新店簡易庭106年度店勞簡字第31號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 新店簡易庭
• 裁判日期: 107 年 06 月 29 日

臺灣臺北地方法院簡易民事判決　　　 106年度店勞簡字第31號原　　　告　蕭翰人
訴訟代理人　蔡銘書律師
（法扶律師）
被　　 告　登騏科技股份有限公司

法定代理人　彭元暉

訴訟代理人　吳祝春律師

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍仟肆佰參拾玖元，及自民國一百零六年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣伍仟參佰零肆元，及自民國一百零六年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣伍仟肆佰參拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣伍仟參佰零肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告方面
㈠原告起訴主張：
⒈原告自民國101 年8 月1 日起至被告公司擔任國際業務，約定每月薪為新臺幣（下同）33,000元，另加計全勤獎金1,000 元、伙食津貼1,800 元、業績獎金及其他獎金後，每月實領40,000元至100,000 元。就任時被告公司工作時間為早上8 時30分至下午5 時40分，中午休息1 小時；自102 年6 月5 日起，工作時間調整為上午9 時至下午6 時10分。然上開工作時間約定，顯逾104 年6 月30日修正前勞動基準法（以下簡稱勞基法）第30條第1 項、第24條第1 、2 款規定之每日法定正常工時，被告公司自應就原告工作超過8 小時部分，依法計算並給付延長工時薪資。另原告所領取之本薪、全勤獎金、伙食津貼、業績獎金，均具有勞務對價及經常性給予之性質，自應為勞基法第2 條定義工資之一部分，應計入原告平日每小時工資、再計算延長工時薪資。據此，依照原告每季領取業績獎金平分於該季之月份加計每月入帳之薪資為原告該月之薪資總額，後將薪資總額除以240 可得原告各月份之平日每小時工資，依勞基法第24條第1 、2 款計算延長工時薪資合計為131,455 元。
⒉被告公司於103 年9 月30日依勞基法第11條第5 款規定解僱原告，被告雖有給付原告資遣費及預告工資，然因未將原告每月領取之業績獎金、延長工時薪資等計入平均薪資計算，致使被告給付原告之資遣費及預告工資有所短少，按勞工退休金條例（以下簡稱勞退條例）第12條第1 項規定計算被告之資遣費應為68,797元（計算式：平均月薪63,505元×資遣
費基數13/12 ＝68,797元，元以下四捨五入）。又按勞基法第16條第1 項第3 款規定，原告得請求被告給付20日預告工資42,337元（計算式：平均月薪63,505元×20/30 ＝42,337
元，元以下四捨五入）。是以，被告依勞基法第11條第5 款規定解僱原告，原告得請求被告給付資遣費68,797元及預告工資42,337元，合計111,134 元（計算式：68,797元＋42,337元＝111,134 元），扣除被告業於103 年10月6 日給付資遣費及預告工資66,955元，仍短少44,179元（計算式：111,134 元－66,955元＝44,179元）迄未給付，則原告請求被告再給付資遣費及預告工資44,179元，自屬有據。
⒊再按就業保險法第11條第1 、3 項、第16條第1 項本文、第17條第2 項、第19條第1 項、第19條之1 第1 、2 項、第38條第3 項規定被告公司每季發給原告之業績獎金及延長工時薪資，均屬勞基法第2 條第3 款所定義之工資，是自應加計業績獎金、延長工時薪資，據以計算每月原告領取之薪資總額，再依勞動部勞工保險局公布之勞工保險投保薪資分級表級距，認定原告之投保薪資，原告離職前6 個月，每月薪資均超過5 萬元，依勞動部勞工保險局公布之勞工保險投保薪資分級表，被告均應以最高等級之薪資級距即43,900元為原告投保勞工保險。然被告實際上僅以38,200元為原告投保，致使原告於離職後依就業保險法請領失業給付時，受有給付短少之損害。又按上開法規計算原告於103 年10月15日起至103 年1 月14日止，每月失業給付短少6,373 元，3 個月共短少19,119元（計算式：6,373 元×3 個月＝19,119元）；
