上列當事人間96年度店簡字第658號｜民事：返還保留款｜裁判日期：97 年 06 月 30 日

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄原　　　告　東群五金防火門股份有限公司法定代理人　己○○○ 訴訟代理人　庚○○ 沈志成律師上　一　人複　代理人　張錦春律師被　　　告　觀淑營造股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　丙○○ 上列當事人間96年度店簡字第658號請求返還保留款事件於中華民國97年6月30日下午4時在本院新店簡易庭第一法庭公開宣示判決，出席職員如下︰朗讀案由兩造均未到。法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後︰主　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。訴訟標的及理由要領一、原告起訴主張：㈠原告前承攬被告於國立陸軍高級中學民國91年度圖書館新建土木暨建築工程之木門暨五金工程（下稱系爭工程），兩造並訂有工程承攬合約書（下稱系爭合約）及訂貨合約書，工程款、貨款追加及數量調整後共計新臺幣（下同）1,742,363元，其中依系爭合約貳付款規定第1條第6項及第7項之規定，保留款為百分之十，甲方即被告應於驗收合格退還百分之五，其餘百分之五於工程款完工經建築師與起造人驗收合格結清處理一切糾紛及雙方代收付款項及一切因施工衍生之糾紛及保固責任後無息退還，又依前開訂貨合約書第8條付款辦法第2項之規定，保留款亦為百分之十，甲方即被告應於業主初驗合格後，無息退還百分之五，其餘百分之五則於業主驗收合格，繳交出廠證明、試驗報告等一切證明文件，並結清處理一切糾紛及保固責任後無息退還百分之五。系爭工程已完工並驗收完畢，且被告亦傳真工程結算表予原告核對，經雙方確認被告尚積欠被告保留款146,994元，屢經原告催討，被告均置之不理，為此依工程承攬契約關係請求被告給付前揭保留款等語。並聲明：被告應給付原告146,994 元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈系爭合約第8條雖規定開工期限為93年1月1日、完工期限自 93年1月1日起算，於120個日曆天後即93年3月30日前完工，惟製造防火門及進場施工安裝，應配合圖書館興建工程之進度並經被告通知原告進場始可，倘圖書館工程進度未達可安裝防火門程度，原告無從開始製造防火門並進場施工安裝。被告於93年7月1日始通知公司開始製造防火木門扇，則原告豈能如期於93年3月30日完工？況系爭合約第8條第1項開工期限欄亦明白約定乙方即原告應於93年1月1日起或甲方即被告通知乙方進場三日起開始進施工機具設備與施工人員施工。是系爭工程未能於93年1月1日起開始係不可歸責原告，且原告亦無任何違反系爭合約第8條處。故被告主張系爭工程完工日期為93年3月30日前，殊無可採。又被告於93年7月1 日始通知原告開始製造系爭防火門，其要求原告須於93年8 月20日前完成防火木門工程，顯與系爭合約第8條第2項第1 款有關120日完工期限之約定不符，且原告亦未曾同意於93 年8月20日前完工。又被告所定作之防火木質門工程中門扇無浮雕造型部份均已於93年8月20日前進場安裝，門扇上有浮雕造型之D3甲種防火木門（即雙開防火木門扇）部分，因該浮雕造型須經被告及監工單位即壬○○○○○事務所共同確認後，原告始得開始製造該門扇，而原告於93年8月5日以000000-0a號函連同造型圖說一併送請被告確認，未獲回應，嗣於93年10月底訴外人原告公司戊○○主任、被告公司乙○○主任及監工單位壬○○○○○事務所甲○○監工員三方始於系爭工程之工地就浮雕造型完成確認，足認原告於93年7月1日接獲被告通知開始製造系爭防火木門扇後未能於120 個工作天內完成全部工程，係因D3甲種防火木門之浮雕造型未獲被告及監工單位確認之故，不可歸責原告。