新店簡易庭106年度店訴字第3號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　106年度店訴字第3號

原告

張慈慎

被告

高銓盛

上列當事人間請求返還合夥出資款事件，本院於民國107 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴，民事訴訟法第519 條第1 項定有明文。查原告原係向本院聲請核發支付命令，惟被告於法定期間內提出異議，依同條之規定，應以原支付命令之聲請視為起訴。

二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查原告起訴時，原請求被告應給付原告新臺幣（下同）500,000 元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民國106 年9 月22日言詞辯論變更聲明為：被告應給付原告686,528 元，及其中500,000 元自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另186,528 元自106 年2 月7 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，核屬請求基礎事實同一，擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，應予准許。

三、再按，因訴之追加，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，民事訴訟法第435 條第1 項定有明文。本件原告為上開訴之追加，致本案已非民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之簡易訴訟，依前揭法律規定，自應改用通常訴訟程序。

貳、實體方面：

一、原告方面

㈠原告起訴主張：

⒈被告原與訴外人徐天秀合夥經營「興隆傳統整復推拿館」（下稱興隆養生館），嗣徐天秀表示退夥，另由原告加入，三方協商由原告給付徐天秀其已投資付款395,023 元、分攤因興隆養生館為整修樓梯而與鄰居倪銘祺約定各出資整修費70,000元及租賃房屋押金80,000元暨廣告招牌開銷之一半並添購所需毛巾、洗衣機、按摩油等，費用合計約500,000 元，作為頂替徐天秀與被告合夥一半股份之出資。

⒉原告於104 年10月間受讓徐天秀與被告之合夥經營興隆養生館契約後（下稱系爭契約），依系爭契約第5 條由被告高銓盛負責於館內看店經營。詎104 年11月13日原告發現被告夫妻竟利用渠等看店機會而竊取公款2,100 元，而提起刑事侵占告訴（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第4013號提起公訴聲請簡易判決處刑），並於104 年11月29日以木柵郵局號碼為000385存證信函向被告為退夥之聲明。依系爭契約第8 條約定：「甲方（即原告）及乙方（即被告）不得挪移公有款項、私作買賣及擅用本行名譽對外匯借、擔保等事。如有以上情事，對方合夥人不予承認或負責，並就其損害依法請求損害賠償，違約人應無條件退夥及接受任何之處置，並放棄先訴抗辯權」，原告退夥原因為被告之犯罪行為，非可歸責於原告，致原告受有損害如下：⑴原告為與被告合夥而支付之出資額500,000 元，已如前述；⑵自104 年11月29日退夥迄提起本件訴訟止，每月31,088元之損害（計算式：興隆養生館104 年10月結餘25,975元÷2 人＋原告在店中值勤之工作收入19,100元＝31,088元），自104年11月起至105 年4 月提起本件訴訟止共6 個月，共計損失薪資收入及分紅為186,528 元（計算式：31,088元×6 個月＝186,528 元）。爰依系爭契約第8 條及民法第689 條之規定，請求被告退還合夥出資款500,000 元、給付薪資收入及分紅損失186,528 元。並聲明：㈠被告應給付原告686,528元，及其中500,000 元自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，另186,528 元自106 年2 月7 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡對被告答辯所為之陳述：

⒈原告於104 年11月13日發現被告夫妻竟利用渠等看店機會而竊取侵占館內收入之合夥帳款情事，對之提起刑事侵占告訴，其中翟雅玲部分已經檢察官提起公訴，被告雖經不起訴處分，然為原告聲請再議中。衡以被告夫妻一起在店內工作，且該收入不是零售買賣，而是由被告夫妻或原告以時間及按摩功夫取得之報酬，且實際服務者每節可以抽取250 元等應記帳以為收入分配等約定之情以觀，則見被告對於前揭翟雅玲自承偷竊2,000 元乙節，既在場目睹卻不作聲，且屬渠等夫妻同時在場服務之店內收入，竟任由其提供服務之收入不用登帳逕許翟雅玲取走納為己有，由被告明知有該服務卻不登載該筆收入乙節，亦可認屬係爭契約第8 條約明「私作買賣」之情狀，同得認被告已構成該約定違約情事。再查，由興隆養生館104 年11月13日23時45分20秒至23時50分05秒之攝錄影畫面中，可見被告從公帳之店內專用皮夾內取出千元鈔點數有6 張，百元鈔約有10餘張，惟其似乎一直在調整帳目，茲從該104 年11月13日日報表中竟僅記載總收款4,950元，換言之，倘不計翟雅玲已竊取之2,000 元，對於該日其他收入至少仍有7,000 餘元，與該日記帳差額約2,000 餘元，乃被告侵吞入己。又合夥人退夥時其出資之返還，固須就退夥時合夥財產狀況結算，惟因系爭契約第8 條特別約定，故而原告依上開約定而向被告提起本件起訴，請求被告賠償因其有侵占不法情事而致原告不得不退夥所生之損害，實毋需就系爭合夥財產為分析結算。