又於105 年11月14日起至106 年2 月13日止，每月失業給付短少5,577 元，3 個月短少16,731元。是原告因被告短報勞工保險薪資，合計受有失業給付短少35,850元之損害（計算式：19,119＋16,731＝35,850元），原告依就業保險法第38條第3 項規定請求被告賠償上開保險給付及勞工退休金提繳金額短少之損害，自屬有據。
⒋原告任職期間，被告每月為原告提繳勞工退休金時，均未將前揭延長工時薪資及業績獎金計入，而致勞工退休金提繳數額有所短少，致使原告受有勞工退休金專戶短少合計44,664元之損害，原告自得依勞退條例第31條第1 項規定，請求被告補提繳至原告勞工退休金個人專戶。
⒌綜上，兩造勞動契約業已終止，然被告於原告任職期間未給付延長工時薪資、解僱原告時給付之資遣費及預告工資有所短少，亦短報原告勞工保險投保薪資及提繳勞工退休金級距致原告受有損害，且被告未給付原告延長工時薪資、短報原告勞工保險投保薪資等情，經原告向新北市政府勞工局、勞動部勞工保險局申訴，分別經該局查明屬實裁罰在案。嗣迭經催討惟被告仍置之不理，爰依勞動契約關係，為此提起本件訴訟；並聲明：㈠被告應給付原告211,484 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡被告應提撥44,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告答辯所為之陳述：
⒈被告未給付延長工時薪資乙節，原告業向新北市政府勞工局提出檢舉，嗣該局對被告進行勞動檢查，認為原告任職期間有多日超過表定下班時間、被告並有默示同意原告因業務所需而延長工時之情形，而認定被告確有未依法給付原告延長工時薪資之違法，後並以106 年5 月9 日新北勞檢字第1063564407號函覆原告，可確被告有未依法給付原告延長工時薪資，於計算原告資遣費金額亦有所短少、致短付原告資遣費之情事，業經新北市政府勞工局查明屬實。次查，勞動部勞工保險局另以106 年8 月9 日保納工二字第10660258402 號函覆原告，足見被告公司未依法定投保薪資為原告投保勞工保險、並因此使原告受有請領失業給付短少，亦經勞動部勞工保險局認定屬實。從而，被告辯稱無須給付延長工時薪資、勞保投保薪資並無低報云云，顯均為臨訟辯詞，諉無可採。
⒉縱被告雖以工作規則規定加班應事先申請云云，然倘勞工確有加班即延長工作時間之事實及必要，仍無礙勞工延長工時薪資債權之成立。原告任職被告公司擔任國外業務，工作內容繁雜而須耗費時間處理，確有延長工時之必要。而且原對被告公司業務拓展、銷售額等業績成長有所貢獻，由原告於被告公司之業績銷售紀錄可查原告業績成績名列前茅，均足證原告延長工作時間確屬工作上所必要，原告並非自行逾時停留於公司不歸。被告自承「縱認有超過每日8 小時，所超過之時間為5 分鐘，…」，可見被告亦不否認其工作時間約定已逾法定正常工時時間，自應依法給付延長工時薪資。查91年12月25日修正勞動基準法第30條第2 項規定，即所謂「變形工時」（或稱「彈性工時」）之規定，須經該條所規定之同意方式即「經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，始拘束兩造。然被告就有無依上開規定之方式取得同意，並未舉證其說，僅空口辯稱兩造勞動契約適用該規定云云，已乏可採。又被告公司法定代理人彭元暉於新北市政府勞工局實施勞動檢查時明確答稱被告公司無工會組織，且未實施變形工時，則被告復於本件訴訟中主張兩造契約適用勞基法第30條第2 項變形工時之規定云云，實與勞動檢查時之主張完全矛盾，諉無可採。被告公司遭原告檢舉，並經主管機關實施動檢查之際，被告公司法定代理人彭元暉更答覆與被告多年前之員工管理規則不一致之工時規定，豈又能採信被告主張之員工管理規則？倘若被告公司仍認該95年核准之員工管理規則仍有拘束力，何以被告於勞動檢查時對於該工作規則竟隻字未提？是被告主張工作時間已於工作規則有所約定且原告並應受其拘束云云，實無可採。