此外，D3甲種防火木門之浮雕造型於10月底完成確認後，雙方又無約定實際完工日期，從而被告主張系爭工程於94年1月14日始完成，原告已逾期284天，依系爭合約第25條第1項之約定，應罰款284萬元乙節，顯屬無據。 2.兩造就系爭工程初驗缺失係由訴外人戊○○與乙○○以電話協調約定於94年7月31日前修繕完畢，被告主張系爭工程之初驗缺失須在94年7月20日完成修繕乙節，自無可採。又原告就系爭工程之初驗缺失自94年7月5日接獲被告通知修繕後，即於期限內修繕完畢。而被告之所以於94年8月2日再次要求原告公進場修繕，主因被告要求原告應於系爭工程項目中數量43樘之D5乙種木質防火門100×220上加裝置放防火玻璃之線板（即該防火門扇上為使防火玻璃固定之壓條）。然該D5 乙種木質防火門扇上之防火玻璃因被告基於成本考量，而要求由其自行購買及安裝，是原告既係因被告堅持而未承攬前揭防火門上之玻璃安裝工程，則原告自無為被告加裝置放玻璃之線板之義務。是縱原告未能於94年7月31日前將該線板安裝完成，亦與系爭工程初驗缺失修繕逾期無涉，被告自不得主張原告修繕逾期而應予以罰款。是其主張系爭工程驗收修繕期限逾期依約應罰款19萬元乙節，顯無理由。 3.退萬步言，倘原告確有完工逾期及驗收缺失修繕逾期情事，惟系爭工程完工逾期部分充其量亦僅數量為15樘之D3甲種防火木門而已，其他部分即數量43樘之D5乙種木質防火門、數量7樘之D5A乙種木質防火門，及數量10樘D6甲種木質防火門皆依約安裝完畢而無逾期完工情事，是被告依系爭合約第25條第1項約定主張每逾期完工1日賠償1萬元之違約金，實屬過高。又關於缺失修繕逾期部分，縱認數量43樘之D5乙種木質防火門之玻璃線板安裝係屬原告公司之修繕義務，惟前揭D5乙種木質防火門並非全部皆逾94年7月31日之修繕期限始完成防火玻璃線板安裝，且系爭工程其他部分亦無缺失修繕逾期之情形存在，故被告依系爭合約第24條第3項及第25條第2項主張每逾期修繕缺失1日賠償1萬元之違約金，當屬過高，依據民法第252條規定，實應減至相當之數額，始符事理。二、被告則抗辯：㈠依系爭合約書第8條工程期限約定：雙方同意由甲方即被告通知乙方即原告簽約之日算起第一日為合約簽訂日期，原告應於93年1月1日起（或被告通知原告進場三日起）開始進施工機具設備與施工人員施工，並於93年3月30日前完工。而原告至94年1月4日仍未全部完工，此部份已逾期274天，罰款金額274天×10,000元（依系爭合約第25條規定）＝2,740 ,000 元。另驗收缺失原告應在94年7月20日完成，惟原告至94年8月2日尚未完成，此部份已逾期19日，罰款金額19日× 10,000 元＝190,000元，兩項逾期罰款金額為2,740,000元＋190,00 0元＝2,930,000元。㈡原告尚有保留款146,994元未請領，惟因原告逾期，依系爭合約第25條、逾期損失：一、乙方即原告倘不依合約規定完工期限內完工，應按逾期之日數，每逾1日賠償甲方即被告損失金額10,000元，是項賠償款，甲方即被告得在乙方即原告未領工程款、保留款、及履約保證金內扣抵，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之。故原告對被告已無任何款項可請領等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：㈠兩造簽訂有承攬契約，原告已完工並驗收完畢，約定價款其中尚有保留款146,994元，被告尚未給付。