士林簡易庭94年士簡字第964號

被告應給付原告新臺幣柒萬貳仟伍佰玖拾元，及自中華民國九十三年八月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。訴訟標的及理由要領

甲、程序方面：原告起訴時係以莊炎祥個人名義起訴，嗣於起訴狀繕本送達被告後，變更原告為祥德建材有限公司，核屬訴之變更，被告無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意變更，先予敘明。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：兩造間水泥買賣已有3年左右，民國92年9月9日以前買賣均已結清，原告於92年9月9 日起向被告購買水泥20,000包，並於當日給付面額為新台幣（下同）1,880,000元支票，93年3月31日又購買5,000包，亦交付526,200元支票一張，93年7月12日再向被告購買10,000包，並匯款1,150,000 元予被告。詎料，被告允許原告陸續提領水泥，至93年8月3日止原告僅提領32,560包，被告尚欠原告2,440 包水泥，原告多次催告被告給付水泥，但被告仍未給付，爰當庭表示解除該部分之買賣契約，並請求被告將已收之買賣價金280,600元（115元/包×2,440 包＝280,600元）返還原告，並自93年8月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告則以：92年9月9日以後，原告向被告陸續購買水泥35,000包，被告已交付34,050包，僅欠950包，以每包115元計算，應退還之買賣價金僅109,250元（115元/包×950包＝109,250元）；又，兩造92年9月9日以前買賣並未結清，92年5月16日至92年9月3日止，原告向被告購買水泥20,000包，但原告提領之水泥為20,390包，原告溢領390包，以當時之買賣價金每包94元計算，原告應返還被告不當得利36,660元（94元/包×390包＝36,660元），被告主張以此抵銷，抵銷後被告僅應給付原告72,590元等語，資為抗辯。

三、查原告主張：原告於92年9月9日起向被告購買水泥20,000包，並於當日給付面額為1,880,000元支票，93年3月31日又購買5,000包，亦交付526,200元支票一張，93年7月12日再向被告購買10,000包，並匯款1,150,000元予被告之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。

四、本件兩造爭執之重點，首在92年9月9日以後，被告究竟交付多少包水泥予原告？

㈠原告主張被告僅交付水泥32,560包，被告則主張已交付水泥34,050 包，相差1,490包。經請兩造分別列出原告領取水泥之時間、數量，本院比對後，發現兩造主張數量之差異如下：

⒈原告主張92年9月15日雖提領510包水泥，但因為92年9月9日以前被告尚欠原告水泥220包，所以扣除後，本次僅算提領290包云云。被告則主張：92年9月9 日前原告溢領水泥390包，並非被告欠原告220包等語。

⒉原告主張92年10月3日僅提領510包水泥云云。被告則主張92年10月3日被告除提領前述水泥510包外，另提領水泥520包。

⒊被告主張92年12月27日原告提領510包水泥，但為原告所否認。

⒋原告主張93年2月28日提領500包，被告則主張原告於93年2月28日除提領前述500包外，尚提領640包。

⒌被告自承93年2月24日原告代送水泥400包，應自原告實際領貨數量內扣除，但原告所列領貨數量並未將93年2月24日代送他人水泥400包扣除。

㈡經查：

⒈關於被告於92年9月9日以前是否欠原告水泥220包，而應由原告92年9月15日領取之510包水泥中扣抵？經查：

⑴被告主張92年5 月16日至93年9月3日止，原告向被告購買水泥20,000包，每包94元等情，為原告所不爭執，堪信為真實。

⑵被告主張：92年5 月16日至93年9月3日原告已提領之水泥數量為20,390包之事實，業據被告提出與所述相符之台宇實業股份有限公司（下稱台宇公司）水泥出廠單為證。原告雖辯稱：①92年9月9日之前交易兩造已會算清楚，法院不應對此再作調查；②92年5月16日510包這筆交易，被告之前已找彭俊凌向其收款，不應列入本件交易數量計算云云，然均為被告所否認。本院查：

①原告並未能舉證證明92年9月9日之前被告應交付之水泥數量兩造已會算清楚。況原告主張被告於92年9月9日以前欠原告水泥220包，而應由原告92年9月15日領取之510 包水泥中扣抵云云，為被告所否認，則該部分數量影響92年9月9日以後原告領取水泥數量之計算，本院就92年9月9日前究竟係被告短付原告水泥220包？抑或係原告溢領水泥390包？自有調查之必要。