⒊業務獎金，實係以原告個人每季達成業績目標比率作為發放依據，且被告公司係按季發放，具有勞務對價及經常性給與之性質，確屬勞基法所規定之「工資」無疑。查原告於被告公司擔任國外業務人員，為被告所不否認。一般而言，以業務人員之銷售成果給付之獎金，自屬業務人員提供勞務所能獲致之報酬，且經公司按一定規則計算並定期發給者，具有制度性、經常性，依上開相關判決意旨，該獎金之性質自屬勞動基準法第2 條第3 款規定之「工資」無疑。被告公司按季發給原告之業務獎金，確係按原告每季之業績達成率計算後發給一定金額，業績達成率越高，則獎金數額越高，可見該等獎金確屬原告投入勞務所能獲致之報酬，其給付具有制度性、於每季季末結束後核算發給，並非被告公司得以任意決定是否發給，是該等獎金亦具有經常性給與之性質，屬於勞基法上之工資，甚為明確。被告提出之被證4 ，並非原告領取業務獎金之計算方式，其上所載之獎金發放辦法似指「績效獎金」與「鼓勵獎金」，而與本案原告領取屬個人「業務獎金」完全無關。
⒋伙食津貼確屬勞基法所規定之「工資」無疑。原告到職前被告提供之聘任通知書，其上即載明薪資為本薪、全勤獎金、伙食津貼，可知兩造勞動契約已就伙食津貼約定為每月薪資結構之一部分，且該津貼係依原告出勤到職日計算，則伙食津貼即屬原告因提供勞務所獲致之報酬，且每月發給、具有經常性，自屬勞基法所規定之工資，甚為明確。原告領取伙食津貼確係按日計算、固定領取無疑，可知勞工所領勞務給付之金額是否為固定，本非認定是否係經常性給與之重點，是被告所辯自屬無理，要無可採。
⒌被告低報原告勞工保險投保薪資，致原告請領失業給付短少，原告請求被告賠償，自屬有據。被告有短報原告勞工保險投保薪資之情事，致原告所得領取之失業給付有所短少，業經勞動部勞工保險局認定屬實，被告一再辯稱投保薪資無誤，顯與主管機關之事實認定相違，是被告所辯已乏可採。
⒍倘勞工於領取失業給付後，領取未滿6 個月，嗣覓得工作、又再次以非自願事由而離職者，仍得依就業保險法第16條第1 項本文規定請領失業給付，甚為明確。若被告公司依法申報、未低報原告勞工保險投保薪資，原告不論自103 年10月15日起至104 年1 月14日止領取首3 個月失業給付抑或自105 年11月14日起至106 年2 月13日止領取後3 個月失業給付，平均投保薪資均應為43,900元；然本案因被告未依法申報原告投保薪資，導致因被告平均投保薪資較低致原告請領上開6 個月之失業給付金額亦有所短少，顯見被告未依法申報原告投保薪資之行為，與原告受有失業給付短少之損害，兩者間具有因果關係，則原告依就業保險法第38條第3 項請求被告賠償損害，依法洵屬有據。被告辯稱原告後3 個月所領取之失業給付與被告無關云云，自無可採。
⒎查原告於106 年7 月12日向新北市政府提出勞資爭議調解，申請時即主張被告未依法給付任職期間之加班費，而該申請書及調解通知書並由新北市政府勞工局送達被告公司，是應認原告早於106 年7 月間勞資爭議調解申請書及調解通知書送達被告時，向被告表達請求給付延長工時薪資之意思，並自該時起發生中斷時效之效力，則本件原告給付工資請求部分，被告抗辯已罹於時效云云，是否可採，仍有可疑。
二、被告則辯以：
㈠原告之工作時間符合91年12月25日修正之勞動基準法第30條第2 項規定，不需計給原告延長工時薪資。按91年12月25日修正之勞基法第30條第1 、2 項規定被告公司於員工管理規則第18條訂有工作時間之規定，被告公司之工時為上午8 時30分至12時，下午13時至14時55分及15時至17時40分，合計每日工時共為8 小時5 分（原告主張為8 小時10分）。依91年12月25日修正之勞基法第30條第1 、2 項規定，每2 週工作總時數不得超過84小時，被告公司所定之工時2 週合計為80小時50分（原告主張為81小時40分），並未逾越91年12月25日勞動基準法第30條之規定，故依臺灣高等法院104 年度勞上易字第16號民事判決認，於工作逾法定正常工作總時數時（即每2 週工作總時數超過84小時），始應依勞基法第24條規定加給延長工時薪資。被告公司所定之工作總時數既未超過每2 週84小時，自無須加給原告延長工時薪資。原告請求延長工時薪資合計131,455 元，實無所據。