㈡系爭合約書有約定完工（第8條）及驗收修繕（第24條第3項及第25條第2項）之逾期罰款均為每日10,000元。㈢系爭工程實際完工日期為94年1月14日。㈣被告有通知瑕疵須修繕，通知日期為94年7月5日。㈤依契約工作時間為120個日曆天。四、原告主張系爭工程已完工並驗收完畢，依約被告應給付保留款146,994元，經被告以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：被告得否以原告應賠償完工逾期及驗收缺失修繕逾期之違約金主張抵銷尚未給付之146,994元？茲細述如下：㈠系爭合約有無約定完工日期？系爭合約壹一般條件第8條工程期限第2款完工期限約定「⒈本合約全部工程乙方應於九十三年一月一日算起，在配合甲方週邊工程施工進度條件下，於一百二十個日曆天即九十三年三月三十日前完工。⒉各階段工程完工期限：乙方之各階段工程施工進度應依據本合約規定及合約附件辦理，倘各階段施工進度有所延誤，甲方得依約停止該期工程計價或罰扣工程款，乙方不得異議。各階段工程完工期限與日曆天數依據本合約附件辦理。」，另系爭合約貳付款條件第1條第8款備註第8點定明「乙方階段進度期限如下：（A）木門框組立：十五天（B）木門扇及五金按裝：十五天（C）木質門扇交貨期限：建築師選定色樣後乙方接獲甲方書面通知開始製作日起三十日內須送達甲方指定地點，若未能依前揭期限交貨，甲方得依合約逾期條款辦理。」，有系爭合約書1件在卷可稽（見本院卷第41頁、第59頁）。自系爭合約條文文意觀之，兩造間確有約定完工期限，甚至就各階段工程之期限時間均有約定。再系爭合約第25條有約定未於合約規定完工期限內完工之逾期賠償，益證系爭合約確有約定系爭工程之完工日期，否則該逾期賠償之規定豈非形同具文。故原告主張系爭工程實際並無約定完工日期，並不可採。㈡被告究係於93年7月1日或93年1月1日通知原告開始施作系爭工程？ ⒈系爭合約壹一般條件第8條工程期限第1款開工期限明定：「雙方同意由甲方（即被告）通知乙方（即原告）簽約之日算起第一日為合約簽訂日期，乙方應於九十三年一月一日起（或甲方通知乙方進場三日起）開始進施工機具設備與施工人員施工。」。 ⒉查被告於93年7月1日發函通知原告代表戊○○自93年7月1日起即刻製造防火木門扇以利後續按裝作業，於93年7月30日函知原告請原告於93年8月20日前完成防火木門工程，有被告公司93年7月30日九三觀陸字第一二○號、93年11月19日九三觀陸字第一三八號函等件附卷為憑（見本院卷第80頁、第30頁），顯見被告於93年7月1日始通知原告製作防火木門扇，並請原告於93年8月20日前完成系爭工程。 ⒊又依據工程報價單備註欄記明：「3.採實作實算、4.付款方式為：門框按裝計合約單價30%、門扇及五金按裝完成季合約單價70%、保留款為10 %」，有工程報價單附卷可稽（見本院卷第81頁）。而原告自認被告提出93年1月3日開立之統一發票（見本院卷第211頁）即係針對門框按裝後，將工程報價單未稅金額加計D5一樘防火門的30%等情明確（見本院卷第214頁之言詞辯論筆錄），顯見原告於93年1月間確實已經進場施作安裝門框。 ⒋綜上，系爭合約對開工期限、完工期限均已明確約定，兩造自應依據系爭合約之內容履行。惟製造防火門及進場施工安裝，應配合圖書館興建工程之進度並經被告通知原告進場始可，此觀系爭合約第8條工程期限第1款開工期限約定：「乙方應於九十三年一月一日起（或甲方通知乙方進場三日起）開始進施工機具設備與施工人員施工。」即可明之。承前所述，被告於93年7月1日始通知原告製作防火木門扇，故原告主張系爭合約雖約定完工日期應自93年1月1日算起，於120 個日曆天即93年3月30日前完工，實際上並無可能等語，應為可採，故原告未於93年3月30日前完工，尚無可歸責。