②而原告主張92年5月16日提領水泥510包貨款已由訴外人彭俊凌收取，不應計入本件向被告領貨之數量云云，雖提出宇壕建材有限公司發票一紙為證，然該發票記載之水泥數量為1510包，與其92年5月16日提領水泥510包數量並不相符，且被告否認原告之前述主張，原告主張92年5月16日提領水泥510包不應計入一節，尚難憑採。

⑶綜上所述，92年5月16日至93年9月3日兩造約定原告向被告購買之水泥僅20,000包，但原告已提領之水泥達20,390包，被告主張原告溢領390 包，應屬可採。從而，原告主張92年9月15日其提領510包水泥，因被告之前交易尚欠原告水泥220 包應予扣抵，92年9月15日只算領取水泥290包云云，即非可採。應認92年9月15日被告交付之水泥數量為510包。

⒉關於92年10月3日原告提領之數量：查被告主張92年10月3日原告分別領取水泥510包、520包一節，其中：

⑴關於被告主張原告領取510包水泥部分，為原告所不爭執，且有水泥出廠單在卷可稽。

⑵關於被告主張原告領取520包水泥部分，雖為原告所否認，然被告業已提出台宇公司出貨日報表為證。原告雖質疑被告提出之出貨日報表並非真正，惟經本院通知台宇公司經理丙○○，其到庭後具結證稱被告提出之出貨日報表確實係台宇公司所出具，且與其手上留存之正本相符等語（見本院95年3月3日言詞辯論筆錄），堪信該文書之真正。參以前述出貨日報表上記載92年10月3日車號QX883號車輛提貨26噸，對照原告不爭執其領貨之水泥出廠單運送車輛亦為QX883號，26噸相當於520包，堪信被告主張原告於92年10月3日除前述510包外，尚領取520包水泥等情，應為事實。

⒊關於原告是否於92年12月27日領取510包水泥？被告主張92年12月27日原告提領510 包水泥等情，雖為原告所否認，然此部分有被告提出之台宇公司水泥出廠單為證，堪信被告主張之真正。

⒋關於原告於93年2月28日領取之數量：被告主張原告於93年2月28日分別領取水泥500包、640包。其中

⑴關於被告主張原告領取500 包水泥部分，為原告所不爭執，且有水泥出廠單在卷可稽。

⑵關於被告主張原告領取640 包水泥部分，雖為原告所否認，然被告業已提出台宇公司水泥出廠單、祥德公司簽收單1紙為證。堪信被告主張之真實。

⒌被告主張原告92年2月24日代被告送水泥400包予他人一節，原告雖漏未自提領數量內扣除，然此部分有被告提出原告出具之估價單可證，應認被告主張為可採。

⒍從而，前述有關水泥數量之爭議，均以被告之主張為可採。是以，原告主張被告交付水泥32560包，加計前述1-4 之差額220包、520包、510包、640包，扣除5.原告於93 年2月24日代送400包水泥予他人，則原告已領取之水泥應為34,050包。而原告已付款向被告購買之水泥為35,000包，被告本應再給付原告水泥950包（35,000－34,050＝950）。

五、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條有明文規定，又契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起計算之利息，同法第259條第2款亦有明文規定。查原告屢次請求被告給付所欠水泥，然被告均未給付，從而原告就被告未履行部分解除買賣契約，並請求返還已給付之買賣價金，自屬有據。據此計算，被告應返還原告之買賣價金為109,250元（115元/包×950包＝109,250元）及自受領時即93年7月12日起至返還日止按法定利率年息百分之五計算之利息。

六、關於被告主張原告應返還不當得利36,660元，並主張抵銷，是否有理？茲說明如下：

㈠查原告於92年5月16日至92年9月3日購買水泥20,000包，但領取20,390包，溢領390包之事實，已如前述。

㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段有明文規定。查原告溢領水泥390包，以當時每包水泥94元計算，原告受有利益36,660元（94元/包×390包＝36,660元），致被告受損害，從而，被告依不當得利之規定請求原告返還36,660元應屬有理。

㈢又，二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段有明文規定。查本件被告所負返還價金之債務，與原告所負給付不當得利之債務，均屬金錢之債，且均屆清償期，被告主張抵銷，自無不合。抵銷後，被告僅應給付原告72,590元（109,250－36,660＝72,590）及自93年7月12日起按年息百分之五計算之利息。

七、從而，原告請求被告給付72,590元及自93年8月3日起（按原告僅請求從93年8月3日起算利息）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬有理，應予准許。逾此部分請求，難認有理，應予駁回。

八、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序之事件，且為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，就被告敗訴部分，依職權宣告假執行。

士林簡易庭法　官　洪慕芳