㈡延長工時應經原告公司核准。被告公司所訂員工管理規則並經臺北縣政府勞工局核准之第21條明訂員工延長工作時間（加班）必須事先奉准，否則不予採計。原告為擔任業務部國外業務人員之職務，並無特殊情形須於辦公室延長工時工作之必要，被告公司從未要求原告延長工時工作，亦未同意原告延長工時工作，且依原告提出之出勤紀錄表，僅能證明原告於正常工作時間以外有停留在被告公司之事實，關於原告逾時停留在被告公司之時間是否處理與職務有關之工作，以及是否出於被告公司認有延長工作時間必要所為之要求，均無法證明。故原告以離開辦公室之時間逾下班時間，一律當成延長工時並向被告公司請求給付工資，顯然與民法之僱傭關係之本旨有違，亦不符勞動基準法應經雙方同意之規定，亦不符被告公司之員工管理規則。
㈢業績獎金不應計入工資之範圍。業績係勞務成果之表現，以業績成長率達一定程度始發放，並非勞務本身之評量，具有不確定性，非其提供勞務而可預期必然會得到確定數額之對價，故不具勞務對價性與經常性給與之性質，自非屬勞基法第2 條第3 款之工資。
㈣伙食津貼不應計入工資範圍。雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，彌補勞工提供勞務的特殊辛勞與負擔，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，於工作條件外附加地給予報償，而與勞務非處於直接關係者，均非為勞工之工作給付之對價，不應認係上開勞基法第2 條第3 款所稱之工資。查本件被告公司所列之薪資清冊上列有「應稅伙食津貼」及「伙食津貼」項目，惟其僅係被告公司為激勵員工之報償，與勞務並無直接關係，故每月發給金額並非固定。原告於7 月份並非均未至公司工作，而其該月卻無應稅伙食津貼，其8 月份亦非全勤，惟其仍得全額伙食津貼，故可知「應稅伙食津貼」及「伙食津貼」並非勞工提供勞務工作之對價，僅係被告公司為彌補勞工提供勞務的特殊辛勞與負擔，而於工作條件外附加地給予報償，故不應認係勞基法第2 條第3 款所稱之工資。
㈤業績獎金及伙食津貼不應列為工資範圍，業已如前述，則被告公司為原告辦理之投保薪資即無不合。是以，被告給付原告之資遣費及預告工資並無短少。原告請求被告再給付資遣費及預告工資實無理由。被告公司依實際投保薪資提撥退休金，並無差額。原告之主張無理由。
㈥原告於105 年10月24日退保，最後之投保單位係「東森整合行銷股份有限公司」，則原告主張105 年11月14日起至106
年2 月13日繼續請領之失業給付，與被告公司無關。原告自被告公司離職後，先後至他公司任職，其中其於105 年2 月17日至東森整合行銷股份有限公司任職，於105 年10月22日遭非自願離職，並於105 年10月24日退保。原告之任職天數已逾14天，故依就業保險法第16條第4 項及函釋，原告再次請領失業給付，應以其自東森整合行銷股份有限公司離職之事由重新審核是否符合就業保險法之規定。勞動部勞工保險局函之主旨亦係以此事由審核之，惟其計算發給失業給付之金額卻仍係以原告自被告公司離職退保當月起前6 個月平均月投保薪資計算，顯有違誤。原告雖自被告公司離職，惟因其已於他公司就職逾14日，故已不得以其自被告公司離職之事由，依就業保險法規定請領失業給付，故其即不得再向被告公司主張因被告公司為其投保勞保時以多報少，致其受有失業給付短少之損失。原告自東森整合行銷股份有限公司離職後，經勞工保險局審核符合請領失業給付資格，得再繼續領取3 個月失業給付，惟依臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第83號民事判決見解，原告領取之金額應係依就業保險法第16條第1 項規定，按自東森整合行銷股份有限公司退保之當月（105 年10月24日）起前6 個月平均月投保薪資計算（105 年5 月至105 年10月），此段期間均任職東森整合行銷股份有限公司，與被告公司無關，故本件原告得再領取之金額應為每月34,050元，而非35,933元。
㈦工資給付請求權之請求時效為5 年，本件原告依其起訴狀狀尾記載為106 年11月3 日，然被告公司收受日應為106 年12月份。惟本件原告請求之工資包括101 年8 月1 日起之工資，故被告公司主張就請求權時效部分，逾5 年請求權之工資部分，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回。
