士林簡易庭97年度士簡字第1947號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 士林簡易庭
• 裁判日期: 98 年 06 月 17 日
• 法官: 陳介源
• 法定代理人: 戊○○、丁○○、甲○○
• 原告: 日亞工程實業股份有限公司法人
• 被告: 瓏揚有限公司法人、台灣飛利浦摩根國際貿易股份有限公司法人

臺灣士林地方法院民事簡易判決　　　　97年度士簡字第1947號原　　　告　日亞工程實業股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　林　凱律師
複　代理人　趙立偉律師
蔡文燦律師
顏碧志
被　　　告　瓏揚有限公司
法定代理人　丁○○
被　　　告　台灣飛利浦摩根國際貿易股份有限公司
法定代理人　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　張泰昌律師
複　代理人　李詩楷律師
龔成民
上列當事人間給付工程款事件，於民國98年5 月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告瓏揚有限公司應給付原告新台幣肆拾貳萬捌仟陸佰叄拾捌元，及自民國九十七年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如對被告瓏揚有限公司財產強制執行無效果時，由被告台灣飛利浦摩根國際股份有限公司給付之。
訴訟費用新台幣肆仟陸佰叄拾元，由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新台幣肆拾貳萬捌仟陸佰叄拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
訴訟標的及理由要領
一、原告起訴主張：
㈠民國（下同）97年11月間原告與被告瓏揚有限公司（下簡稱瓏揚公司）簽立「工程承攬書」（下稱系爭合約），由原告承攬中華電信員工餐廳整修工程之92mm預鑄輕貿混凝土板隔間工程（下稱系爭工程），被告台灣飛利浦摩根國際貿易股份有限公司（下簡稱台灣飛利浦公司）則擔任被告瓏揚公司之保證人，工程款以實際施作數量計價。嗣經被告瓏揚公司確認施作實際數量為354.98平方公尺，原告乃依約施作完工，並於97年4 月2 日經被告瓏揚公司驗收完成，然屢經原告請求支付承攬工程款，被告瓏揚公司卻一再藉詞剋扣款項並拒絕給付。為此，依承攬法律關係，起訴求判命被告瓏揚公司應給付原告新台幣（下同）42萬8638元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上述被告瓏揚公司應給付之金額，經強制執行無效果時，由被告台灣飛利浦公司給付之。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈有關原告施作面積部分：
⑴按本件關於原告得請求之工程款價額及工程施作面積之數量，兩造分別約定：「數量以實作實算計價。」、「開口面積由乙方（即原告）施作，開口面積不扣除。」此有兩造所簽訂之「工程承攬書」可稽，合先敘明。
⑵查原告起訴時以原告實作面積為362 平方公尺為計算標準，惟兩造於97年10月25日曾共同確認原告實作之面積為
354.98平方公尺，故原告爰將請求之工程款減縮金額為42萬8638元（計算式： (354.98362)43萬7115元＝42萬8638元）。
⑶又被告一再指稱本件實作面積應扣除「門之面積」22.68
平方公尺云云，然兩造既已於系爭合約中為「開口面積不予扣除」之約定（即工程單價表之備註5），則被告藉詞
扣除「門之面積」而為332.3 平方公尺云云（計算式：
354.98平方公尺- 門面積22.68 平方公尺=332.3平方公尺），自顯無理由。故本件原告所得請求之工程款應以實作面積354.98平方公尺為計算標準，殆無疑義。
