士林簡易庭97年度士簡字第1717號

台灣士林地方法院九十七年度執字第四七七六○號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。訴訟標的及理由要領：

一、原告主張被告前向本院士林簡易庭，對原告請求給付貨款新臺幣（下同）164,370 元及其法定遲延利息，兩造同意以97年度士簡調字第454 號調解筆錄成立調解，調解內容為：原告願給付被告97,500元，給付方法：自民國97年9 月起，按月於每月25日前各給付10,000元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。其後，原告旋即向台灣台北地方法院聲請對被告核發支付命令，命被告清償如附表所示票款981,000 元及法定遲延利息（嗣經被告提出異議視為起訴，現正由台灣台北地方法院民事庭審理中），且未依前案調解筆錄履行，被告遂以前案調解筆錄為執行名義，向本院執行處聲請強制執行，本院於97年10月7 日核發扣押命令，就原告對第三人國立台北護理學院每月應領取薪津三分之一，在97,500元及執行費780 元範圍內，予以扣押，同時囑託台灣台北地方法院民事執行處，就原告對第三人私立淡江大學每月應領取薪津三分之一，在上開金額範圍內實施強制執行。惟被告既仍積欠原告如附表所示票據債務981,000 元，且與上開債務均屆清償期，自得主張以其中97,500元與系爭強制執行債權97,500元相抵銷，被告業於97年11月7 日收受原告在同年10月31日所寄發抵銷之存證信函，前案調解筆錄所載債權應溯及自最初得為抵銷時消滅，為此依強制執行法第14條第1 項規定，提起債務人異議之訴，聲明請求：本院97年度執字第47760 號強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷等語。

二、被告就其曾簽發如附表所示6 張支票交付原告持有，且均未兌現之事實自承在卷，惟辯稱：

（一）伊於95年9 月20日之前，與原告會計小姐結算迄95年9 月30日止，原告共積欠伊貨款總額為377,674 元，結算無誤後，伊遂於95年9 月20日，當面向原告主張以上開貨款債權377,674 元，與伊所欠如附表所示981,000 元票據債務相抵銷，經抵銷後，剩餘票款債務603,326 元，伊同時交付原告面額總計608,000 元客票3 張作為清償之用，這3張客票亦均兌現，如附表所示981,000 元票據債務即因清償全部消滅，原告自無從再以該筆不存在之債權主張與系爭執行債權相抵銷，為此聲明請求駁回原告之訴等語。

（二）因伊公司早已結束營業，兩造結算當時原告簽字確認之清償文件及伊所交付原告3 張客票票號、付款人等相關紀錄，均已散失，致無法查證，而原告從未向伊提及其中2 張客票並未兌現，且原告先後向被告所為有關客票之陳述，說法反覆不一，故應由原告就其中2 張客票未獲兌現之事實，自負舉證之責。

三、兩造不爭執之事項：

（一）被告前向本院士林簡易庭，對原告請求給付貨款164,370元，及其法定遲延利息，兩造以97年度士簡調字第454 號調解成立，調解內容為：原告願給付被告97,500元，給付方法：自民國97年9 月起，按月於每月25日前各給付10,000元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。屆期原告並未履行，被告於97年10月1 日持上開上開調解筆錄為執行名義，向本院執行處聲請強制執行。本院除就原告對第三人國立台北護理學院每月應領取薪津三分之一，在97,500元及執行費780 元範圍內，核發執行命令之外，同時囑託台灣台北地方法院民事執行處，就原告對第三人私立淡江大學每月應領取薪津三分之一，在上開金額範圍內實施強制執行。