㈧勞工局裁罰被告是以其中有於休息日出勤而未給加班費或補休因而裁罰，但本件原告請求的加班費範圍與休假日出勤無關。關於失業給付部分勞保局似乎弄錯，原告於105 年11月又遭非自願離職，應該以當時投保的前6 個月薪資做計算，但是勞保局似乎以103 年於任職於原告前6 個月的時間計算。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院偕同兩造整理之不爭執事項及爭執事項如下（詳參本院卷174 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈原告於101 年8 月1 日起至被告公司任職，103 年9 月30日兩造終止勞動契約。
⒉原告職務為國際業務，離職前每月薪資34,000元，全勤獎金1000元，有伙食津貼。
⒊依原證五被告申報原告勞工保險投保薪資自101 年8 月1 日起至102 年7 月31日止為33,300元；自102 年8 月1 日起至103 年7 月31日止為34,800元；自103 年8 月1 日起至103
年9 月30日止為38,200元。
⒋依原證十九原告103 年9 月30日離職向勞動部勞工保險局申請失業給付，經該局自103 年10月15日起至104 年1 月14日止，核發3 個月，每月核發28,747元失業給付。
⒌依照原證十九及本院卷㈡第123 頁正反面，勞保局於原告105 年10月22日離職後，自105 年10月14日至106 年2 月13日止核發三個月，每月核發25,153元失業給付。
⒍兩造於106 年8 月21日在新北市政府勞工局進行勞資爭議調解。
⒎原告任職期間分別於102 年第一季至第四季、103 年第一季至第三季領取業務獎金，各季領取日期及數額參照原證二。㈡爭執事項：
⒈原告領取之業務獎金及伙食津貼是否屬勞基法第2 條第2 款之工資？
⒉兩造約定原告之工作時間為何？是否適用91年12月25日修正之勞基法第30條第2 項之規定？
⒊原告105 年10月22日離職並向勞工局申請失業給付，應以何段期間之投保薪資計算發給失業補助？原告主張105 年11月14日至106 年2 月13日之失業給付應以月投保薪資43900 元計算，是否有理？原告主張被告應賠償失業給付短少之損害，是否有理由？若有，金額若干？
⒋原告得否請求被告給付資遣費及預告工資？若可，金額若干？被告是否已給付原告資遣費及預告工資？若有，金額若干？
⒌原告主張被告應賠償勞工退休金短少之損害，是否有理由？若有，金額若干？
四、本院之判斷：
本件原告主張之事實，業據其提出原告薪資、投保勞工保險及提繳勞工退休金情形一覽表、101 年至103 年各月份延長工時薪資計算表、經濟部商業司被告公司登記資料影本、原告薪資轉帳存摺影本、離職證明書影本、新北市政府勞工局陳情案件回覆表（106 年5 月9 日新北勞檢字第0000000000號）影本1 份、原告勞工投保被保險人投保資料表、勞工退休金已繳納勞工個人專戶明細資料、勞動部勞工保險局106
年8 月9 日保納工二字第10660258401 號、10660258402 號函影本、106 年8 月21日新北市政府勞資爭議調解紀錄、原告任職期間出勤紀錄表等資料（參見本院卷㈠第11頁至第37頁反面、第48頁至第51頁），被告則以上詞置辯，故本院所應審究者乃為㈠兩造約定原告之工作時間為何？是否適用91年12月25日修正勞動基準法第30條第2 項之規定？㈡原告領取之業務獎金及伙食津貼是否屬勞動基準法第2 條第2 款之工資？㈢原告105 年10月22日離職並向勞工局申請失業給付，應以何段期間之投保薪資計算發給失業補助？原告主張105 年11月14日至106 年2 月13日之失業給付應以月投保薪資43900 元計算，是否有理？原告主張被告應賠償失業給付短少之損害，是否有理由？若有，金額若干？㈣原告得否請求被告給付資遣費及預告工資？若可，金額若干？被告是否已給付原告資遣費及預告工資？若有，金額若干？㈤原告主張被告應賠償勞工退休金短少之損害，是否有理由？若有，金額若干？茲述如下：
㈠兩造約定原告之工作時間為何？是否適用91年12月25日修正勞動基準法第30條第2 項之規定？
