士林簡易庭94年度士勞簡字第21號

被告應給付原告新臺幣貳拾萬捌仟壹佰零肆元，及自民國九十四年十二月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。訴訟標的及理由要領：

一、原告主張伊自民國94年3月10日起，受僱於被告，擔任業務經理職務，約定每月薪資為新台幣（下同）七萬元，94年3月、4月份薪資，被告均如數給付薪資，不料，被告於94年5月、6月，每月僅給付月薪三萬元，共積欠原告八萬元薪資，94年7月份，則未給付原告分文薪資，累計欠發薪資共十五萬元，嗣被告於同年8月10日，以原告銷售業績未達其標準為由，未給予預告期間，即依勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，原告受僱於被告已滿五個月，依據勞動基準法第17條第2款、第16條第1項第1款、第3項之規定，被告應給付資遣費二萬九千一百六十七元、預告期間工資二萬三千三百三十三元；此外，兩造除約定被告應按月給付原告固定薪資之外，並約定原告銷售被告或他人產品所得之貨款利潤，應由原告分得十分之三，被告分得十分之七，原告於受僱期間之94年5月中旬，銷售他人產品所得之貨款利潤為二萬零五百八十八元，已如數交付被告，按兩造上開約定，被告應給付原告其中十分之三即六千一百七十六元之利潤，被告迄今亦未給付，為此，訴請被告給付二十萬八千六百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息等語。

二、被告否認與原告訂有不定期限之正式勞動契約，並辯稱：兩造素不相識，原告於94年3月初主動向被告應徵銷售之業務經理職務，並於面談時表示，其一年有美金二百萬元之銷售貨物業績能力，要求月薪七萬元，被告為借重原告拓展美國方面客戶之能力，遂與原告約定試用期間自94年3月10起，至同年5月9日止兩個月，試用期間如有上述銷售能力，始正式任用，否則即屬不合格，不予正式任用。嗣至上開試用期間屆滿為止，原告並未有任何推銷貨物之業績表現，被告遂於94年5月10日，通知原告試用不合格，雙方勞動契約失效，惟原告一再請求被告再試用2個月，讓其再努力表現銷售能力，並願意將薪資降低為每月三萬元，被告勉為同意，並言明：再試用之2個月期間，如果業績沒有達到每月美金十六萬六千元之標準，就不再給原告錄用機會，惟如有大訂單進來，則會考慮補給原告降薪之差額，不料，再試用之2個月期間，原告僅於94年5月18日銷售一件美金四千四百二十元之生意，此外，並無其他銷售業績，被告除如數給付再試用之2個月薪資共六萬元之外，並於94年7月10日通知原告試用不合格，不予任用，雙方勞動契約即已失效，此後，被告視原告為單純的貿易掮客，如果被告產品因原告介紹而銷售，被告會給予原告佣金，因此，原告偶而仍會回被告公司拿樣品；又兩造固然約定試用期間，原告銷售被告或他人貨物所得利潤，可分得其中三成，不過，銷售總金額，必須扣掉生產成本及原告薪資後，如有剩餘，才屬利潤，該筆交易扣掉工廠成本後，還不足以支付原告薪資，顯然沒有利潤可言，原告請求依約給付三成之利潤，並無理由等語。

三、經查，兩造前未曾有合作之經驗，原告主動投遞履歷表給被告應徵銷售貨物之業務經理工作，被告法定代理人於94年2、3 月間，於被告公司會議室與原告進行面談，除渠二人外，並無第三人在場，被告法定代理人當場決定原告自94年3月10日開始上班，月薪七萬元，惟兩造並未簽定書面勞動契約，嗣被告已如數給付原告94年3月、4月份薪資各七萬元，並於94年5月、6月各給付原告薪資3萬元，至於7月份並未給付薪資，以及被告曾於任職期間之94年5月間，銷售他人之產品，貨款總金額為美金四千四百二十元，原告扣除給付工廠之生產成本後，所得佣金二萬零五百八十八元，已如數交付被告入帳等事實，均為兩造所不爭執，應為真正。