⑷另被告雖以系爭合約附件工程單價表備註5 之約定為手寫字體而非印刷字體，且該手寫字體上並未加蓋被告瓏揚公司法定代理人丁○○之私章，故該備註第5 點乃原告所單方面填寫並不具有效力云云置辯。惟縱然該備註第5 點之約定為手寫，但只要系爭合約均經兩造所同意，即生契約之效力，與該合約字體是否為印刷字體、是否有加該瓏揚公司法定代理人丁○○之私章等均無關；又依該合約第10條：「本合約正本兩份，甲乙雙方（即兩造）各執存乙份。」之約定可知，被告於簽訂系爭契約時，顯已同意該備註5 之手寫約定，兩造方有簽訂該契約並各留存乙份為憑之可能，故被告藉詞該備註5 之約定為原告單方面所作而為效力云云，亦不足採。
⒉被告抗辯工程瑕疵及侵權行為部分：
⑴被告抗辯原告搬運材料進場時損壞公共空間花崗石花台，及施工中延誤工程進度，且廢棄建材及垃圾隨意丟棄，經另派遣人工搬運等情，分別主張原告侵權行為及工程瑕疵，然原告施作工程中均未有被告所指之上開侵權行為及瑕疵，則被告所稱顯無理由。且被告即定作人亦從未通知原告有上開瑕疵，更遑論定相當期限予被告修補。從而，被告所持抗辯洵無足採。
⑵被告主張原告所施作預鑄牆面並不平整致無法貼磚，然該預鑄牆面之批土、平整本為被告所應自行施作之工程，根本不在兩造合約所約定之範圍內：
①依系爭合約「工程承攬書」第3 頁之合約附件「工程單價表」備註2 約定：「以上報價不含門窗開口補強、磁磚、油漆及全批土等外飾面材處理。」等語，可知本件原告承攬施作之範圍僅限於預鑄牆面之施作，根本不包含批土、整平牆面之部分。故被告以「原告所供之預鑄牆面必須能夠貼磁磚面，才算符合契約本旨之給付。」為由，認為原告施作之工程有瑕疵云云，根本與契約所明訂之約款不符，洵屬無理。
②針對被告上開所持抗辯事由並未在兩造契約約定範圍內，證人即被告瓏揚公司丙○○就此問題竟表示：無法回答，後又稱原告有答應要讓牆面平整可以貼磁磚云云，顯然，系爭工程之預鑄牆面是否需批土平整，根本不在兩造之契約範圍內；所證稱原告有答應要讓牆面平整可以貼磁磚乙節，亦非真實，其為被告瓏揚公司員工，所為證詞難免偏頗、迴護被告。另觀諸證人庚○證稱批土、整平牆面之工程費用高達19萬7500元，幾佔本件契約工程款40% 以上，原告亦斷無可能答應被告負此鉅額契約外義務甚明。
③被告雖另辯稱曾請求原告就整平牆面部分為瑕疵修補，然整平牆面本為被告所需另行施作之工程，而與本件工程合約無關，已如前述；且價額高達19萬7500元之瑕疵補正工程，被告竟無法提出任何要求原告補正之書面紀錄，僅辯稱被告員工丙○○曾口頭要求原告瑕疵補正乙節，亦顯與常情及工程慣例不合，殊不足採。
④末者，系爭工程經被告瓏揚公司於97年4 月2 日驗收完工，而據證人庚○於98年2 月18日庭訊時之證稱：其於97年1 月16日估價單中到廚房貼地磚共25萬1000元等語，可知被告瓏揚公司及其上包商早於97年1 月間即已另行找人施作牆面批土、整平之工程，果被告認為原告有此瑕疵施作，何以仍未向原告表示意見而於97年4 月間予以驗收完畢？顯然被告亦明知批土、整平預鑄牆面與系爭合約根本無關，至為灼然。
⑶至被告於97年12月22日以民事答辯狀所附證，主張原告施作工程有瑕疵及其他侵權行為之損害賠償云云，然由被告所提被證二之「抵銷證明書」、被證三之「工程估價單」、「付款明細表」、「付款申請書」、被證四之「付款申請書」、被證五之「付款申請書」及被證三至被證五之「照片」等均與系爭工程無關，亦無法證明原告施作工程有何瑕疵；且被告瓏揚公司與原告於本件起訴前曾數度協商工程款之問題，亦從未曾提出上開證物資料，準此，上開被告所提證物顯係被告臨訟杜撰所為，根本不足採。
二、被告答辯則以：
中華電信員工餐廳整修工程係由國開工程有限公司（下簡稱國開公司）向中華電信股份有限公司承攬施作，次由瓏揚公司向國開公司承攬，並由台灣飛利浦公司擔任保證
人，再由原告向瓏揚公司承攬其中系爭工程部分，合先敘明。對於原告
本件工程款之請求，被告聲明：求為判決原告之訴於超過15萬4045元之部分駁回，如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。並抗辯如下：
㈠有關原告施作面積部分：
