臺灣臺南地方法院民事裁定

原　　　告

尚隆機械有限公司

第　　　一

法定代理人

劉書映

訴訟代理人

王正宏律師

複代理人

吳昆達律師

訴訟代理人

王品欽

第　　　二

法定代理人

何承諭

被　　　告

尚展機械股份有限公司

法定代理人

林瑞成律師即清算人

訴訟代理人

宋錦武律師

訴訟代理人

何懋彰

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按民事訴訟法第47條、第48條、第52條分別規定「關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」、「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。」、「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第四十條第三項之代表人或管理人、第四項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」。又「上訴人某甲、某乙二人均為未成年人，被上訴人對之起訴，未列某丙為其法定代理人，顯有民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款情形，第一審法院未命補正，而遽為實體上之判決，自屬違法。嗣某丙自列為該二人之法定代理人，在原審提起上訴，指摘第一審該部分之訴訟程序違法，自非承認某甲、某乙在第一審所為之訴訟行為，原審認此項上訴，已補正第一審起訴要件之欠缺，於法自有未合。」（最高法院64年台上字第134號判例要旨參照）。

二、又公司法第113條規定（有限公司）「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」，按公司法第79條（無限公司）「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」。又公司法第85條第1項規定「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。」

三、經查：

１、被告尚展機械股份有限公司，業經本院101年度司字第40號、101年度抗字第97號裁定選任林瑞成律師為清算人，有原告提出該裁定書在卷可按，復經清算人林瑞成律師委任宋錦武律師為訴訟代理人亦有委任狀在卷可按，是訴訟代理人宋錦武律師為被告尚展機械股份有限公司之合法訴訟代理人，應可認定。

２、依公司法第113條規定「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」，及公司法第79條（無限公司）「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」。則原告公司進入清算程序，依前開公司法第79條規定，自應以全體股東為清算人，或依但書「本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」之規定定清算人。則原告公司進行清算程序，自應依全體股東、本法或章程規定或經股東決議為依據，合先敘明。經查：

⑴、原告尚隆機械有限公司，有董事乙○○及股東甲○○各一人，持股均為0000000股，有被告提出原告公司之公司變更登記事項卡在卷可按，而原告公司經原告公司股東於100年7月22日在何建宏律師事務所召開股臨時（常）會議，經決議：本公司擬予解散，並選任乙○○為清算人，業經兩位股東（乙○○及甲○○）簽名，嗣經經濟部100年9月8日經授中字第00000000000號函核准解散登記，亦有原告第二法定代理人提出之補充陳述狀在卷可按，因之原告公司自應進入清算程序，並由第一法定代理人乙○○依股東之決議，擔任清算人即原告公司清算期間之法定代理人，應可認定。

⑵、又本件訴訟係由清算前之原告公司於100年5月20日提起第三人異議之訴，並於100年6月24日追加提起給付代墊款0000000元之訴，並經兩造於100年7月4日同意改通常訴訟程序審理（見本院100年7月4日筆錄），並由原告第一法定代理人委任王正宏律師為原告公司之訴訟代理人，且原告公司並於100年7月22日經股東決議選任第一法定代理人乙○○為清算人，因之，起訴當時第一法定代理人乙○○既為原告公司之法定代理人，起訴當時之訴訟要件及依100年7月22日之決議進行清算，應屬合法。

⑶、再查原告公司之股東乙○○即第一法定代理人及另一股東甲○○即第二法定代理人於100年9月9日在何建宏律師事務所召開股臨時（常）會議，經決議：因100年7月22日之會議紀錄視為作廢失其效力，．．．就清算人之選任雙方再議。則就本件訴訟程序而言，原告公司之清算人乙○○資格既經股會決議取消，其經決議選任為清算之資格，亦應因而變動，則原告公司第一法定代理人乙○○賓決議而擔任清算人之資格，自應隨之取消，亦可認定。

⑷、又按公司法第85條第1項規定「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。」，本件原告公司第一法定代理人乙○○經決議擔任清算人之資格，既已取消，自非經股會決議擔任清算人之人，而股東會亦未推定清算人代表公司，亦無章程可據，則依公司法第79條前段、第85條第1項規定，原告公司之股東，各有對於第三人代表公司之權，應可推定。

⑸、民事訴訟法第170條「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，原告公司第一法定代理人乙○○兵決議擔任清算人之資格，既經取消，就程序部分，自屬經決議擔任清算之資格以取消，仍應由全體股東、本法或章程規定為依據決定是否為合法之法定代理人，惟就第一法定代理人乙○○就公司法第79條但書規定之：本法或章程規定或經股東決議部分，均無證據資料，足以證明第一法定代理人乙○○是唯一合法法定代理人之資格依據，因之，本件訴訟，自應依全體股東為法定代理人之規定處理。是本件原告公司之另一股東即第二法定代理人何程諭承受本件訴訟，自屬有據。

⑹、而第二法定代理人甲○○除已具狀承受本件訴訟，且已於102年2月4日具狀表明撤回本件異議之訴及追加訴訟，被告公司並於102年3月7日同意原告撤回本件訴訟及追加部分，依前開公司法第79條前段、第85條第1項及民事訴訟法第170條之規定，則本件訴訟，業經原告公司合法撤回，自生民事訴訟法第262條第1項撤回之效力。

二、依民事訴訟法第48條、第52條、第249條第1項第6款，裁定如主文。

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