另參以系爭合約貳付款規定第1條第8款備註第8點之內容可知系爭工程可分為木門框組立、木門扇及五金按裝等階段，故本件實際上被告通知原告進場施作木門框組立之時間應於93年1月間，被告於93年7月1日之通知則係針對木門扇及五金按裝之階段。 ⒌原告雖稱被告於93年7月1日通知原告開始製作防火木門扇，並要求於93年8月20日前完工並不合理云云，惟依據系爭合約貳付款條件第1條第8款備註第8點「乙方階段進度期限如下：（A）木門框組立：十五天（B）木門扇及五金按裝：十五天（C）木質門扇交貨期限：建築師選定色樣後乙方接獲甲方書面通知開始製作日起三十日內須送達甲方指定地點，若未能依前揭期限交貨，甲方得依合約逾期條款辦理。」之約定，被告於93年7月1日通知訴外人即原告現場工地主任戊○○即刻製造防火木門扇後，要求於93年8月20日前完工並未逾系爭合約約定之期限要求，且無須原告之同意。故原告主張被告於93年7月1日始通知原告開始製造系爭防火門，其要求原告須於93年8月20日前完成防火木門工程，顯與系爭合約第8條第2項第1款有關120日完工期限之約定不符云云，顯不可採。㈢D3甲種防火木門於94年1月14日始完工是否有逾期？是否不可歸責於原告？原告雖主張因D3甲種防火木門部分之浮雕造型須經被告及監工單位即壬○○○○○事務所共同確認後，原告始得開始製造該門扇，而原告於93年8月5日發函送請被告確認，未獲回應，嗣於93年10月底戊○○、乙○○及監工單位壬○○○○○事務所監工員三方始於系爭工程之工地就浮雕造型完成確認，故原告未能於93年7月1日接獲被告通知開始製造系爭防火木門扇後120個工作天內完成系爭工程，不可歸責原告云云，並聲請訊問證人即原告工地主任戊○○、被告工地主任乙○○、監工單位之監工員甲○○、辛○○等人為證。惟：⒈被告否認有收到原告93年8月5日000000-0a號聯絡單暨附件圖說圖（見本院卷第82-83頁），原告聲請訊問之證人均無法證明被告確有收受該函文。而證人戊○○雖證述：被告工地主乙○○與建築師事務所在現場的監工在現場確認，在浮雕造型樣品板上面有簽名，該板就留在工地的工務所等情明確，惟戊○○及乙○○至遲於前開聯絡單發文期日前已確認浮雕造型，尚需經原告提出書面請被告公司確認，為何93年10月底僅在現場樣板確認即可，無庸再行書面簽名確認，且系爭合約壹一般規定第7條第4項約定：本合約文件，圖樣所稱一切申請，報告，認可，核准，同意，指示，通知及其他類似行為，除另有規定外，均須以書面為之；若為爭取時效而乙方以口頭報告時，事後均須在三日內以書面確認之，否則無效，故證人此節所述顯與系爭合約約定及通常工程慣例不符，自不足採。此外，其他證人所為證詞均無法證明93年10月底戊○○、乙○○及監工單位壬○○○○○事務所監工員三方始於系爭工程之工地就D3甲種防火木門之浮雕造型完成確認之事實，原告復未提出其他證據以實其說，此節主張是否可採，已非無疑。 ⒉再者，證人戊○○證述：之前八月初有做一樘，因為觀淑他們不喜歡，所以十月我帶三個樣品，約他們在施工監造工務所前做確認。觀淑何時表示八月樣品不喜歡不記得了等語明確（見本院卷第228頁背面之言詞辯論筆錄），顯見原告係於93年8月初始請求被告確認D3甲種防火木門部分。惟： ①系爭合約壹一般規定第14條約定「所有本工程之圖樣，施工說明書與規範及本合約有關附件等，乙方（即原告）於簽約與施工前應完全明瞭並切實遵照辦理，施工時乙方不得再有異議。... 乙方對本工程圖樣要求有所變更時，須事先檢附施工圖說與相關文件經甲方與建築師同意函覆後始得辦理；否則因此造成甲方之一切工程損失，乙方及其連帶保證人須負完全賠償之責」明確，再參以系爭合約附件之設計圖說已明確標示D3甲種防火木門之浮雕造型，有該設計圖說在卷為憑，顯見兩造在簽立系爭合約時對D3甲種防火木門之浮雕造型已有約定。 ②系爭合約壹一般規定第8條第2項第3款約定：「合約規定之階段完工認定應符合下列情況①階段工程進度，施工內容乙方確實依據施工說明與規範及圖說辦理無誤。②經甲方與建築師檢核施工品質與數量確認後函覆通知乙方。」，同條第3 項約定：「乙方應檢附詳細施工進度表，經甲方核可後，作為合約附件，非經甲方函覆同意，不得延長工期。如因工程數量臨時變更增加需延長完工期限，乙方得提出申請，由甲方核定並決定延長日數，乙方不得異議。」，顯見系爭合約要求原告應依據合約約定施作，不得任意延長工期。 ③證人即陸軍高級中學圖書館之設計建築師事務所員工陳光樓到院具結證稱：「（問：施工單位施工前，是否還需要經過你的確認？）不需要。他們要提出施工計畫，送給監造的事務所，審核合格後，送給業主備查。」、「（問：聯絡單針對細項，施工單位請監工單位加以確認，以聯絡單方式做確認，這樣是否一般工程上，常見的？）... 以聯絡單做確認，我是第一次看到。一般做門窗的廠商，都是先做製造圖，給買主任確認，確認之後，才會下料。」等語明確，且承前所述，被告既已於93年7月1日發函請被告製造防火木門，並依約請原告在93年8月20日前完成系爭工程，原告自應儘速提出施工計畫、製造圖供被告及監造之建築師審核，而除D3甲種防火木門外，原告自認其他部分均已在93年8月20日前完成，而D3甲種防火木門之浮雕造型非不可於93年7月1日經被告要求開始製造後即刻提出製造圖供被告及監工單位之建築師確認，詎原告於8月初始提出樣品，且於被告拒絕後，又未積極再提出其他樣品供確認，延至93年10月底方提出其他樣品供建築師及被告確認。另原告主張D3甲種防火木門之浮雕造型於10月底完成確認後，雙方又無約定實際完工日期云云，顯與前開所述之系爭合約內容明顯不符。顯見此部分之遲延當可歸責於原告。 ⒊如上所述，原告應於93年8月20日前完成系爭工程，且兩造均不爭執系爭工程於94年1月14日始完成，故原告迄94年1月14日完成系爭工程時總計已逾期146天，自堪認定。㈣原告究係於何時完成缺失修繕？被告94年8月2日通知修繕函附件除第1頁第6項外，原告是否已修繕完畢？ ⒈原告主張兩造就系爭工程初驗缺失係由原告公司戊○○與被告公司乙○○以電話協調約定於94年7月31日前修繕完畢，有原告94年7月22日群字第940722-1a號函在卷可稽（見本院卷第84頁），與被告94年8月2日94觀陸字第187號函（見本院卷第85頁）主旨欄記載：「有關貴公司承攬本公司『國立陸軍高級中學九一年度圖書館新建土木暨建築工程』之防火木門工程，工程初驗缺失貴公司承諾於九十四年七月三十日前派員進場修繕完畢，惟迄今貴公司仍未派員進場施工，已影響本公司整體驗收期限，……。」等語就完成修繕缺失之日期大致相符，應堪信為真實。被告主張系爭工程之初驗缺失須在94年7月20日完成修繕乙節，惟未舉證以實其說，自無可採。 ⒉又原告主張就系爭工程之初驗缺失自94年7月5日接獲被告公司通知修繕後，即於期限內修繕完畢等情，經證人戊○○到庭具結證述系爭工程缺失部份是在94年7月下旬完工等情明確，自堪信為真實。又原告主張被告於94年7月14日及同年8月2日發函之修繕項目雖要求原告應於D5乙種木質防火門100*220上加裝置放防火玻璃之線板，惟其並無義務為被告於系爭D5乙種木質防火門上加裝置放玻璃之線板，僅係戊○○為維彼此間之商誼，遂自掏腰包為被告加裝玻璃線板等情，業據提出被告不爭執真正之原告93年7月1日函及出廠證明書等件為證（見本院卷第89-92頁），並經證人戊○○到庭證稱：「（問：D5門上面有玻璃壓條？）玻璃不是向我們購買的，所以我們認為上面的壓條不是我們應該承攬的項目。」、「（問：後來壓條是你們做的？）