112年度店簡字第848號｜民事：給付違約金等｜裁判日期：113 年 03 月 06 日

臺灣臺北地方法院簡易民事判決 112年度店簡字第848號原告即反訴被告國開軟體有限公司法定代理人黃國展訴訟代理人黃國誠律師被告即反訴原告乘勢健身有限公司法定代理人方筠婷訴訟代理人呂柏寬律師訴訟代理人于耀宗李炯明上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國113年1月31日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣陸萬貳仟貳佰貳拾伍元，及其中新臺幣伍萬肆仟貳佰貳拾伍元部分自民國一百一十二年四月十四日起至清償日止，其中新臺幣捌仟元部分請求年民國一百一十二年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。本訴訴訟費用新臺幣柒仟貳佰柒拾元，由被告負擔新臺幣柒佰零貳元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬貳仟貳佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由反訴原告負擔。事實及理由壹、本判決事實及理由欄位所載年份均為民國112年，為節約字數，均予省略，僅記載月、日。又兩造於2月21日所簽之軟體委託外包開發契約書，下簡稱系爭契約。貳、程序部分：一、原告原名為智盛網路科技有限公司，於本院審理中更名為國開軟體有限公司，公司名稱變更前後法人格同一，無須承受訴訟，先予說明。二、按民事簡易訴訟訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2項、第255條第1項但書第2款定有明文。查原告聲請支付命令時之聲明為「債務人應給付債權人新臺幣（下同）62,225元，並自4月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、債務人違反系爭契約第15條第4項『違反本合約條款第9條：未支付第3期款』，故依總價120,500元之三倍罰款金額為361,500元，計算式為『120,500元*3倍=361,500元』、依照系爭契約第9條，每日按總價120,500元的5%罰款，直至清償日止」，嗣被告對本院核發之支付提出異議，原支付命令之聲請視為起訴後，原告於7月27日具狀變更聲明為「㈠被告應给付原告664,725元，並自存證信函4月14日送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息、㈡原告願提供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷第139頁），細觀原告變更聲明，係將原請求之62,225元、361,500元合併於聲明㈠，並增加系爭契約第15條第3項之懲罰性違約金241,000元至聲明㈠內（見本院卷第141-142頁），致聲明㈠之金額增加至664,725元（計算式：62,225+361,500+241,000=664,725），而原支付命令所稱「每日按總價120,500元的5%罰款，直至清償日止」部分，則予撤回（撤回時尚未經被告到庭言詞辯論，無待同意直接發生撤回效力），前揭追加請求241,000元部分，乃增加不同請求權基礎，並變更聲明金額，核其變更請求部分，係肇因於同一契約產生之糾紛，相關訴訟資料可予沿用，應認基礎事實同一，依前揭規定，原告所為變更部分應予准許。三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又所謂「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係，最高法院98年度台抗字第848號裁定意旨同此見解。本件原告所主張者，為兩造所簽系爭契約所生承攬報酬請求款及違約金請求權，而反訴原告所主張者，為系爭契約給付不能或遲延所生損害賠償及解約後之已付價金返還，兩者在事實上關係密切，審判資料有共通性及牽連性，揆諸前述說明，反訴原告所提出之反訴，核與前開法律規定相符，應予受理。四、因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條定有明文。本件經原告為上開訴之追加，反訴原告亦提出反訴後，本件訴訟標的金額合計已逾500,000元，惟經本院於10月24日言詞辯論期日，詢問兩造是否合意繼續適用簡易程序審理，兩造均稱同意（見本院第190頁），是本件仍依簡易訴訟程序審理。