⒈依系爭合約書第9 條有關驗收辦法及標準中之約定，原告施作之工程須待瓏揚公司驗收後，方得請求給付工程款，而瓏揚公司於96年12月24日傳真予原告之面積計算表，明確表示原告施作之面積尚待確認，並無驗收之事實，熟料，原告卻執系爭傳真「片面認定」瓏揚公司已經驗收並確認施作面積為362.48平方公尺，要與事實不符。
⒉雖被告瓏揚公司與原告於97年10月25日，會同上包廠商國開工程有限公司至系爭工程現場會勘，確認原告實作之面積，結果雙方均無異議之實作面積為354.98平方公尺（即362.48平方公尺- 出菜口面積7.5 平方公尺），但因系爭合約第4 條約定，合約金額以實作實算計價；並於合約書附件中之「工程單價表」中，約定每平方公尺單價計為
1150元。則系爭工程中門之面積22.68 平方公尺原告並未施作預鑄牆，依約亦應扣除計價，故原告得請求之實作面積應332.3 平方公尺（即354.98平方公尺- 門面積22.68
平方公尺），以每平方公尺單價1150元計算，原告得請求之工程款乃為38萬2145元（計算式：332.3 ×1150=38 萬
2145元）。
⒊至於系爭合約附件之「工程單價表」，雖於備註欄中有手寫之第5 點：「開口面積由乙方施作，開口面積不扣除。」但觀諸系爭合約，凡以手寫方式增加或免除一方之權利或義務時，均需加蓋被告瓏揚公司法定代理人丁○○之私章，如第6 條第2 款。然而該備註第5 點實乃原告單方面加寫，被告瓏楊公司之代表丙○○當時即告知依合約附件備註第1 點已載明乃以實作實算計價，且依工程慣例門面積既未實際施作，本應扣除；詎原告仍單方面寫上，丙○○即強調不生合約效力，但願代向上包商爭取，惟上包商堅持乃實作實算依工程慣例自應扣除，此由，兩造於本件訟爭後97年10月25日，會同至工地現場確認原告實作之面積時，原告亦同意出菜口面積7.5 平方公尺應予扣除，即為明證。
㈡有關侵權行為及工程瑕疵部分：
⒈材料進場時損壞公共空間花崗石花台。
原告於搬運石材進場時撞壞公共空間之花崗石花台，此部分應該抵銷之債權計6000元。
⒉施工中延誤工程進度，且廢棄建材及垃圾隨意丟棄，經另派遣人工搬運，該部分應抵銷之債權計2 萬4600元（計：96年12月10日、13日、15日及16日，垃圾車2 台，每台
3500元，計7000元，搬運人力計8 工，每工2200元，計1
萬7600元，以上共計2 萬4600元）。
⒊預鑄牆門框未滿焊補強，及施工不當造成牆面不平整，經派人將全部牆面重新補土粉刷，該部分應抵銷之債權計19萬7500元。
緣依系爭合約附件「工程單價表」備註欄第3 點特別標明「水泥版面除貼磁磚面於外飾面材皆需施作二次封板，由業主自行施作」，反面解釋得知，原告所提供之預鑄牆面必須能夠貼磁磚面，才算符合契約本旨之給付。但本件原告施工粗劣，預鑄牆面連接處高低過大，經證人丙○○告知原告本案工地主任即證人己○○即需拆掉重新連接及調整，否則根本無法平貼磁磚，事後證人己○○片面告知已調整補正瑕疵，但被告等至工地現場勘查，發覺預鑄牆連接處高低過大之情形依舊，嗣被告及上包商因有工期期限及業主中華電信鉅額違約扣款之壓力，不得不另找證人庚○重新補正，否則系爭預鑄牆面根本無法貼磁磚面。試想，系爭預鑄牆如果能夠平貼磁磚面，被告等及上包商不需另找人施工補正，亦可節省一筆經費，是原告之施工確有瑕疵，而其所謂之補正又未予施工至明。究其事實，乃原告自認本案僅為一小小工程，故不但一開始即草率施工，事後就算經被告等通知應補正瑕疵，亦僅口頭應允，虛應了事，故才造成僅約30至40萬元之工程總款，被告等及上包商竟然花費顯不相當比例補正瑕疵之情事。
又系爭合約附件「工程單價表」備註欄第2 點雖亦載明：「以上報價不含門窗開口補強、磁磚、油漆及全批土等外飾面材處理。」但工程上所謂之「批土」與「打底粉光」本屬不同之概念，「批土」乃水泥牆上油漆前之必備前置作業，其材料為石膏土，目的在方便上油漆。而「打底粉光」係因牆面連接處高低過大，故必須打底粉光，才能貼磁磚面，其材料則為水泥沙。亦即，本件如果原告之預鑄牆面連接等平面完整，並不需要另外找證人庚○「打底粉光」，是本件被告等主張之瑕疵修補費用扣抵，並未違反上開合約之備註欄第2 點約定至明。