按104 年6 月30日修正前勞基法第30條規定「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時；前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會亦同意後，得將其2 週內之2 日正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時。但每週工作總時數不得超過48小時；前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會亦同意後，得將8 週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8 小時，每週工作總時數不得超過48小時」。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1 項定有明文；又雇主延長工作時間者，應依同法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，亦經勞基法第24條明文規定，且前開規定屬法律強制規定，故原告延長工作時間者，其雙方約定之工資總額應不得低於基本工資及依勞動基準法第24條以基本工資為準加給工資之總和，否則原告仍得就其差額請求被告給付加班費。查本件依被告所提出之登騏企業股份有限公司員工管理規則第18條規定「管理員以上可以彈性上下班（需填寫書面申請單經部門主管核准）辦公室上班時間為：上午8 ：30-12 ：00下午13：00-14 ：55、15：00-17 ：40或上午8 ：00-12 ：00下午13：00-14 ：55、15：00-17 ：10或上午9 ：00-12 ：00下午13：00-14 ：55、15：00-18 ：10」；第21條則規定「員工延長工作時間（加班）必須事先奉准，否則不予採計」
（參見本院卷㈠第112 頁、第114 頁），原告經被告聘任時通知書上記載其係擔任業務部門國外業務人員乙職，試用期3
個月，試用期間暫支月薪30,000元（本薪）、全勤獎金1,000
元、伙食津貼110 元/ 日，有原告聘任通知書1 份在卷可參（參見本院卷㈠第113 頁），故被告公司就員工上班時間既定有相關規範，則原告自應依照上開員工管理規則上班，且於延長工作時間（加班）時需事先奉准。本件原告雖提出出勤紀錄表欲證明其確有延長工時之事實，然由該出勤紀錄表之內容實無法知悉原告延長工時之目的為何，及是否係基於處理與職務有關之工作而留滯於工作場所，且因原告未依前揭規定事先奉准，故亦無從確認其延長工時是否有其必要性，故於原告未能舉證證明其確係因工作所需而延長工作時間及未依上揭規定事先奉准之情況下，被告自無發給加班費之義務，從而亦無所謂違反「延長工作時間為給付加班費」之規定，故原告主張被告應依勞基法第24條第1 、2 款計算延長工時之薪資並無理由，應予駁回。
㈡原告領取之業務獎金及伙食津貼是否屬勞動基準法第2 條第2 款之工資？
本件原告主張其於離職前本薪34,000元、全勤獎金1,000 元、伙食津貼1,800 元，另每季按業績而發獎金，業經其提出薪資轉帳存摺內頁明細為據，被告就數額並未爭執，自堪信為實在。至被告抗辯伙食津貼及業績獎金不應列入平均工資，經查：行政院勞工委員會76年10月16日台（76）勞動字第3932號函以：勞動基準法第2 條暨施行細則第2 條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，以其具有對每一在職從事之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質；內政部（71）台內勞字第130863號亦有相同意旨。且依原告之聘任通知書所示，該伙食津貼實係經常性給予，自應為工資之一部分（參見本院卷㈠第113 頁）。至業績獎金，查依卷附登騏企業股份有限公司部分業務計劃書所載，團隊季業績達到不同標準，獎金分別有不同對應之獎金，另依個人負責季業績調整貢獻度獎金，有上開部門業務計劃書1 份在卷可參（參見本院卷㈠第115 頁），足徵原告所領業績獎金應屬被告公司對員工工作成果之鼓勵性給與，尚非提供勞務均得受領；且依原告所製作之投保勞工保險及提繳勞工退休金情形一覽表所示，原告每季業績獎金之金額均有出入（參見本院卷㈠第11頁），足認若團隊績效未達目標，縱提供勞務，亦無獎金得以領取，是與勞動基準法第2 條第3 款規定之工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質尚有不符，應無許列入平均工資計算之工資項目。綜上，被告之月平均工資應為本薪34,000元加計全勤獎金1,000 元、伙食津貼1,800 元，共計36,800元，先予敘明。