參、本訴實體部分：一、原告起訴主張：㈠被告委託原告開發APP（按：為「Application」的縮寫，係指智慧型手機上之應用程式）軟體（下稱系爭軟體），兩造並於2月21日簽訂系爭契約，原告已於3月29日完成系爭軟體之開發，並送交被告驗收查驗，查驗資料包含蘋果手機版APP、安卓手機版APP、電腦版管理系統後台登入之網址及帳號密碼、使用說明文件，並附有查驗使用方法與說明，詎料被告均未提出修正檔文件給原告做修正，依系爭契約第7條第2項約定，被告3天內不提出測試後之word或EXCEL文件提出合約範圍內修正文件，則視為正常可以使用，表示通過驗收無瑕疵，則依系爭契約第7條第2項，被告應支付系爭契約第9 條約定之尾款62,225元（包含軟體尾款48,200元、伺服器租金8,000元、維護費6,025元），被告顯無正當理由拒絕給付款項，已違反系爭契約第15條第4項，被告應給付總價3倍之懲罰性違約金361,500元（計算式：120,500×3=361,500）。再被告不僅拒絕付款，更於3月21日發出存證信函及律師函聲明解除契約，屬不可歸責於承攬人事由之片面解約，依系爭契約第15條第3項約定，被告應給付總價2倍之懲罰性違約金241,000元（計算式：120,500元×2=241,000），上開金額合計為664,725元（計算式：62,225+361,500+241,000=664,725），乃依系爭契約上述約定之法律關係提起本件訴訟。㈡對於被告答辯之回應： 1.軟體開發實務細節眾多，定作人往往常提出五花八門要求，致時間無法掌控，故業者常會採取「預估期間」方式，系爭契約第7條文字既載明履行期限均為「不定期」，應認系爭軟體之製作期限為不定期，縱認系爭契約訂有期限，預估期間係以「工作日」而非「日曆天」為基礎，則系爭契約各項工作預估完成日期，草圖原型製作應為3月9日；製作美術正式圖應為3月23日；APP UI介面設計、切圖、搭建至手機應為4月6日；APP搭建API接口，測試APP運行是否正常應為5月25日。 2.被告固稱LINE對話紀錄中原告曾擔保「原型八天左右會先出來，正式版在兩三天」云云，惟對話紀錄之脈絡，所謂「正式版」之客觀意思，至多僅是「正式版美術圖」，不可能是「完全開發完成之正式版軟體」，蓋草圖原型製作，都已經要花費8天工作日，則真正費工、專業性高之編寫代碼、後台搭建、API串接等開發核心工程，豈有可能3天內完成？ 3.被告本身為資本額高達2,000,000元之法人，具有充分審約、議約、議價能力、法律知識之資源，且被告要求之軟體功能，亦有詳細規劃於系爭契約附件中，況被告於2月17日已收受系爭契約之電子檔，有充分審約期間，嗣2月21日才正式簽約，足證系爭契約乃係雙方基於對等、誠信原則、意思自由狀態，充分審視同意後才簽訂，並無顯失公平情形。 4.原告業已於3月29日寄發安裝包供被告安裝於個人手機親自測試，驗收方式乃係讓用戶親身體驗操作、確認功能，為最無爭議之驗收方式，故被告仍辯稱原告驗收方式僅提供3部影片、9張圖片云云，顯然誤會。㈢聲明：㈠被告應给付原告664,725元，並自存證信函4月14日送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息、㈡原告願提供擔保，請准宣告假執行。二、被告答辯略以：㈠系爭契約中諸如第1條第1、2項、第5條、第6條第7、13項、第7條第1、2項、第8條項3第、第13條第3、5項、第14條第1、2項、第15條第2、3、4、6、7項等，違反民法第247條之1之規定，應為無效，例如約定倘定作人一有修改，或爭執承攬人未依債之本旨交付軟體，工作完成物之期限即更為「不定期」，且原告得以視為驗收之手段強迫履約、要求承攬款項、限制不得解約，並以契約總價3倍之違約金相繩，足認系爭契約目的根本不在完成系爭軟體，而係在於使被告動輒違約，以請求高額違約金。㈡原告係於2月旬主動到被告經營之健身房，表示原告可以製作健身房進出管理、會員系統與課程購買等功能之系爭軟體，並表示製作速度很快，不斷聲稱「原型八天左右會出來，正式版只要在兩三天」，但於2月21日簽訂系爭契約後，原告履約態度甚為消極，除於3月4日提供介面設計圖片共9張、3月17日提供介面操作影片3部外，其餘無提供任何具備實際功能之APP軟體給被告確認，且3月17日所提供該3部操作影片之內容介面，皆與前3月4日所提供之設計圖片9張內容相同，無實際功能，更與系爭契約之附件相近程度甚高、近無差別，另由原告所提之操作影片，即可得知原告並不具備撰寫符合被告需求軟體之專業能力，後原告更回復4月中旬才會有測試版本，完成要到5月6日以後云云，已擅自更動當初簽約時合意之時程，被告分別於3月9日、13日、16日3度催告原告應於4月3日以前提供測試版程式，3次原告均拒絕進行修補，原告明確告知無法依照系爭契約履約期限履行交付義務，更遑論於被告健身房開幕前交付系爭軟體予被告實際使用，屬民法第226條第1項因可歸責於原告之瑕疵不能修補之給付不能情形，被告自得依照民法256條逕為解除系爭契約，縱認屬給付遲延應履行催告，被告亦已如前述3度催告原告應於4月3日以前提供測試版程式，已定相當期限命原告修補，然原告均明確拒絕修補，被告已盡其催告之義務，被告亦得依照民法第229條、第254條解除系爭契約，是為避免損害擴大，被告於3月21日以存證信函解除系爭契約，系爭契約既已解除，原告並無剩餘承攬價金請求權，亦不得請求違約金。