⒉由證人徐天秀於本院言詞辯論之證詞暨由被告提出之添購店內設備、器具、物品並給付押租金等計約1,000,000 元，以二人各出資一半而計算即可得原告主張出資500,000 元非虛。

⒊被告雖辯稱70,000元係其所匯，並藉此指謫原告陳述不實，因興隆養生館為整修樓梯及做防盜鐵門對講機等設備而與居住於興隆路3 段90號2 樓之鄰居倪銘祺約定各出一半花費即70,000元，原費用是由徐天秀個人先支出，嗣因徐天秀表示退夥，故由被告以公款70,000元匯予訴外人倪銘祺後再由倪匯還徐天秀；雖徐天秀誤會匯款人係原告之夫許慈文，惟對於徐天秀而言，其拿回之出資款係465,023 元（395,023 元＋70,000元）無誤；至於原告則因另有出資上開整修費70,000元及租賃房屋押金80,000元暨廣告招牌開銷之一半暨曾於店中陸續支付購買館內所需毛巾、洗衣機、按摩油等費用之收據置於店中為被告所掌握，已逾100,000 元，故認為以徐天秀開給原告之夫許慈文之70,000元收據尚可抵充上開部分出出資之收據而不疑，俱無錯誤陳述之意。

⒋依系爭契約第5 條約定，由被告與其妻即訴外人翟雅玲負責於館內看店經營，從104 年10月收支結算可見該月原告於店中值勤之工作收入為19,100元，結餘25,975元由兩造平分應為12,988元，二者合計31,088元，如被告未有侵占公款之情事，原告則不會從合夥中退出，而能按月從雙方合作經營中獲得之預期利益即所失利益，則從104 年11月起算至原告105 年4 月提起本件訴訟止，共6 個月，合計186,528 元，故請求預期利益即所失利益之薪資收入及分紅損失186,528 元為有理由。

⒌另由原告入夥至退夥不到2 個月，被告仍能正常營運等情以觀，足見合夥財產價值並無減損，再從合夥第一個月尚有數萬盈餘，如加入被告侵占所得，亦可見合夥財產實無虧損，又依系爭契約第8 條約定，被告侵占公款之不法行為所造成之損害，不僅可依法請求賠償，並可作任何要求，被告不得抗辯，從而，原告據此而請求被告賠償工作薪資收入及分紅損失186,528 元，暨返還出資額500,000 元等主張殊不容被告任意以合夥款項已虧空云云為卸責藉口。

二、被告則辯以：

㈠被告未同意或承認徐天秀轉讓股權予原告，故原告並非被告之合夥人，被告對原告無履行給付義務，原告請求標的不存在，無當事人適格。原告與徐天秀於104 年7 月合夥籌設「興隆養生館」，籌備費用共計703,840 元，按實際金額2 人各攤351,920 元，此為被告所不爭執。然徐天秀竟違反系爭契約第6 條，於104 年10月未經被告同意或承認，擅自將股權轉讓與明知系爭契約內容之原告，依同條規定被告有權不承認其讓與關係，徐天秀應依系爭契約先會同被告辦理退夥結算，補足虧損後，經被告同意或承認後始辦理原告之入夥手續，故原告並非被告合夥事業之合夥人，當然無權請求被告退還合夥資金。縱原告與徐天秀有轉讓股權之事實，其交易行為如有紛爭，應由原告與徐天秀協商解決，民刑事責任亦應由徐天秀負責。