㈣末以，原告對於瓏揚公司之請求是否獲致勝訴判決，及強制執行是否無效果，均屬未定之天，則保證人即被告台灣飛利浦公司自有主張先訴抗辯權之理，資為抗辯。
三、法院判斷：
原告主張與被告瓏揚公司簽訂系爭工程承攬合約，並施作完成系爭工程，但瓏揚公司迄未給付承攬報酬之事實，已據提出系爭合約及實際施作面積計算表等件為證，被告對此並不爭執，但以前揭情詞置辯，並為抵銷之抗辯。茲就兩造爭執內容，分別論述本院判斷如下。
㈠有關原告施作面積部分：
⒈查系爭合約第4 條固約定，合約金額「以實作實算計價」，及於合約書附件之「工程單價表」中，備註1.載明「以上報價不含5%營業稅，數量以實作實算計算」；唯以手寫增加備註5.「開口面積由乙方施作，開口面積不扣除。」兩造均不爭執此一增訂條款為雙方各別持有一式二份之系爭合約書一致之記載。則就一般交易常情言，此項手寫增加之約定，應為諦約雙方簽約時商談之特別約定，通常有優於事先打字印製之其餘條款之效力，如經商定必由雙方於其上或附近簽章，以徵明信。以該備註5.手寫部分，並未如系爭合約第6 條第2 款手寫修改條款，由雙方蓋章確認，揆諸前述交易常情，因認被告抗辯：「該備註第5 點實乃原告單方面加寫，被告瓏楊公司之代表丙○○當時即告知依合約附件備註第1 點已載明乃以實作實算計價，且依工程慣例門面積既未實際施作，本應扣除；詎原告仍單方面寫上，丙○○即強調不生合約效力，但願代向上包商爭取。」等語，應堪信實，即該部分約定尚附有須經瓏揚公司之上包商國開公司認可之停止條件。
⒉又參諸瓏揚公司承辦人丙○○曾於原告公司完成施作後之96 年12 月24日，傳真實際施作面積計算表予原告公司系爭工程工地主任己○○，並於說明中記載「出菜口及門面積未扣除→有補強的部分含面積」，意即：出菜口及門之面積原則上固應扣除，但如有施作補強者，其面積仍應計入而不予扣除，足見前述系爭合約手寫備註5.「開口面積由乙方施作，開口面積不扣除」之約定，最後經國開公司認可而生效之內容為「開口部分如有施作補強者，其面積仍應計入而不予扣除」，並非如被告主張開口面積均應一律扣除。是以，如己○○所證：「我方有施作門框的加強鐵架，因此面積不扣除」（見98年3 月18日言詞辯論筆錄）等；故兩造於本件訟爭後，亦於97年10月25日，會同國開公司人員至系爭工程現場會勘，以確認原告實作之面積，結果三方均無異議之實作面積為354.98平方公尺（即
362.48平方公尺- 出菜口面積7.5 平方公尺），並未扣除門之面積，堪認此一結論，即為兩造依系爭合約應計算之原告「實作面積」。據以計算工程單價每平方公尺1150元，再加上5%營業稅，則原告可得請求之工程款應為42萬
8638元（計算式：1150x354.98x105%=428638 元以下四捨五入）。
㈡被告抵銷抗辯，即有關侵權行為及工程瑕疵方面：被告以原告施工期間涉有侵權行為，及工程有下列瑕疵，致瓏揚公司受有損害，而以其損害賠償債權對本件工程款主張抵銷。
⒈材料進場時損壞公共空間花崗石花台部分：
被告抗辯原告施工期間，於搬運石材進場時撞壞公共空間之花崗石花台，主張抵銷本件工程款6000元，唯為原告所否認。經查，該花崗石花台係位在系爭工程所在建築物外之公共空間，有被告所提照片足稽。而系爭工程又僅是國開公司向中華電信股份有限公司承攬施作之中華電信員工餐廳整修工程中，細分後轉包再轉包之單項工程；且參諸國開公司現場長工許良旭所證，其每日在現場各施工單位監管照看之情形，堪信同時在現場施工者，應非僅原告一家；況該花崗石花台既位在建築物外之公共空間，因其他外力而遭損壞，猶非無可能。此外，被告並未舉證證明該花崗石花台係遭原告撞壞，所為抵銷之抗辯，尚非有據。⒉派遣人工搬運原告物料及垃圾部分：
被告抗辯原告施工中延誤工程進度，且廢棄建材及垃圾隨意丟棄之瑕疵，經國開公司另派遣人工搬運，主張抵銷本件工程款2 萬4600元等語，亦為原告所否認。