㈢系爭契約第8條之預訂期間，均應以日曆日計算，就初期工作部分（按：指草圖原型製作），原告允諾簽約前著手製作，是該工作於簽約時即已完成，應以系爭契約簽約日即2月21 日起算第1期工作（按：指製作美術正式圖），第1期工作以10天計算，期限應為3月3日；第2期（按：指APP UI介面設計、切圖、搭建至手機）以10日計算，期限應為3月13日，是原告應於3月13日前交付APP UI介面設計、APP介面切圖、APP界面搭建到手機上等給付內容予被告，然原告於3月17日提供介面操作影片3部外，其餘無提供任何具備實際功能之軟體給被告確認，且該介面亦與被告指示定作之要求不符，僅為套版介面，未依照原告之要求指示定作。㈣被告聲稱有多種懲罰性違約金，均無提出任何證據以證其損害，若法院認原告有懲罰性違約金之請求權，應考量原告僅製作9張介面圖片與3部操作影片，毫無實際功能，違約金顯有過高之情事，應將違約金額依職權酌減至0元。㈤聲明：原告之訴駁回、如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。三、本院得心證之理由：㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第第247條之1定有明文。該條文所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。申言之，定型化契約條款是否顯失公平而為無效，法院應於具體個案中，全盤考量該契約條款之內容及目的、締約當事人之能力、交易經過、風險控制與分配、權利義務平衡、客觀環境條件等相關因素，本於誠信原則，以為判斷之依據，發揮司法對定型化契約條款之審查規整功能，而維憲法平等原則及對契約自由之保障，最高法院110年度台上字第1172號判決意旨同此見解。再按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條規定甚明。查： 1.系爭契約係由原告預擬寄予被告，再由被告簽約，內容並未增刪修改，可徵系爭契約乃原告預定用於同類契約之條款而訂定之契約，先予說明。 2.系爭契約第1條係關於流程、介面、作法更改，並約定被告所有提出更改要求，即應支付違約金、完工時間更改為不確定、無瑕疵；系爭契約第5條係被告提出改變作法要求、完工期限改為不確定、原告可不製作；系爭契約第6條第7項係被告如違反契約不得請求損害賠償及主張瑕疵；系爭契約第6條第13項同樣問題被告不得提出2次；系爭契約第13條第3 項為被告事後提出合約附件未指明頁數、流程及作法將視為違約，應給付違約金；系爭契約第13條第5項被告未付各階段款項將不得主張瑕疵、遲延責任及主張退款解約，有系爭契約在卷可查（見本院卷第71-79頁）。衡以承攬契約（不論工程案或軟體製作等）簽訂後，發現當初未及審酌之項目，或因情勢變更而有更動之需要，實甚為常見，系爭契約之承攬標的為軟體，更可能因客戶需求而有變動原約定內容之需要，允由雙方再行協商（系爭契約第1條、第5條）；又被告縱有違約，亦不代表原告本身即無違約，亦不能認被告未因原告違約而受損，亦非能謂定作物即無瑕疵（系爭契約第6條第7項）；再因情事變更且先前提問並未實質解決問題，應無限制定作人僅能就問題提問1次之理（系爭契約第6條第13項）；另系爭契約附件雖未指明，然因情況改變而有再次提出討論之需要，亦屬正常（系爭契約第13條第3項）；至於未付部分款項，可能係主張瑕疵擔保或損害賠償之同時履行抗辯，於法律上非無理由，因此令被告不得主張瑕疵、遲延或退款實屬不合理（系爭契約第13條第5項），上開約定或嚴重限制、拋棄被告權利之行使，或因禁止任何修改而對被告有重大不利益，或使被告進退兩難，且考量本件工作物乃軟體之製作，本可由兩造協調稍作修改，然系爭契約上述約款，使被告之權利至難以行使，已達顯失公平之程度，依前說明均屬無效。然上開約款經除去後，其餘部分仍可成立完整承攬契約，且本件爭點在於原告有無給付遲延？系爭軟體是否已完成驗收？原告是否仍得主張瑕疵等，上開無效約款，與本件之認定亦無重大關係，先予說明。 3.