新市簡易庭106年度新簡字第277號

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決　106年度新簡字第277號

原告

陳永寬

訴訟代理人

陳惠菊律師

被告

上一實業股份有限公司

法定代理人

羅鼎琳

　　　　　　趙燦輝

　　　　　　謝長盛

　　　　　　楊信輝

　　　　　　梁維坤

　　　　　　廖金泉

上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項分別定有明文。查被告已於民國80年11月7日經臺北市政府以北市建一字第71478號函撤銷登記在案，該公司董事長羅鼎琳、董事則為趙燦輝、謝長盛、楊信輝、梁維坤、廖金泉、廖金海等人，且章程並未就清算人有特別規定等情，有臺北市政府106年6月22日府產業商字第10655385100號函、股份有限公司變更登記事項卡、章程各1份在卷可稽，此部分事實應堪認定。依上述規定，被告於解散後，應行清算程序。又臺灣臺北地方法院並未曾受理任何與被告相關之清算事件乙節，有臺灣臺北地方法院民事庭106年6月20日北院隆民科知字第1060011544號函1份存卷可憑。而兩造既仍有本件爭執未決，足認被告並未完成清算程序，其法人格尚未消滅，自有當事人能力。而前列之被告董事，除廖金海已於93年8月20日死亡（見卷附除戶謄本1紙），是依上開規定，本件應以董事長羅鼎琳、董事趙燦輝、謝長盛、楊信輝、梁維坤、廖金泉為被告之清算人即法定代理人。

二、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：緣原告於72年間欲在臺灣南部經銷被告生產之產品，為擔保原告經銷被告產品所生之貨款，而於72年6月3日將其當時所有如附表編號1至6所示土地之應有部分3600分之253、編號7所示土地之應有部分6分之1等設定如附表所示之抵押權予被告。然嗣後因被告產品未在臺灣銷售，故被告實際上對原告並無貨款債權既系爭抵押權所擔保之貨款債權不存在，本於抵押權之從屬性，則系爭抵押權應屬無效。再者，縱認兩造間確實有貨款債權存在，惟系爭抵押權設定之日期為72年6月3日，其所擔保之債權迄今已罹於15年之時效，且被告於時效完成後5年內亦未曾實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅。故原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，惟其法定代理人楊信輝曾具狀表示：被告已停業多年，對於設定抵押權乙事已不復記憶，且其確實與原告無金錢往來，同意塗銷系爭抵押權登記。

三、得心證之理由：

(一)原告於66年10月取得如附表編號1至6所示土地應有部分3600分之253及編號7所示土地應有部分6分之1，並將上開土地應有部分設定如附表所示抵押權予被告等情，有附表所示土地之登記第一類謄本各1份為證在卷可稽，此部分之事實應堪認定。又原告主張如附表所示抵押權所擔保之債權並不存在乙節，被告之法定代理人楊信輝已具狀陳明此事，且依民事訴訟法第277條規定該抵押權擔保之債權存在為對被告有利之事項，應由被告舉證證明之，但被告亦未提出任何債權存在之證明供本院審酌，是依現有證據，堪認原告之主張為真實。

(二)再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（有最高法院70年度台上字第513號及84年度台上字第167號判決要旨可參）；又一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（亦有最高法院89年度台上字第562號判決要旨可參）。而被告所設定之抵押權為一般抵押權，此有前引之土地登記謄本等可稽，而抵押權所擔保之債權既不存在，該抵押權即失其附麗。從而，被告本於所有權，以該抵押權之存在妨害其所有權，依民法第767條規定，訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，即有理由，應予准許。

四、綜上所述，本件不能認定附表所示抵押權所擔保之新臺幣（下同）40萬元債權存在，故原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。又本件已認定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，則原告另提出該債權若存在亦已罹於時效、抵押權亦於所擔保之債權時效消滅後5年未經行使等攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。

五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用經核為4,300元（即第一審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。

臺灣臺南地方法院新市簡易庭