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、493 條第1 項、第2 項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771 號判決參照）。
⑵查，被告主張國開公司派遣人工搬運之時間，計有96年12月10日、13日、15日及16日等4 天，均在原告現場施工期間內；但據被告97年11月5 日提出準備書狀所附照片顯示，原告施工所需之板材、水泥等，均集中堆置在系爭工程施工所在位置左近，當日未清理之廢料及垃圾亦收集在牆角，與諸一般建築工程施工期間工地現況無異，則被告所謂「原告施工中延誤工程進度」，而需國開公司代為搬運板材、水泥等物料，究何所指？及現場「廢棄建材及垃圾」之處置規範如何？均未見被告證明，實難以認定原告施作系爭工程，有該項瑕疵。且衡諸被告抗辯之板材、水泥及廢料、垃圾等物，均非難以清理之物，則原告公司系爭工程工地主任己○○證述：「現場同時施工的單位很多難免互相妨礙，若有反應我都會處理，因為現場就有工人在」等語（見98年3 月18日言詞辯論筆錄），應屬合理。則揆諸前述說明，被告既未證明曾就原告施工造成本項瑕疵，通知限期改善而不改善，其以國開公司派遣人工搬運而向其請求償付受有損害，為抵銷之抗辯，亦屬無據。
⒊預鑄牆施工不當造成牆面不平整部分：
被告另抗辯：因原告預鑄牆施工不當，造成牆面不平整之瑕疵，經派人將全部牆面重新補土粉刷，主張抵銷本件工程款19萬7500元等語。原告除爭執此項瑕疵之存在，稱依系爭合約「工程承攬書」第3 頁之合約附件「工程單價表」備註2 約定：「以上報價不含門窗開口補強、磁磚、油漆及全批土等外飾面材處理。」原告承攬施作之範圍僅限於預鑄牆面之施作，根本不包含批土、整平牆面部分，並謂縱令系爭工程有此項瑕疵，被告也未限期通知伊改善等語。
⑴經查，「我（按指證人庚○）是威廷修建工程負責人，有施作中華電信的員工餐廳的泥做工程，是被告瓏揚有限公司的上包乙○○先生找我去做的，其中隔間水泥牆部分因為高低不平所以我們要重新打底，這部分費用19萬7550元。乙○○的公司是做裝修的，他本人有去過現場，我本來承包的工作是泥做包含砌磚、牆壁粉光、貼磁磚，水泥隔間牆高低不平是現場肉眼就可看出。施作立牆壁者不必作牆壁的表面工程只要把牆壁立好就好，後續的如果要油漆才要批土，如果要貼磁磚而牆壁不平就先粉光，如果牆壁平整就直接貼。本件隔間牆不平整，我告知乙○○，因為水泥板複合的隔間牆一般是平整的不需再打底粉光，所以我承包這部分並不包括打底粉光。……水泥板複合的隔間牆如果要油漆的話一定要批土，因為表面很粗糙，如果要貼磁磚就不用批土，因為立起來一般是平整的，可以直接貼磁磚。因為原告施作牆面水泥板銜接處高低不平肉眼就可以看出，一定要先作打底粉光才能貼磁磚。牆面被批土覆蓋呈現粉狀磁磚就貼不住。」等情，據證人庚○到庭結證甚詳。足證系爭合約「工程承攬書」第3 頁之合約附件「工程單價表」備註2 「以上報價不含門窗開口補強、磁磚、油漆及全批土等外飾面材處理」之約定，係指牆面油漆前之批土而言，至於系爭工程因屬貼磁磚前之預鑄水泥牆組立工程，則如證人庚○所證：原告施工應使牆面平整得以直接貼磁磚。但依庚○證述，原告施作系爭工程確有牆面高低不平，必須先打底粉光，始得進行後續貼磁磚工程之瑕疵。
⑵但被告以其已另行糾工修補上開瑕疵，就支出之費用提出抵銷抗辯，則如前述，應以原告不於瓏揚公司所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。唯原告否認瓏揚公司曾限期通知伊改善，自應由被告就此一為抵銷抗辯成立要件之有利事實，負舉證責任。經查：被告固舉證人即系爭工程之瓏揚公司承辦人丙○○，先於98年3 月18日言詞辯論期日到庭證稱：「在施作完後，我有通知楊先生（按指系爭工程原告公司之工地主任己○○），上包伍先生也有通知他說表面有不平整的問題，請他們來修補，是以電話通知一次，當時楊先生有說會去處理，因為趕工期我要求他兩三天內處理，我沒有繼續追蹤但是有去工地看，他們有沒有去做我不清楚」等語，但為己○○所否認。