系爭契約第7條第1項部分：該等約定內容為「驗收標準及方式為：原告（按：為求判決閱讀者閱覽便利，逕行將內文所載甲、乙方改載為原告、被告）邀被告使用teamviewer線上查看測試，或寄出後台網址帳號密碼及手機端安裝包，被告只驗『收操作時無法正常使用的情況，不檢驗功能或跳轉流程是否有製作』（因合約附件的草圖內容與APPUI搭建完成的影片，便代表功能定案）」，就系爭契約第7條第1項所稱「teamviewer」或「寄出後台網址帳號密碼及手機端安裝包」意義為何，原告法定代理人黃國展於本院稱：軟體完成後，可以通知客戶使用「teamviewer」遠端軟體做驗收，客戶可以藉由遠端軟體看到原告電腦的桌面，由原告操作系統給客戶看，客戶可以指示要按哪裡；或是寄出後台網址帳號密碼及手機端安裝包，寄出後台網址帳號密碼則是把帳號密碼寄給客戶，讓客戶在他自己電腦操作，手機端安裝包有分安卓及蘋果版本的安裝包，寄給客戶安裝作測試，本件原告是採用後者之驗收方式等語（見本院卷第198頁），則不論採取何方式驗收，因被告均可直接或間接操作系爭軟體，以確認功能是否齊全、是否符合債之本旨、有無瑕疵存在等，則就前述2種驗收方式之約定，應無顯失公平情形，然就所稱「收操作時無法正常使用的情況，不檢驗功能或跳轉流程是否有製作」等詞，原告法定代理人於本院稱：只驗收操作時無法正常使用的狀況，是指原告針對契約的範圍內完成製作後所提出的軟體的範圍內而言，這是特別避免客戶提出合約外的問題要求，只專注在契約範圍內進行操作，例如說契約範圍內的跳轉介面要如何流暢地進行，這就是這個條款應該要進行，如果客戶提出原本的契約範圍內不存在的頁面，這就不能算是驗收的內容等語（見本院卷第198頁），然契約已明定功能或跳轉流程不驗收，顯與原告法定代理人黃國展所稱「客戶提出原本契約範圍內不存在頁面，不能算是驗收」之情況不符，衡以軟體各項功能及跳轉流程，對於軟體是否正常執行甚為重要，如限制、禁止驗收此部分，對被告顯為不公，已達顯失公平之程度，依前說明均屬無效。然上開無效部分經除去後，其餘部分仍可成立有效之承攬契約。 4.系爭契約第7條第2項部分：該等約定內容為「如被告三天內不提出測試後之word或EXCEL文件提出合約範圍內修正文件，則視為正常可以使用，表示通過驗收無瑕疵，被告則必須支付款項，逾期後如有未完成內容，均列為驗收後的瑕疵修補，不得提出其他理由拒絕付款」，衡以本件之驗收方式非當面驗收（詳如前述），因兩造無法當面進行實體驗收及討論，理應訂相當合理期限，命被告進行驗收並提出改正或瑕疵修補要求，以免被告對驗收之事消極不予回應，而損及原告權利，倘未於合理期限內回應則視為驗收完成，仍不失為督促被告驗收並履行契約有效方法，立意難認出於惡意，於此範圍難謂有何顯失公平之情形，然所謂「三日」期限，對照系爭契約第14條第1項，可知此3日係日曆日而非工作日，原告倘於星期五提出驗收通知，被告若未於下星期一提出word或EXCEL文件主張瑕疵或修正要求，即視為驗收通過，此時間時數過短，而嚴重壓縮被告權利，而被迫於短時間內回應，則所稱3日之限制已達顯失公平之程度，應屬無效，然系爭契約第7條第2項除無效部分外，仍具督促被告驗收之效果，則將「3日內」之無效期限約款去除後，應解為被告倘未於一般正常合理期間內提出word或EXCEL文件，仍發生系爭契約第7條第2項所稱驗收通過效果，而所謂合理期間，應以一般人角度為斷，本院考量系爭軟體為被告經營健身房，作為健身房進出管理、會員系統與課程購買之用，功能理應不複雜，應認此合理期間應為7日之工作日為當。 5.系爭契約第8條第3項係被告未提出必要材料等，將使系爭軟體完成期間變更為不確定，尚難認有何對被告顯失公平之情形；另系爭契約第14條第1、2項第15條第2、6項均為強制執行約款，然系爭契約未經公證，與公證法第13條第1項得逕行強制執行之規定不符，強制執行法亦無規範有此約款即可逕行強制執行，此乃契約設計者對於法規不瞭解所致，則該等約定實際上無法發生逕行強制執行之效力，自無所謂對被告顯失公平可言；系爭契約第15條第9項（答辯狀誤載為第7項，見本院卷第47頁）為公開雙方往來內容將有懲罰性違約金，對於雙方智慧財產據保護作用，至於用於訴訟，係依據法律為舉證，應與此「公開」不符，上開約款難認對被告顯失公平。 6.系爭契約第15條第15條第3項為被告如解除契約即應支付違約金，衡以被告依民法或契約約定解除契約，乃合法權利，因被告解除契約將先負擔違約金，此等約款使被告均投鼠忌器不敢解除契約，致原告可有恃無恐任意違約，對被告顯失公平，應屬無效：另系爭契約第15條第4項所稱提出合約外製作內容、不以法律訴求爭取權益部分，對於被告權利影響過大，達顯失公平之程度，應為無效，而未付尾款、違反契約約定條款應付違約金部分，為一般民間契約常見約款，用以督促對方債務之履行，則難認顯失公平之程度，應為有效。㈡兩造於2月21日簽訂系爭契約，有系爭契約及其附件在卷可查（見本院卷第69-79、307-327頁），約定之價金及給付期限如下：（見本院卷第75頁）其中被告業已支付第1期款62,300元（因先前被告已支付草圖原型製作費用10,000元，因而第1期款扣減10,000元），至於其餘款項被告並未支付，此為兩造所不爭，應堪認定。