四、按本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之，勞動基準法第3條第3項定有明文。兩造間之契約無論是原告所主張之不定期限勞動契約，或是被告抗辯試用期限二個月之短期聘僱關係，參照上開條文前段規定，均應有勞動基準法之適用，被告辯稱試用期間之法律關係並無勞動基準法之適用等語，於法無據，先予敘明。因此，本件兩造爭點為：

（一）兩造所訂立之勞動契約為不定期限之勞動契約或者是試用期限二個月之定期勞動契約？

（二）兩造對於原告自94年5月10日起之月薪，是否經合意降低為三萬元？

（三）被告究於何日、以何事由終止兩造間之勞動契約？

（四）兩造約定原告銷售被告或他人貨物所得利潤，由原告可分得其中三成，此所謂利潤，兩造是否有約定或者業界是否有慣例，應將銷售總金額，扣掉生產成本及原告薪資全額後，如有剩餘，才屬利潤？

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條明文規定。原告既經被告法定代理人親自面談而任用，且面談地點在被告公司會議室（該場所屬於被告支配管理之空間），再衡諸勞動契約具有強烈之人格上從屬性，對於工作規則、工作義務內容等項，勞工對於雇主有服從之義務，而雇主製作書面勞動契約供勞資雙方簽署，在專業上及成本上均毫無困難，本院因認：兩造在被告營業場所商談勞動契約，若無第三人或書面契約足以證明雙方合意內容之前提下，若課以原告舉證證明「兩造間之勞動契約為不定期限勞動契約」之責任，顯失事理之平，應依上開條文但書規定，由被告就其抗辯「兩造間勞動契約為試用期限二個月之定期勞動契約」一節，自負舉證責任。經查：

（一）證人林如意雖證稱：「：：。今年三月初，兩造商談勞動契約的條件，我沒有在場，但聲請人離開之後，法代交代我，聲請人從三月十日到五月九日是試用期間，每月薪資七萬元，每年業績美金二百萬元，並沒有說業績與薪資有何關連，也沒有說利潤如何分享。五月十一日老闆告訴我，聲請人沒有業績，試用不合格，原本不再僱用，聲請人要求再給他二個月試用，老闆說薪水雙方談好，這二個月薪水月薪三萬元，但也沒有提到利潤。」等語，然證人既未在場親聞兩造所合意之勞動契約內容，尚難逕以被告法定代理人事後通知證人之勞動條件，推論兩造所合意之勞動契約內容。

（二）至於，被告法定代理人固曾於面談時向原告詢及銷售業績之工作能力，然此究竟只是單純探知原告之工作能力？或者進而經由合意以每年美金二百萬元銷售業績為試用合格條件？仍有疑問，亦不足以兩造於面談時曾提及原告銷售業績能力，認定雙方必然合意以每年美金二百萬元銷售業績為試用合格之條件。綜上，原告主張兩造間之勞動契約為不定期限勞動契約，已堪認定。

六、兩造既於勞動契約合意月薪七萬元，被告亦於94年3月、4月按月給付原告七萬元，則被告就其辯稱：其於94年5月10日，通知原告試用不合格時，原告一再請求被告再試用2個月，並願意將薪資降低為每月三萬元，被告勉為同意等語，此有利於己之事實，應負擔舉證責任。經查：

（一）證人林如意固然證稱：「：：。五月十一日老闆告訴我，聲請人沒有業績，試用不合格，原本不再僱用，聲請人要求再給他二個月試用，老闆說薪水雙方談好，這二個月薪水月薪三萬元，但也沒有提到利潤。」、「正式人員是每月五日發薪水，且不需要填發支出證明單，聲請人是試用人員，是按他進公司的時間，個別給付薪資，從四月十日起都是由我先製作支出證明單給聲請人簽收，再送給老闆核定，由老闆決定付款方式，我記得這四個月份聲請人簽字時，都沒有表示反對，六月十日及七月十日我都有告訴聲請人，老闆交代，這二個月薪資，你們約定三萬元，聲請人都是立刻簽字，沒有任何異議，所以我才去撥款。」等語，然證人既非親自聽聞兩造於94年5月10日合意降低薪資為每月三萬元，尚難以被告法定代理人事後指示證人之內容，推論兩造有降低薪資為三萬元之合意。