是。後來快要完工前，被告的工地主任乙○○要委託我們。壓條在7月下旬完工，確切完工日期不記得。系爭工程其他缺失部分也是在94年7月下旬完工，完工後有跟乙○○確認過。」，及證人乙○○到庭證稱：「（問：是否記得防火玻璃上面的壓條，應由何人負責？）沒談那到這麼細。（問：這部分是否應由東群負責？）只有講到玻璃不是東群負責，其他部分我不記得。」、「（問：是否記得你當時有無針對玻璃壓條費用部分，與戊○○協調？做什麼約定？）工地有找戊○○、木工一起討論，但最後是誰做的，我不記得。」等語，可見原告前開主張應堪信為真實。是縱原告公司未能於94年7月31日前將該線板安裝完成，亦與系爭工程初驗缺失修繕逾期無涉，被告自不得主張原告公司修繕逾期而應予以罰款。是被告主張系爭工程驗收修繕期限自94年7月20日起至94年8月9日止已逾期 19日，依約應罰款19萬元乙節，顯屬無據，自不足採。㈤按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；民法第二百五十二條所謂相當之數額，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院51年臺上字第19號、79年臺上字第1915號分別著有判例可資參照。 ⒈系爭合約第25條約定：「一、乙方倘不依照合約規定期限內完工，應按逾期之日數，每逾壹日賠償甲方損失金額新台幣壹萬元，是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款、保留款、及履約保證金內扣抵，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之。二、工程驗收時，如發現工程施工或材料與圖說或合約規範不符之處，其可修改部分須依據甲方指示期限內修改完善；其無法修改部分限期拆除重做。倘乙方不依甲方指示期限內辦理完成，除按逾期之日數，每逾壹日罰扣金額新台幣壹萬元外，甲方得代為處理，其費用均由乙方負擔。」。 ⒉本院斟酌原告固有逾期完工146天情事，依約應給付具有懲罰性質之違約金，惟其逾期完工之部分僅D3甲種防火木門部分，數量共計15樘，每樘單價39,316元，此項次之總金額為589,740元，而系爭工程全部木門共計74樘，總金額為1,399,994 元（均不含稅），有工程報價單在卷可稽（見本院卷第81頁），約占防火門部份總價42％，約占系爭工程總價36％，另參諸被告亦未遭到業主處罰、扣款等一切情狀，衡諸原告如期完工被告所得享受之利益及被告因原告逾期所受損害均不高等情，認原告依約請求被告每日給付10,000元之懲罰性違約金，實屬過高，應酌減為按日請求1,400元為當。原告逾期完工146日，被告自得以此部分違約金債權204,400元抵銷原告主張工程款債權，抵銷後，原告已無得主張之工程款。五、從而，原告請求被告給付146,994元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他主張與事證，核與本判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　30　　日臺灣臺北地方法院新店簡易庭法院書記官法官上筆錄正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（臺北縣新店市○○路○段248號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　30　　日法院書記官林寶春

新店簡易庭上列當事人間96年度店簡字第658號

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