㈢系爭契約第8條約定原告應執行之各項工作、預計時間如下（見本院卷第150頁）：依系爭契約第8條第1項內容，可知原告應履行之工作分為初期、第1期、第2期及第3期等階段，上載之天數對照同條第2項「工作日」之文字，可知系爭契約第8條第1項所載天數為「工作日」，而非「日曆日」，被告主張該等日數為「日曆日」云云，難認可採，又上述日期約定明確，雖系爭契約第8條第2項稱「均非確定日期」，然考量系爭契約第1條第2項、第5條、第8條第3項均有被告有一定行為，完工期限將變更為不確定之約定，應認兩造簽約時仍有受系爭契約第8條約定時限限制之真意，所稱「大約10天」、「25天~35天」等文字，應解為原告承諾於所載最長時間內完成，但不排除提早完成，致於所稱「均非確定日期」，則為不排除另合意延長履行期限，則原告主張系爭契約有關系爭軟體製作時限為不定期云云，難認可採。㈣再系爭契約第7條第1項、第2項有關驗收之相關規定，內容如 ㈠⒊、⒋所示，考量系爭契約第8條原告應執行之各項工作，除第3期工作外，初期、第1期、第2期尚未完成系爭軟體實際功能，則系爭契約第7條所稱以「teamviewer」軟體或寄出後台網址帳號密碼、未於合理期間提出文件要求修正視為驗收通過等，係針對系爭契約第8條所稱第3期之完成後之驗收規定，至於初期、第1期、第2期工作部分，系爭契約並未約定原告應向被告提出各期完成之成果，然第2期、第3期工作之開始，均係以前階段工作均被告核可、審查通過後開始，則原告理應將前階段工作完成之成果陳報被告。再系爭契約第8條既已將完成期限約定明確，如進度遲延而可能有礙後續時程，被告仍非無可能依給付遲延之規定行使權利。㈤原告法定代理人黃國展於本院行當事人訊問程序時證稱：系爭契約附件，是簽約前有先做合約附件的草圖設計，此附件草圖被告有先付了10,000元，系爭契約附件與系爭合約第8 條初期階段所稱之草圖原型製作，是同一個東西，因此2月21日簽約時，草圖原型就已經完成，（問：既然已經完成，系爭合約第8條稱草圖原型製作需要7~10天製作，意義為何？）因為收了客戶的錢，總要向客戶表明做了多少時間才做好等語（見本院卷第346-348頁），是系爭契約第8條所稱初期工作大約7~10天，僅係原告用以告知被告投入心力之程度，此工作於2月21日簽約時早已完成，又第1期工作即製作美式正式圖部分，係約定支付第1期款開始，而第1期款係於2 月21日支付，此為兩造所不爭（見本院卷第440頁），則以如下日曆表：第1期工作應於付款後3月9日前完成，查原告人員業於3月4 日以電子郵件寄發美式正式圖9張予被告承辦人于耀宗（按：于耀宗亦為被告訴訟代理人及證人，聯繫過程中被告方均由于耀宗出面為之），有電子郵件列印畫面在卷可查（見本院卷第414-417頁），又第2期工作即APP UI介面設計（依照系爭契約合約內容重新優化製作）、APP介面切圖、APP介面搭建到手機上（搭建完成只是靜態頁面尚無功能測試）部分，預定完成期限為介面經核可後開始，搭介面時間所需時間為10天，與第1期工作相互對照，可知所謂「介面經核可」，係指第1期工作之美式正式圖之介面經被告核可而言，查原告人員於3月6日寄發電子郵件向被告稱「介面在管理後台可以自行新增」、「介面如果沒有提出問題明天就會切圖開始搭建到手機端」，並附有介面圖片，而被告於回稱「OK」，有該等電子郵件在卷可考（見本院卷第419-421頁），應認3月6日介面經核可，則第2期工作原告應於3月20日前完成，又對照第3期工作乃使系爭軟體介面插入API（ Application Programming Interface，即應用程式介面）接口、可測試APP端運行是否正常，可知第2期工作所謂「APP介面搭建到手機上」，僅係使手機上可出現系爭軟體，而毋需具備實際功能，功能正常與否，則為第3期工作內容，此外第2期工作尚包含系爭軟體之介面（即各種選單視窗）、切圖（即視窗上各式圖示均完成）。查原告已於3月17日寄發電子郵件予被告，稱「1.安卓版界（按：應為「介」之誤）面搭建完成，等待接口API串接2.蘋果版界（按：應為「介」之誤）面搭建完成，等待接口API串接 3.管理後台，基本架構完成，細節改正中 4.API接口編寫中」，並提供3個檔案（檔名「安卓版1.mp4」、「管理後台-666.mp4」、「蘋果版.mp4」）於網路硬碟供被告下載，而上述3個影片檔案經本院勘驗，顯示系爭軟體已搭建於手機上，並已有基本介面及各式圖示，有本院勘驗筆錄及翻拍照片在卷可查（見本院卷第442、479頁以下），可徵原告於3月17日就第2期工作亦已完成，此時原告尚無需提出具功能之軟體，也如前述，則被告辯稱原告於3月17日提供介面操作影片3部外，其餘無提供任何具備實際功能之軟體云云，即難認可採。