㈢原告105 年10月22日離職並向勞工局申請失業給付，應以何段期間之投保薪資計算發給失業補助？原告主張10 5年11月14日至106 年2 月13日之失業給付應以月投保薪資43900 元計算，是否有理？原告主張被告應賠償失業給付短少之損害，是否有理由？若有，金額若干？
⒈按就業保險法第11條第1 條第1 款規定：本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求值登記之日起14日內無法推介就業或安排職業訓練；第16條第1 項規定：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％發給；第16條第4 項規定：前領失業給付未滿前3 項給付期間再參加本保險後非自願離職者，得依規定申領失業給付。但合併原已領取之失業給付月數及依第18條規定領取之提早就業獎助津貼，以發給前3 項所定給付期間為限；又第19條之1 規定：被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1 人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資10％加給給付或津貼，最多計至20％；前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。另第38條第2 項規定：投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償。又原告已領取103 年10月15日至104 年1 月14日共3 個月失業給付計86,241元（計算式：28,747元×3 個月＝
86,241元），及105 年11月14日至106 年2 月13日共3 個月失業給付計86,241元（計算式：28,747元×3 個月＝86,241
元），及均以月投保薪資35,933元計，有勞動部勞工保險局107 年3 月16日保普就字第10710044960 號函在卷足稽（參見本院卷㈡第123 頁正反面）。
⒉本件原告雖主張就其105 年10月22日離職時所領取之失業給付應以其於103 年9 月30日離職申請失業給付之基準（即該次離職退保當月起前6 個月平均投保薪資計算），惟本件原告於105 年10月22日再次非自願離職時，其雖符合就業保險法第11條第1 條第1 款得以領取失業給付之要件，然就業保險法之立法目的乃在「積極促進就業及社會保險適當保障原則」，故「穩定就業並加保滿1 年以上」即為該法鼓勵就業之所欲達成之宗旨。參以，行政院勞工委員會於101 年5 月14日發佈勞保1 字第1010140155號要旨，其內容為「請領失業給付期間屆滿前，在就參加本保險後非自願離職之申請人，得申請失業給付，惟該申領仍應符合法定請領要件」，觀其說明欄三記載「次查本會92年5 月12日勞保1 字第09200027017 號函略以，失業給付未領滿6 個月，再就業後即穩定就業並加保滿1 年以上，應回歸該法第11條及第16條規定，得再請領失業給付最長發給6 個月。考量本法積極促進就業之立法意旨及社會保險適當保障原則，前開『穩定就業並加保滿1 年以上』，係指請領失業給付期間屆滿前受僱工作再次非自願離職者，自前次領取失業給付期間末日之翌日參加就業保險年資合計滿1 年以上，始得請領失業給付最長發給6 個月」，查本件原告於105 年10月22日離職時距離前次請取失業給付期間末日之翌日參加就業保險之年資合計尚未滿1 年，有原告勞工保險被保險人投保資料表1 份在卷可佐（參見本院卷第31頁至第34頁），故依上開函文意旨，此時應回歸就業保險法第16條第4 項之規定合併原已領取之失業給付月數，亦即原告僅得再請領3 個月之失業給付，且此時計算剩餘3 個月之失業給付時自應回歸就業保險法第16條第1
項之規定以原告105 年10月22日非志願退保之當月起前6 個月平均月投保薪資發給，故本件被告辯以原告領取之金額應係依就業保險法第16條第1 項規定，按自東森整合行銷股份有限公司退保之當月（105 年10月24日）起前6 個月平均月投保薪資計算（105 年5 月至105 年10月），實屬有據。至原告雖以上揭保普就字第10710044960 號函所示內容，認應以原告於103 年9 月30日起前6 個月平均月投保薪資計算，容有誤會，併予說明。
⒊本件如前所述，原告之月平均工資為36,800元，被告於103
