新店簡易庭101年度店簡字第470號

確認被告對原告所有如附表所示於民國七十二年以木柵字第○二七○四○號收件登記之抵押權不存在。被告應將上開抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用新臺幣貳仟貳佰壹拾元由被告負擔。事實及理由要領：

一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。另按依公司法第322條第1項規定，股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，同法第8條第2項復有明文。同法第334條亦準用第85條第1項規定清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。本件被告幸榮建設企業股份有限公司業由經濟部以81年1月27日經商字第100935號函解散登記在案，且法院亦未受理被告選派呈報清算人事件，此有被告公司變更登記事項卡及臺灣板橋地方法院函各1份在卷可憑，是其法人人格仍存續，依前揭說明，應以其全體董事為被告公司之法定代理人，且各清算人均具有單獨代表公司之權，是本件原告列董事李文榮、張榮欽、廖居萬、李麗華、林鴻鵬、施陳阿月等人為被告公司之法定代理人，代表被告公司應訴，於法並無不合，合先敘明。

二、本件被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告主張：原告於民國72年間向被告借款新台幣（下同）21萬元，並提供如附表所示土地及建物（下稱系爭房地）給被告設定抵押權登記（下稱系爭抵押權），以擔保前開借款，並約定系爭抵押權存續期間自72年4月6日起至75年4月5日止，惟被告自清償日以來未見其行使系爭抵押權，而所擔保之借款債權已於90年4月5日因15年時效期間之經過而消滅，系爭抵押權復經5年之除斥期間因未實行而消滅，是被告未辦理系爭抵押權之塗銷，已侵害原告系爭房地所有權之完整，有害原告之利益。爰依法請求確認系爭抵押權不存在暨請求被告塗銷系爭房地上如附表所示之抵押權登記等語，並聲明：如主文第1項所示。

四、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭所為聲明、陳述略以：因原告有欠被告錢，所以原告認為當被告想要賣系爭房地時一定會來找被告，又於80年間為了要辦理公司解散登記的時候，有通知原告，但原告不未理會等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

五、經查，原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之系爭房地之土地登記及建物登記第二類謄本等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真正。至被告雖抗辯於公司解散登記前有通知被告云云，惟就此有利於被告之事證，被告既未能提出證據證明兩造間之借款債權有何時效中斷事由，故被告所辯自難採信。

六、按請求權，因十五年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第125條前段、第880條、第767條第1項分別定有明文。本件依卷附系爭房地之登記謄本所載，系爭抵押權之權利存續期間為自72年4月6日起至75年4月5日止，因請求權時效最長為15年，則至遲於90年4月5日，時效即已完成，被告未於其後5年間（即95年4月5日前）行使抵押權，其抵押權即已消滅而不存在。是以系爭房地之抵押權既已消滅，則系爭房地之抵押權登記情形與應有狀態即有未符，已妨礙原告對於系爭房地所有權之圓滿使用，因此，原告起訴請求確認前開抵押權不存在，並請求被告應塗銷如附表所示抵押權之登記，即有理由，應予准許。

七、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。準此，本判決主文第1項既係命被告將系爭房地之抵押權予以塗銷，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

八、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第2項所示之金額。

臺灣臺北地方法院新店簡易庭

計 算 書項 目 金 額（新台幣） 備 註第一審裁判費 2,210元合 計 2,210元