就第3期工作之期限，應自手機端介面經被告審查通過起算，然被告隨即於3 月21日寄發存證信函及律師函予原告，主張因原告各階段應製作項目未符合被告要求，且未經驗收、隨意提出圖便交差了事等事由，主張解除契約，有存證信函及律師函存卷可考（見本院卷第125-129頁），依卷附兩造電子郵件，亦可知被告未再對被告所寄電子郵件為回應，是嗣後被告亦未將手機端介面審查通過。㈥被告主張原告給付不能，故依民法第256條解除契約部分，按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，最高法院110年度台上字第3184號判決意旨同此見解，又給付遲延與瑕疵不同，給付遲延係債務人未依原定時間給付，瑕疵則為已完成給付，然該給付存在於物之缺失而言。衡以系爭契約之定作物為軟體，原告則係以製作軟體為業之公司，依社會觀念應仍有將系爭軟體製作完成之可能，被告雖主張原告於3月4日提出介面設計圖片9張，對比與系爭契約附件交相比對，相近程度甚高，近無差別，3月17日所提供該3部操作影片之內容介面，與前3月4日所提供之設計圖片9張內容相同外，無任何實際功能云云，然第1期、第2期工作均未牽涉功能，已如前述，被告以3月4日、17日提供之圖片、影片與先前資料相似度高、不具實際功能云云，作為原告給付不能之理由，難認可採，另原告又指稱3月4日、17日提供之圖片、影片可看出有諸多瑕疵，然此牽涉民法第493條、第494條瑕疵修補問題，觀諸被告寄予原告之電子郵件，其中3月9日係要求原告提供測試版；3月13日係要求原告於4月3日連假前述前提供測試版，以趕上4月10正式營業；3月16日原告則表示表示沒辦法接受這樣的開發時程，有上開電子郵件在卷可按（見本院卷第89-91頁），對於所稱3月4日、17日提供圖片、影片之瑕疵隻字未提，難認有何催告修補之情，且被告於本院陳稱之諸多瑕疵，則因系爭軟體已於4月12日視為驗收通過（詳後述），被告亦不得再主張瑕疵擔保責任，更難以第1、2期工作存在瑕疵，而認本件符合給付不能之要件。㈦被告主張原告給付遲延，則係以：①被告曾聲稱「原型八天左右會出來，正式版只要在兩三天」等詞、②系爭契約第8條之日期應以日曆天計算云云，然就②部分應以工作日計算，已如前述，況被告主張之計算方式，係以2月21日為起加計10 日為第1期工作期限（即3月3日）、第2期工作以第1期工作期限再加10日為期限（即3月13日），然此算法顯與系爭契約第8條所稱第2期工作應自介面經核可後計算不符，至於①部分，被告顯係主張系爭軟體之製作期限不應以系爭契約第8條之文字認定，而應以黃國展當初口頭承諾之期限為認定，就此證人于耀宗於本院證稱：據黃國展來找我口頭面談時，以及在LINE的對話紀錄上，我有詢問正式版何時可以完成，黃國展於2月1日或2日給我的答案是原型製作應該要8 天，原型出來後2~3 天可以完成正式版，所以我的認知系爭軟體早就該完成了等語（見本院卷第352頁），然此為原告法定代理人黃國展所否認，雙方各執一詞，衡以證人于耀宗為被告方承辦人，而黃國展則為原告法定代理人，說詞本各有立場而證據力偏弱，仍應佐以其他證據為斷，就此被告提出黃國展、于耀宗間簽署系爭契約前之LINE對話紀錄，其中黃國展曾向于耀宗稱「如果要做的內容是那些的話，接下來就是說原型的費用10,000塊錢那我們會在八天左右把那些介面內容全部設計出來」之詞（上開對話下稱對話甲），另黃國展曾向稱于耀宗稱「那個功能我會照的那一天我們當面所討論的內容做出所有的原型」、「報價單上面有我們公司的銀行帳號」，于耀宗回稱「OK」，黃國展再稱「原型費用是$10,000」、「八天左右會做出來」，于耀宗則問「原型到正式版大概需要多久？」，黃國展回稱「初版做出來之後我們再討論一下如果你速度快的話就兩三天」等語（下開對話下稱對話乙），上開對話甲、乙有LINE對話紀錄在卷可查（見本院卷第97-99頁），然對話甲部分，黃國展既稱介面內容設計出來等詞，則此應係指介面設計，而非系爭軟體全部製作完成，自無被告所稱黃國展承諾正式版軟體2、3天即可完成可言，至於對話乙部分，對照該等對話前後文，雙方原係討論原型費用（即系爭契約第8條之初期草圖原型製作），討論到一半于耀宗突詢問「正式版」之事，黃國展則回應「初版做出來之後...