（二）再依據證人林如意之證言，被告所提出支出證明單上各欄，均係林如意製作填載後，始交原告簽字，並非原告主動填載僅申領三萬元之金額甚明，故不得以原告被動在支出證明單上簽字，逕論原告同意降薪；而且，林如意乃被告公司會計，只能服從被告指示作業，對於薪資之調整並無決定權，因此，原告是否曾向林如意表示反對降薪，核與本件兩造有無合意降薪無涉；何況，原告於94年5月、6月期間，仍為受僱於被告之勞工，在原告無力立即解決兩造薪資金額爭議之狀況下，原告暫先領取部分薪資，以應家用之急，尚符常情，亦難以其領取部分薪資之行為，認定原告同意降薪。因此，原告依據兩造勞動契約之約定，訴請被告給付94年5月、6月間短發之薪資共八萬元，於法有據。

七、又原告主張被告於94年8月10日，以原告銷售業績未達其標準為由，未給予預告期間，即依勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約等語。被告則辯稱：伊於94年7月10日明白告訴原告，業績未達標準，試用不合格，勞動契約終止等語。經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條明文規定。

（二）依據兩造之陳述，雙方之勞動契約顯然是由被告（雇主）主動對原告表示終止，且雇主並未製作通知終止勞動契約之書面文件，交付原告，而此舉在專業上及成本上亦無困難，本院因認：被告主動對原告終止勞動契約，且無第三人或書面文件足以證明被告終止勞動契約之日期時，若要求原告舉證證明被告終止勞動契約之日期，顯失公平，應依上開條文但書規定，由被告就其已於94年7月10日終止兩造間勞動契約之事實，自負舉證責任。

（三）證人林如意證稱：「：：。七月十一日老闆交代我，聲請人已經試用期滿不合格，沒有僱傭關係，因為我的座位與聲請人辦公室相隔很遠，七月十日之後，他有無騰空辦公室，我不清楚，但他從三月十日起，每天進進出出我公司並沒有簽到打卡，七月十日之後有無來上班，我不確定。」等語，顯然證人林如意是受被告法定代理人之告知，始知兩造勞動契約已經終止，惟被告是否亦於當日向原告為終止勞動契約之意思表示，證人林如意就此事實亦未親自見聞，故不足憑其證言證明兩造之勞動契約關係業於94年7月10日終止。

（四）此外，被告既以原告銷售業績未達每月美金十六萬六千元之事由，逕向原告為終止勞動契約之意思表示，顯然是依據勞動基準法第11條第5款之規定終止勞動契約，且未提前預告，被告猶辯稱：伊是因原告試用不合格而終止勞動契約，試用期間不需要依據勞基法之終止事由終止勞動契約等語，應非可採。綜上，原告主張被告於94年8月10日，以原告違反勞動基準法第11條第5款之規定終止勞動契約，且未提前預告，亦堪認定。

八、兩造之勞動契約既然持續到94年8月10日始為終止，而被告迄未給付原告94年7月10日起，至同年8月9日止之薪資七萬元，從而，原告依據兩造勞動契約之約定，訴請被告給付94年7月份之薪資七萬元，亦屬有據。

九、按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項第1款、第3項已有明文。原告自94年3月10 日起，至同年8月9日止，繼續受僱於被告之期間為5個月，被告並未提前預告，即於94年8月10，以原告銷售業績能力未達標準，不能勝任銷售業務經理工作之事由，向原告終止勞動契約，前已認定，因此，原告自得依據上開規定，訴請被告給付原告十日預告期間工資二萬三千三百三十三元〔70000×（10÷30）＝23333，元以下四捨五入〕。