年4 月至7 月以34,800元；103 年8 月至9 月以38,200元為原告投保，故其退保前6 個月平均月投保薪資為35,933元（計算式：34,800元＋34,800元＋34,800元＋34,800元＋38,200元＋38,200元÷6 個月＝35,933元，元以下四捨五入），
本件原告實際上月平均工資為36,800元，依勞工保險投保薪資分級表，應屬第17級月投保薪資38,200元，其於103 年103 年10月15日至104 年1 月14日間扶養眷屬2 人，其80％應為30,560元，惟被告僅以35,933元為月投保薪資，致勞工保險局核付予原告之失業給付每月僅各28,747元，而每月短少1,813 元，原告依就業保險法第38條第3 項規定請求被告給付短少金額5,439 元（計算式：1,813 元×3 個月＝5,439
元），自屬有據，逾此部分，則無理由，應予駁回。
㈣原告得否請求被告給付資遣費及預告工資？若可，金額若干？被告是否已給付原告資遣費及預告工資？若有，金額若干？
本件被告對於原告係遭被告依勞基法第11條第5 款規定解雇，並依勞退條例第12條第1 項請領資遣費及依勞基法第16條第1 項第2 款請領預告工資乙情並不爭執，故應審究者乃為，被告給付之資遣費及預告工資是否短少。查：
⒈關於資遣費部分：
如前所述，本件原告之月平均工資為36,800元，原告任職被告公司期間自101 年8 月1 日起至103 年9 月30日止，工作年資為2 年2 月，得請求資遣費之基數為1 又1/12【計算式：（2 ＋2/12）×1/2 ＝1 又1/12】，則以原告月平均薪資
36 ,800 元計算，原告得請求被告給付之資遣費為39,867元【計算式：36,800元×（1 ＋1/12）＝39,867元，元以下四
捨五入】。
⒉關於預告工資部分：
如前所述，本件原告之月平均工資為36,800元，則以原告月平均薪資36,800元計算，原告得請求被告給付之預告工資為24 ,533 元（計算式：36,800元×20/30 ＝24,533元，元以
下四捨五入】。
⒊綜上，原告得請求之資遣費及預告工資共計64,400元（計算式：39,867元＋24,533元＝64,400元）。本件被告連同薪資業已給付共計111,134 元，扣除原告月平均工資36,800元，就資遣費及預告工資部分業已給付74,334元（計算式：111,134 元－36,800元＝74,334元），故原告主張被告應再行給付短少之資遣費及預告工資，顯無理由，應予駁回。
㈤原告主張被告應賠償勞工退休金短少之損害，是否有理由？若有，金額若干？
按勞退條例第14條規定：雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；又第31條第1 項規定：雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。而原告平均工資36,800元，依勞工退休金月提繳工資分級表屬第31級（參見本院卷㈠第79頁）月提繳工資38,200元，其6 ％為2,292 元，惟被告只以第29級34,800元提繳，其6 ％為2,088 元，每月短少204 元、2 年2 個月合計5,304 元，原告主張依勞工退休金條例第31條第1 項規定請求被告賠償，應無不合。逾此部分則無理由，應予駁回。
五、從而，原告依就業保險法第38條第2 項規定，請求被告給付如主文第一項所示之金額及利息及依勞退條例第31條第1 項請求被告提撥如主文第二項所示之金額及利息至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。至逾此部分之主張，均無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分係命被告給付，而依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴判決，應依同法第389 條第1 項第3 款之規定，職權宣告假執行；並依同法第392 條第2 項之規定，職權宣告被告預供擔保免為假執行。至其敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法 官 石蕙慈
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日書記官 陳尚鈺