就兩三天」，然所謂「正式版」所指為何，衡以初期草圖原型尚需8日製作，則後續軟體製作應無2、3日即可完成之理，再對照系爭契約第8條之第1期工作內容為製作「美術正式圖」，則黃國展對於于耀宗有關「正式版」完成時間之回應，應係指「製作美術正式圖」之時間，難認兩造有於契約文字外，另行達成原型製作完成後2、3天即應完成系爭軟體製作之合意，于耀宗身為被告承辦人，見黃國展此等之回應，理應向原告確認所稱「兩三天」可完成之「正式版」是否即為正式完成系爭軟體，然于耀宗未再向黃國展確認，嗣系爭契約係經原告預擬（包含系爭契約第8 條完成期限之約定）後，於2月17日寄予被告，被告即與原告於2月21日簽約，有2月17日電子郵件在卷可考（見本院卷第145頁），則于耀宗或被告經營者均為智識正常之成年人，有相當時間閱覽原告預擬之系爭契約，然收受預擬之合約後，均未就系爭契約第8條所載時程提出質疑，而逕行簽約，則兩造究竟有無以口頭合意排除系爭契約第8條約定之期限，顯難證明，仍應以系爭契約內容為準，是被告主張原告給付不能或給付遲延，均難認可採，自不得逕行解除契約，從而被告雖於3月21日以存證信函及律師通知原告函解除系爭契約，然被告當時並未取得解除權，則其解除不生效力，被告上開辯解難認可信。㈧因本件手機端介面未經被告審查通過，則第3期工作之25天至 35天期限無從開始計算，然系爭契約第4條第3項約定「被告需於3天工作天內，對應應改進的問題比對，如發現有未改完的，可以再提出要求修改，直至修改完成為止，如逾期不提出，視為通過」（見本院卷第71頁），則原告於3月17日將3個影片檔案寄予被告，而未見被告回應，則有關手機端介面部分，應於3個工作日後即3月22日視為審查通過，後原告於3月29日電子郵件予被告，有該電子郵件在卷可查（見本院卷第155頁），經本院勘驗後，該電子郵件內有「已完成的查驗測試使用說明文件.docx」、「MyVideo_1 IOS版.mp4」為影片檔，、「IOS健身.ipa」、「安卓包dianjianshen_v1.0.00327.apk」、「QQ图片00000000000000.jpg」等檔案，其中「已完成的查驗測試使用說明文件.docx」為教導使用ipa、apk等手機軟體檔案之方式、線上登錄系爭軟體管理後台之方式之文字檔，「QQ图片00000000000000.jpg」為二維條碼，影片則為以手機操作系爭軟體之畫面，致於ipa 、apk檔案為手機專用，本院無法以法庭電腦開啟，有本院12月28日勘驗筆錄及影片檔之翻拍照片在卷可查（見本院卷第354、359-377頁），依本院就影片檔之翻拍畫面，可知系爭軟體已具帳號登錄、讀取條碼、選擇課程、教練、付款、查詢歷史紀錄等功能，依形式外觀判斷，已完成系爭契約第8條之第3期工作，被告亦自承有收到3月29日電子郵件，但因自認已解除契約，故未再回應等詞（見本院卷第199-200 頁），依系爭契約第7條第2項約定，如被告於3月29日後之7個工作日即4月12日，未以word或EXCEL文件提出修正文件回覆原告，應視為系爭軟體正常可以使用，表示通過驗收無瑕疵，被告則必須支付款項，至於被告於本院主張前述3月29 日電子郵件內軟體仍存在諸多瑕疵，依系爭契約第7條第2項「表示通過驗收無瑕疵」約定，被告已不得再主張民法承攬章節有關瑕疵擔保之規定，僅能依系爭契約第11條有關驗收後發現之瑕疵修補，請求原告修補瑕疵，而不能拒絕給付尾款，是原告請求被告支付剩餘未付款項，為有理由，應予准許。㈨除餘款48,200元被告應予支付外，有關維護費6,025元部分，係以軟體總價120,500元百分之5計算（計算式：120.500×0.05=6.025），此涉系爭軟體之後續維護費用，實質上亦為系爭軟體尾款之一部分，是原告請求尾款54,225元（計算式：48,200+6,025=54,225）為有理由，然每年伺服器租用費8,000元部分，係費用獨立於軟體製作費之外，因後原告並未實際提供網路空間予被告使用，此為原告所自承（見本院卷第442頁），依勞務報酬後付原則，原告既尚未提供此服務，自不得向被告請求，就每年伺服器租用費8,000元部分則應予駁回。㈩有關系爭契約系爭契約第第15條第3項懲罰性違約金部分，業經本院認定為無效，則原告依該條請求被告給付懲罰性違約金，為無理由，應予駁回。 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又約定之違約金如有過高者，法院亦得減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；又違約金之核減，法院得以職權為之。有關系爭契約第15條第4項部分，原告確有未付尾款之違約情事，原告自得請求被告給付違約金，然原告因被告遲延給付尾款，已請求被告給付遲延給付之利息，除前述本得收取之伺服器租用費8,000元外，原告未舉證尚因此受有何等損害，再考量原告法定代理人黃國展曾為「兩三天完成正式版」言語，雖被告承辦人于耀宗未盡進一步確認，惟黃國展此曖昧之說法，極可能種下兩造產生糾紛之因子，雖被告不因此免除給付尾款之義務，然綜合上情，應認倘再課予被告如上開約定所示之違約金，因違約所負之賠償責任將明顯過高，本院認違約金不宜超過原告本得收取之伺服器租用費8,000元，是此部分之違約金應酌減至8,000元。 