十、按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條亦有明定。原告受僱於被告之期間為5個月，依上開規定，被告應發給原告十二分之五個月平均工資之資遣費。再按所謂平均工資，乃計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款規定甚明。依此計算，原告訴請被告給付資遣費二萬八千五百九十五元（詳如計算式，元以下四捨五入），應予准許，逾此範圍之請求，即應駁回。

十一、兩造對於雙方約定原告銷售被告或他人貨物所得利潤，由原告分得其中三成之事實，均無爭執，應為真正。惟原告主張兩造約定利潤三七比例分帳時，被告已經將原告的薪資成本扣除在內，所以只分給原告十分之三，因此，銷貨利潤只需將銷售總金額扣除工廠生產成本即是等語，而被告則辯稱：銷售總金額，除扣掉生產成本外，還需扣除原告薪資總額後，如有剩餘，才屬利潤，該筆交易扣掉工廠成本後，即不足以支付原告薪資，顯然沒有利潤可言等語。兩造顯然對於「利潤」之約定計算方式，或者業界習慣之計算方式，尚有爭議，參照上開理由五之同一說明，本院仍認：兩造在被告營業場所商談勞動契約，在無第三人或書面契約足以證明雙方合意內容之前提下，若課以原告舉證證明「兩造間約定之利潤計算方式不需扣除原告薪資總額」之責任，顯失事理之平，應依民事訴訟法第277條但書規定，由被告就其抗辯「依據業界慣例及兩造合意，貨款總額扣掉生產成本及原告薪資總額後，如有剩餘，始屬利潤」一節，自負舉證責任。經查：

（一）證人林如意證稱：「（法官問：被告所指這種利潤的計算方式是否你公司一向的算法？）我不清楚，我到公司之後，沒有算過利潤分紅給業務經理的例子，實際上，我沒有做過相同情形的案例，但依我會計所學，利潤就是要扣掉成本，聲請人的薪資就屬於直接成本，當然要扣掉。如果業務部門同一組有數人，數人的薪資都要扣掉才是利潤。五月十八日最後是由我幫聲請人做了原證三單據，他當天把錢交給我，至於他與老闆約定的分配比例，我不清楚。」等語。證人既未親自見聞兩造面談利潤分配之內容，已難證明被告抗辯之利潤計算方式業經兩造合意；且計算利潤固應扣除生產成本及人事費用，惟衡諸兩造所約定之利潤分配方式為三七分帳，原告分得之金額不到被告之半數，被告是否將七萬元之固定薪資成本預先扣除，始提出此利潤分配比例，亦有可能，因認證人所為證言，不足證明被告辯解為真正。

（二）至於證人林如意乃被告公司會計，對於利潤之計算與分配，並無決定權，因此，縱使原告未曾與證人林如意爭辯利潤之計算方式，亦不足證明兩造就利潤之計算方式已有合意。從而，原告主張兩造間約定之利潤計算方式，只需扣除工廠生產成本，不需再扣除原告薪資總額，亦堪認定。故原告依兩造間利潤分配之約定，訴請被告給付六千一百七十六元（20588×3/10＝6176，元以下四捨五入），亦屬有據。

十二、又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項分別定有明文。從而，本件原告分別基於勞動契約之約定以及勞動基準法第16條第1項第1款、第3項、第17條之規定，訴請被告給付短付之薪資、未付之薪資、資遣費、預告期間工資及利潤報酬共計二十萬八千一百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年12月10日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，應予准許；超過部分之請求，於法無據，應予駁回。

十三、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為判決，關於被告敗訴之部分，爰依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

十四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊方法，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

士林簡易庭法 官　蔡文育

計算式：〔（70000×5）÷（22＋30＋31＋30＋31＋9）〕×5/12×30＝28595