嗣丙○○雖又於98年5 月20日言詞辯論期日到庭證述：「在原告完工後一、二天乙○○（按為國開公司）就通知我，說混凝土板不平整，後續工程會有問題，還有接縫沒有填實以及垃圾沒有清，被告台灣飛利浦公司已請人來清理，所以要扣款的事情。我先聯絡己○○有這個問題，然後到現場看之後有再聯絡他。乙○○通知我之後第二天我就去現場看，時間是早上九點，我一上班就直接過去。我到現場巡了一次就打電話給己○○，請他過來看，又看了其他工程，然後我就趕到其他工地，中午時離開工地。……（法官：聯絡己○○後，原告公司有無處理？）有，過兩天後，他們有派兩位工人過去作修補，當天我有過去看，但他們並沒有處理到混凝土板面不平整的地方，只有灌填縫部分。因為工人說要先作這個，後面我就不知道他們怎麼做了。再隔一兩天我又接到乙○○電話，說不平整的問題沒有處理好，要我再聯絡人去處理，所以我又再打電話通知楊木聲請他派工再處理」等情，但與98年3 月18日證言「我沒有繼續追蹤……他們有沒有去做我不清楚」等語，明顯有異。以原告承攬系爭工程，合約書中預定之報酬金額為48萬
3000元，被告抗辯此項瑕疵所支出修補費即達19萬7500元，瑕疵情節相對重大，身為定作人承辦人果真處理通知承攬人限期修補事宜，證詞當不致前後明顯差異！況如己○○所證：「隔間板施工開始日期為96年11月20日進料，21日開始施工，完工日期約為12月5 、6 日。完工後我有把數量報給丙○○先生給他審核，他審核後在12月24日傳真給我數量為362 米平方。」（見98年3 月18日言詞辯論筆錄）等情，設令如丙○○所述：其於原告完工後三、五天內即通知處理本項瑕疵修補事宜而未果，何以於96年12月24 日 傳真實際施作面積計算表予己○○，雖於說明中表明各項「未施作面積應扣除」，作為將來計價依據，卻就本項逾系爭工程總工程款三分之一之重大瑕疵隻字未提？諸般情事，皆與常情有悖，丙○○而為證言，尚難憑採。至於被告另舉證人許良旭呼應丙○○，亦難採信。此外，被告並未舉出其他證據證明此項待證事實，揆諸上述說明，其自行修補瑕疵之要件不成就，抵銷之抗辯，亦非有據。
㈢末按民法第745 條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」即學說上所謂「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」，其性質為一種延期之抗辯，惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院應為附條件之判決，此為目前司法實務所採。本件被告台灣飛利浦公司任系爭合約保證人，既為兩造所不爭執，則原告起訴請求主債務人即被告瓏揚公司給付工程款，並以對瓏揚公司財產強制執行而無效果為條件，請求台灣飛利浦公司給付，自屬於法有據。
四、綜核上述，原告依據承攬契約及保證契約之法律關係，請求被告瓏揚公司給付工程款42萬8638元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8 月12日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，如對瓏揚公司財產強制執行而無效果時，由台灣飛利浦公司給付之，為有理由，應予准許。
五、本判決係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准免假執行，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、原告減縮聲明後之訴訟費用4630元，由被告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　17　　日士林簡易庭法 官 陳介源
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（台北市○○○路○ 段2 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　17　　日書記官 鄭雅仁