臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決

原告

林連金枝

原告

林煜獻

原告

林峻安

原告

兼上三人共同

訴訟代理人

林于文

被告

巴可食品工業股份有限公司

法定代理人

王菀美

　　　　　　潘佳瑤

　　　　　　葉清隆

　　　　　　葉淑美

上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，經本院於民國102 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，民法第40條第2 項、公司法第25條、第26條分別定有明文。次按公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因，公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院81年度第2 次民事庭會議決議參照）。本院依職權查詢結果，被告巴可食品工業股份有限公司雖經經濟部於民國（下同）95年12月18日以經授中字第00000000000 號函文廢止公司登記，有被告公司變更登記事項卡附卷足稽，然被告公司迄未陳報清算人就任及陳報清算完結，有臺灣新竹地方法院102 年10月22日新院千民慎102 年度慎字第26026 號函文在卷可參，堪認被告公司尚未依法完成法定清算程序，其法人格於清算範圍內視為存續，自屬有當事人能力。

二、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）原告4 人係被繼承人林宏即林重生之繼承人，辦理繼承登記時始發現如附表所示之不動產（下稱系爭房地）於76年間，設定權利人為被告公司之第二順位抵押權，本金最高限額新臺幣（下同）20萬元，權利存續期間為不定期限。

（二）被繼承人林宏於76年間，因經銷食品需要提供擔保，將系爭房地設定第二順位抵押權予被告公司作為擔保，嗣被繼承人林宏於78年間終止與被告公司之經銷關係，而被告公司業已廢止，辦理解散登記在案。

（三）並聲明：被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

三、被告則表示：被告公司同意本件原告之請求，塗銷本件之抵押權設定。

四、法院之心證：

(一)原告主張之事實，業據提出與其所述相符之系爭土地、建物登記第二類謄本等件為證。又被告經合法通知，既未到場爭執，僅提出書狀稱；被告公司同意本件原告之請求，塗銷本件之抵押權設定等語，堪認原告之主張為真實。

(二)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號裁判要旨可資參照）。查系爭抵押權所擔保之20萬元債權，約定存續期間為72年3月28日至72年5月28日，清償日期為72年5月28日，有系爭土地、建物登記第二類謄本可稽（見本院102年度司南簡調字第688號卷第20至21頁），依前開規定，該抵押權所擔保之債權自清償日期屆至起即可行使請求權，是系爭抵押權所擔保債權之請求權時效應自76年5月28日起開始起算，經15年至87年5月28日罹於時效，再經5年至92年5月28日抵押權即歸消滅。故原告主張系爭抵押權因未實行而為消滅等情，應認有理，則原告請求塗銷抵押權設定登記，自屬有據。

四、綜上所述，系爭抵押權，因擔保債權之請求權罹於時效及除斥期間經過而消滅，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交易價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對所有權之妨害，從而原告本於物上請求權及繼承之法律關係，提起本訴，求為判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。

五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之訴訟，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定應依職權宣告假執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開法條依職權宣告假執行，在此敘明。

六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。經核本件訴訟費用為1,000元（即第一審裁判費），應由敗訴之被告負擔，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

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