臺灣臺北地方法院小額民事判決

原告

黎烈台

訴訟代理人

錢裕國律師

訴訟代理人

複訴訟代理 黃健淋律師

訴訟代理人

人

被告

妮泰雅舒壓館即陳威伍

上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國109年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 、2 、3 項前段定有明文。次按，按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。再按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 、7 款分別定有明文。查本件原告於起訴時，原以陳佳韻(NAKKATE WASANA)、陳威伍為被告，並聲明陳佳韻、陳威伍應連帶給付原告新臺幣（下同）59,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。然因原告係經陳佳韻介紹而向妮泰雅舒壓館購買按摩券，是本件所爭執之法律關係係於原告與妮泰雅舒壓館間，是原告於民國109年3月18日具狀撤回對陳佳韻之訴訟，經兩造於109年3月26日言詞辯論時同意原告撤回對陳佳韻之訴訟，自堪認已生合法撤回之效力。至妮泰雅舒壓館實為獨資商號，負責人為陳威伍，有商工登記公示資料查詢單在卷可查（參見臺灣新北地方法院108年度重小字第3728號卷第15頁），則原告於109年3月18日具狀更正被告陳威伍為妮泰雅舒壓館即陳威伍，並變更聲明為：被告妮泰雅舒壓館即陳威伍應給付原告51,304元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核原告就被告更正為妮泰雅舒壓館即陳威伍部分，僅屬更正事實上或法律上陳述，非屬訴之變更或追加，所為更正應為合法，應予准許。至請求金額變更為51,304元則屬減縮應受判決事項，依前揭之規定，應予准許。

二、原告起訴主張：原告於104年11月間經訴外人陳佳韻介紹得知一次購買被告妮泰雅舒壓館100張按摩券即贈15張按摩券，原告遂以100,000元購買面額1,000元之按摩券100張並受贈15張（下稱系爭按摩券），嗣經原告及親人陸續使用系爭按摩券，詎料被告自105年4月13日起否認有購買按摩券之事實，亦未退還原告尚未使用之59張按摩券，是原告受有51,304元之財產上損失（計算式：100,000元÷115張×59張＝51,304元），爰依民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告51,304元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准予已宣告假執行。

三、被告答辯稱：原告未提出相關證據證明其曾向被告購買按摩券，被告自營運以來實未有寄券乙情等語。並聲明：原告及其假執行之聲請均駁回。

四、本院之判斷：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決可為參照）。查本件原告主張其尚有59張按摩券尚未使用且被告拒不退還，然為被告所否認，是本院應審究者乃為原告是否尚有59張按摩券未使用，且因被告拒絕退還致其受有損害。

㈡查訴外人陳威伍於另案（臺灣新北地方檢察署108年度偵字 第30912號卷）偵查中陳述：伊不知道有賣10本券給他，店裡1本券是10張，1張是1,000元，告訴人（即原告）曾經跟店裡買單本的券，沒有一次買過10本，伊等的券是認券不認人，因為時間太久了，所以沒有其消費紀錄等語，核與訴外人陳佳韻於另案偵查中陳稱：告訴人（即原告）都是在櫃臺2本3本的買，他有分給其他人用，後來告訴人對我們店不高興，說要退款，不想來按摩，但公司說不能退錢，客人來店裡消費不會有消費紀錄，公司是認券不認人等語，有不起訴處分書1份在卷可查，並經本院依職權調閱上開偵查卷宗核閱無誤，是原告確實有購買按摩券無誤，然按摩券為實體券本，係由客人持之到店家進行按摩消費，店家並無寄放按摩券之服務，縱確有原告所稱寄券服務，依一般消費習慣，當會用寄券卡或電腦檔案資料方式，讓客人確認消費次數，並於每次消費完畢後告知對方餘留次數，以保障雙方之權益，然原告未能就其按摩券尚餘多少予以證明，況縱如原告所述尚有未使用之按摩勸，然其並未提出相關資料供本院審究其向被告購買之按摩券使用之方式、使用之期限、退費之限制等，自無從以原告之陳述遽認被告應無條件返還未使用之按摩券費用。至證人黎鳳珠雖於本院審理時結證稱：伊去按摩都是原告幫伊預約，時間到就去按摩，消費完離開，伊等不用付錢，應該是先把按摩金額結清，再看次數抵扣等語（參見本院卷第36頁），然證人上開證述僅可證明原告確有購買按摩券之事實，並無法證明原告購買之數量及尚餘留之數額為何。另卷附之Keep訊息（參見臺灣新北地方法院三重簡易庭108年度重小字第3728號卷第21頁至第22頁）亦僅能證明原告有購券之事實，然該Keep訊息係與何人之對話，實不明確，且其上所顯示餘券數量亦與原告所述不符，亦無從據此為有利於原告之認定。

㈢綜上，原告既無法舉證證明其有於被告處購買其所指之按摩券，且目前尚有59張尚未使用，復未提出足資證明之相關證據資料供本院審酌，自無法為有利於原告之認定。

五、從而，原告依民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段請求被告給付原告51,304元及其利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額確定金額為裁判費1,000 元。

臺灣臺北地方法院新店簡易庭