㈡原告非被告之合夥人，縱以關係人身分請求，亦須會同訴外人許天秀處理退夥事宜，依民法第689 條之規定，應以退夥時合夥財產之狀況為準，並非退還原本投入之全部金額。查合夥時投入費用共計703,840 元，2 人各攤351,920 元，其中裝潢部分無法變現或分配取走、押金部分因租約提前退租須罰款，且須回復原狀等，有不確定因素存在，實難以確認，無法取回分配，只有生財設備可均分後各自取走，況且依系爭契約第6 條規定，退夥人應無條件退出。又按104 年10月收之損益表，營業收入191,700 元扣除執業人員報酬、營業有關總開支、房屋租金後，尚負51,050元，依契約第7 條應由合夥人平均負擔，徐天秀未履行系爭契約第7 條之約定，即將股權轉讓與原告，原告應概括承受其權利義務，如要退夥，亦須依系爭契約約定及民法第689 條規定，經過結算後分配，何況原告並無請求權，故原告請求被告給付原投資全部金額及損失，於法無據。

㈢原告合夥出資款部分均已花費在合夥事業上而無剩餘（詳細支出如附表所示），交付給訴外人倪銘祺之70,000元係由伊支付，業已提出臺北富邦銀行之支票申請書為證。

㈣徐天秀將其股份讓給原告，徐天秀沒有在養生館工作，養生館亦無支付徐天秀薪水。當時伊與徐天秀約定為支出及盈餘對分，然因伊與其妻有在養生館工作，打掃薪資一個月20,000元，其妻為師傅，論件計酬，一個客人抽250 元。原告入夥之前即在養生館工作，從事按摩工作，亦論件計酬，一個客人抽250 元，故薪水待遇會因為客人多寡而不同。原告入夥之後在養生館之工作及薪水待遇未因入夥而改變，且原告不願在該店工作，伊當然不需給付其薪水。

㈤客人私下給伊100 元之小費，惟原告認係伊侵占公款，以此為由主張退夥，於104 年11月底離開，也無告知離職。並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回之。

三、本院偕同兩造整理之不爭執事項及爭執事項如下（詳參本院卷174 頁）：

㈠不爭執事項：原告與訴外人徐天秀於104 年7 月合夥籌設「興隆養生館」，籌備費用共計703,840 元，按實際金額2 人各分攤351,920 元。

㈡爭執事項：

⒈訴外人徐天秀於104 年10月將其出資額轉讓予原告是否合法？原告是否為被告合夥事業之合夥人？

⒉原告退夥原因依系爭契約第8 條約定可否歸責於被告？

⒊原告請求被告返還合夥出資額500,000 元及給付薪資收入及分 紅損失186,528 元有無理由？

四、本院之判斷：

㈠訴外人徐天秀於104 年10月將其出資額轉讓予原告是否合法？原告是否為被告合夥事業之合夥人？

⒈按合夥人未經他合夥人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第683 條之規定，除有同條但書之情形外，其轉讓行為無效（最高法院29年上字第716 號判例參照）。而合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人，此亦當然之理。蓋以合夥契約，因合夥人彼此信任而成立，第三人非其他合夥人全體之所信任，自不應許其闌入也。然若合夥人以其自己之股份，轉讓於其他合夥人者，則因受讓之其他合夥人，早為合夥人全體之所信任，自不在禁止轉讓之列，故設本條以明示其旨（民法第683 條立法理由）。

⒉經查，本件興隆養生館於104 年7 月27日核准設立登記，其商業名稱為「興隆傳統整復推拿館」，負責人為被告，合夥人為訴外人徐天秀，有列印日期為105 年11月15日商業登記抄本1 份在卷可參（參見本院卷第43頁），後訴外人徐天秀於104 年10月14日將其所有股份轉讓原告，此情除據證人徐天秀於本院審理時結證明確外（參見本院卷第47頁至第48頁），並有列印日期為104 年10月14日之商業登記抄本1 份附卷可查（參見本院卷第22頁），被告雖主張訴外人徐天秀未告知轉讓情事，然由上開104 年10月14日商業登記抄本上記載「負責人為被告，合夥人為原告，於104 年10月14日轉讓登記、合夥人變更」乙情可證，被告對於合夥人之變更一事知之甚詳，甚而配合為變更登記，故可由此推論訴外人徐天秀係於徵得被告同意後始將股份轉讓與原告，故被告辯稱轉讓未經其同意云云，顯屬無據，原告實為被告合夥事業之合夥人無訛。