（二）被告於97年11月7 日收受原告主張抵銷之存證信函，當時第三人國立台北護理學院及私立淡江大學對於原告之薪津債權，均未移轉給被告。

（三）被告曾簽發如附表所示面額總計981,000 元支票共6 張交付原告持有。

（四）被告曾交付原告3 張客票，作為清償如附表所示部分票據債務之用，其中1張面額18萬元客票，確已兌現清償。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告持有被告簽發交付如附表所示支票6 張，對被告曾有981,000元之票據債權存在，既為被告所自承，並有6 張支票及3 張退票理由單影本在卷可佐，應屬真正。至被告抗辯：原告主張抵銷之981,000 元票據債權均經清償完畢一節，僅其中180,000元經原告自承因被告所交付1 張客票兌現獲償，及其中62,955 元，經被告以95年7 、8 月份原告所積欠貨款抵銷清償，其餘清償抗辯則均為原告所否認，參照上開條文規定，對於原告否認清償部分，自應由被告負舉證之責。經查：

（一）原告於本院97年度士簡調字第454 號調解程序中表示，伊當時對被告另有如附表所示6 張支票共981,000 元之票款債權，同意俟日後另案請求，不與前案貨款債務主張抵銷，並單純針對前案貨款債務，與被告成立調解之事實，業據本院調取上開卷宗97年7 月25日開庭筆錄查明無訛。被告抗辯如附表所示981, 000元票據債權，已於前案調解時經原告主張抵銷過，顯非實在。

（二）又按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335 條第1 項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴，最高法院29年上字第1123號判例著有明文。原告既未於前案調解成立前，就系爭981,000 元票據債權主張抵銷，乃俟調解成立後之97年11月7 日始向被告為抵銷之意思表示，參照上開判例意旨，原告消滅債權人請求之事由，即屬發生在調解筆錄之執行名義成立後，是原告依強制執行法第14條第1 項規定，提起債務人異議之訴，於法有據。

（三）按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320 條定有明文。被告為清償如附表所示6 張票款，而另交付3 張客票，且兩造並未另有意思表示，業據被告自陳在卷（詳見本院卷宗第95頁），參照上開條文規定，自屬新債清償，故被告所交付之3 張客票若未經提示兌現，則兩造間原有如附表所示之系爭票據債務，自仍屬存在。

（四）查被告主張系爭981,000 元票據債務業經清償而消滅之事實，除其中180,000 元經原告自承因被告所交付1 張客票兌現獲償，及其中62,955元，經被告以95年7 、8 月份原告所積欠貨款抵銷清償之外，其餘738,045 元票據債權原告均否認已獲償，並辯稱：95年9 月30日之前，伊僅積欠被告62,955元貨款，被告於95年9 月間與伊結算時，未提出確實憑據，伊當時即反對被告任意以377,674 元主張抵銷；至於被告所交付3 張客票，僅其中1 張客票面額180,000 元兌現，其餘2 張客票並未兌現，因此舊債務亦未消滅等語。參照上開說明，被告針對剩餘738,045 元票據債務亦經抵銷、清償而消滅一節，應自負舉證之責。被告固然以原告未曾向伊表示其中2 張客票未獲兌現，且未曾向伊為任何請求之情，認應由原告就2 張客票未獲兌現之事實負擔舉證責任。惟所有票據債務全數清償之事實，乃屬對被告有利之事實，參照民事訴訟法第277 條前段之規定，自應由被告自負舉證之責，況且，3 張客票既為被告所交付，要求被告提供客票之付款人、票號供本院查證，並無顯失公平之情形，實難認有轉換舉證責任之必要。

（五）被告迄未提出如附表所示其餘738,045 元票據債務亦經抵銷、清償而消滅之舉證，該筆票據債務應認尚屬存在，則原告主張以其中97,500元，與系爭強制執行債權97,500元相抵銷，應溯及自最初得為抵銷時，彼此間在上開抵銷數額範圍內之債權即已消滅。

五、從而，原告主張兩造間前事件調解成立同意給付之債權債務關係，業因原告於前事件調解成立後，以被告對原告所負票款債務，向被告為抵銷意思表示而消滅，原告為此訴請確認兩造間上開債權債務關係不存在，並據以請求撤銷本院97年度執字第47760 號事件所為強制執行程序，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

七、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

士林簡易庭法 官　蔡文育