準此，原告請求被告給付62,225元（計算式：54,225+8,000= 62,225），為有理由，應予准許；於此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件尾款54,225元部分，屬有確定期限之債（系爭軟體已於4月12日視為完成驗收，被告於4月13日起就尾款即負遲延責任），然原告僅請求自4月14日（見本院卷第160頁）起算利息，應予准許，至於於違約金8,000元部分，屬未定期限之債，原告固然請求自被告收受存證信函之4月14日起算利息，然細觀該存證信函，原告並未就違約金為催告（見本院卷第159頁），自難以被告收受存證信函之翌日起算利息，是違約金8,000元部分，應自本件支付命令送達翌日（見本院112年度司促字第5493號卷第30頁）即4月25日起負遲延責任，則原告就54,225元部分，請求自4月14日起至清償日止，其中8,000元部分請求自4月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，應屬有據，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。四、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付62,225元，及其中54,225元部分請求自4月14日起至清償日止，其中8,000元部分請求自4月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權就原告勝訴部分宣告假執行，原告此部分假執行之聲請不另准駁，並依同法第392條第2項規定，依聲請宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第91條第3項，依職權確定訴訟費用額為7,270元（第一審裁判費，證人未聲請日旅費），應由被告負擔702元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，，餘由原告負擔。肆、反訴實體部分：一、反訴起訴主張：系爭契約已於3月21日，由被告依民法第226條、第256條解除契約，依民法第259條，反訴被告負有民法回復原狀返還價金之義務，是反訴被告應返還反訴原告已給付之系爭契約價金72,300元，另反訴原告因反訴被告拖延未依約製作系爭軟體，為避免無法營業導致損害不斷擴大，僅能緊急另尋他公司製作軟體，乃依民法第226條第1項請求履行利益之損害賠償，即被告另請新儀科技股份有限公司製作APP之額外花費65,000元，倘認本件係屬給付遲延，原告依照民法229條、第254條解除契約，依照民法第259條，除原告應給付被告已付契約價款72,300元者外，另依民法第231 條第1項請求履行利益之損害賠償，即被告另請新儀科技股份有限公司製作APP之額外花費65,000元等語，並聲明：反訴被告應返還137,300元（計算式：72,300+65,000=137,300），即自民事答辯㈡暨追加反訴之聲明狀送達之日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息、願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告答辯略以：綜觀系爭契約內容，系爭契約應屬不定期契約，反訴原告未經催告，其主張依給付遲延解除契約，顯非可採，縱使認定系爭契約屬「定期契約」，反訴被告業已於3月29日提出給付，反訴原告主張給付遲延，難認可採等語，並聲明：反訴原告之訴駁回、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准予免為假執行。三、本院得心證之理由：本件反訴意旨，係以反訴被告就系爭契約有給付不能或遲延，系爭契約因而經反訴被告合法解除為前提，然此部分業於本訴部分論述如前，反訴被告既難認有何給付不能或遲延，系爭契約亦未經反訴原告合法解除，則反訴原告依民法第259條、第226條第1項及第231條第1項等規定請求被告返還已支付之72,300元，或賠償65,000元，均難認為有理由，應予駁回，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。依職權確定訴訟費用額為1,440元（第一審裁判費），應由反訴原告負擔。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　6 　　日臺灣臺北地方法院新店簡易庭法官　陳紹瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　6 　　日書記官　凃寰宇

新店簡易庭112年度店簡字第848號

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