㈡原告退夥原因依系爭契約第8 條約定可否歸責於被告？原告請求被告返還合夥出資額500,000 元有無理由？

⒈按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為返還之請求，有最高法院53年臺上字第203 號判例意旨參照。如隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第708 條第3 款、第709 條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第701 條準用同法第694 條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定，亦有最高法院76年度臺上字第1647號判決意旨參照，是縱使隱名合夥契約，亦應準用合夥之規定，於合夥終止後仍須經結算程序，始能分配其損益。次按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694 條第1 項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之，有最高法院86年度臺上字第3691號判決意旨參照。

⒉本件原告主張係依系爭契約第8 條特別約定向被告提起本件起訴，請求被告賠償因其有侵占不法情事而致原告不得不退夥所生之損害，實毋需就系爭合夥財產為分析結算云云，故其對於上述合夥財產迄今尚未清算終結乙情，並未爭執，且被告對於上述合夥財產迄今尚未清算終結一事，亦未爭執（參見本院卷第59頁至第61頁），故應審究者乃為原告是否得依系爭契約第8 條約定，未經清算終結逕行向被告主張返還合夥財產。查，系爭契約第8 條約定「甲方（即受讓訴外人徐天秀股份之原告）及乙方（即被告）不得挪移公有款項、私作買賣及擅用本行名譽對外匯借、擔保等事。如有以上情事，對方合夥人不予承認或負責，並就其損害依法請求賠償，違約人應無條件退夥及接受任何之處置，並放棄先訴抗辯權」，觀諸系爭契約第8 條之約定，其內雖記載若有上開違約情事，違約人應無條件退夥及接受任何處置，並放棄先訴抗辯權，然何謂「接受任何處置」語意不明，而所謂先訴抗辯權係指民法第745 條規定「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，故先訴抗辯權係於合夥有保證人之情況下始有適用，本件兩造之合夥關係並無保證人之約定，自無先訴抗辯權之適用，故原告依系爭契約第8 條之約定主張毋需就系爭合夥財產為分析結算云云，容有誤會。是依前開說明，原告自不能在合夥財產清算完畢前，逕就其原來出資之款項請求被告為全部之返還。

㈢原告請求被告給付薪資收入及分紅損失186,528 元有無理由？按「預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性」，最高法院著有69年度臺上字第2504號民事判決，可資參照。次按民法第216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之『所失利益』，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。原審依上開合法確定之事實論斷上訴人就所失利益不能證明有『客觀之確定性』，難認有此損害，亦無從依民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定其所失利益數額，因而為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違背等語（最高法院100年度臺上字第1838號民事判決意旨參照）。查本件原告主張因被告及其妻有竊取公款行為，致其因此退夥並無法於興隆養生館繼續任職，因此受有薪資收入及分紅損失共計186,528 元之損害，然就薪資收入損失，原告並未提出相關事證證明其於興隆養生館之每月薪資為何，且縱被告與其妻翟雅玲有原告所指侵占乙事，亦僅與合夥是否繼續有關，且原告之薪資收入亦不會因此受有影響，實無礙於原告繼續於興隆養生館工作，故原告縱因此受有薪資收入損失，亦與被告無涉，另原告雖主張因退夥受有分紅損失，然此部分原告僅提出興隆養生館之日報表（參見本院卷第156 頁），惟尚無從以日報表確認每月盈虧，況產業之經營之營收狀況並無客觀之確定性，原告復未能舉證證明其受有何預期利益之損害，及其確實具有「客觀確定性」，核與民事訴訟法第222 條第2項「當事人已證明受有損害」之要件不符，本院尚無從依該條項規定酌定原告所失利益之數額，從而原告主張受有薪資收入及分紅損失186,528 元之預期利益，均無所據。

㈣綜上所述，本件合夥尚未解散，縱合夥解散，既無經合夥人選任之清算人進行清算程序，復未由全體合夥人進行清算程序，則雖原告自行計算得出原告應分配之數額，亦僅能認為係原告片面之行為與主張，無從認為系爭合夥業已清算完結。系爭合夥既未經清算完結，揆諸前開說明，原告即無從依民法第699 條之規定請求返還合夥出資款，另原告亦未舉證證明其受有薪資收入及分紅損失186,528 元之預期利益損害。

五、從而，原告依系爭契約第8 條及民法第689 條之規定，請求被告退還合夥出資款500,000 元、給付薪資收入及分紅損失186,528 元，均無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，亦應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。

臺灣臺北地方法院民事庭