臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決

原告

凃傑閔

訴訟代理人

楊偉聖律師

被告

天九興業股份有限公司

法定代理人

黃佐輔

訴訟代理人

郭燦煌

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國103年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）227,911元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應向原告勞工退休金專戶提繳162,876元。㈢第㈠項聲明請准供擔保宣告假執行。嗣於訴訟進行中，具狀變更訴之聲明為請求：㈠被告應給付原告251,658元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應向原告勞工退休金專戶提繳178,752元。㈢第㈠項聲明請准供擔保宣告假執行。揆諸首揭規定，應予准許。

二、原告起訴主張略以：

㈠原告自民國98年3月起受僱於被告擔任司機，約定工資按每月運送次數所取得運費總額4分之1為當月工資。惟被告於原告受僱期間均未幫原告投保勞工保險，亦未按月向原告勞工退休金專戶提繳退休金，原告於102年3月7日因病開刀向被告請病假，同年月25日通知被告已痊癒可上班，經被告周姓女職員於3月26日派遣原告運送地磚，卻又於10分鐘後告知原告不必上班，而將原告解雇。原告依法得向被告請求下列金額之資遣費、特別休假應休未休之工資、預告工資：

⒈原告101年9月薪資為61,700元，101年10月薪資為72,446元，101年11月薪資為61,663元，101年12月薪資為62,948元，102年1月薪資為56,981元，102年2月薪資為45,939元，故原告離職前6個月之平均工資應為60,280元【計算式：（61,700＋72,446＋61,663＋62,948＋56,981＋45,939）÷6，元以下四捨五入】。而原告自98年3月至102年3月被終止勞動契約，工作年資共4年1個月，故被告應給付原告資遣費123,072元【計算式：（60,280÷2）×4＋（60,280÷2÷12】。

⒉原告自98年3月起任職，依勞動基準法（下稱勞基法）第38條規定，原告99年、100年應各有7日特別休假，101年、102年各應有10日特別休假，共計34日特別休假日，而原告之月平均工資為60,280元，故被告應給付34日之特別休假應休未休之工資68,306元【計算式：（60,280÷30）×34】。

⒊又雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續工作3年以上者，應於30日前預告之，雇主未依規定期間預告而終止勞動契約者，應給付預告期間工資，亦為勞基法第16條第1款、第3款、第3項所明定，原告已工作逾3年，被告終止勞動契約依法應於30日前預告，被告未依規定期間預告，應給付原告預告工資60,280元。

㈡又按勞工保險條例第14條規定雇主應每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，而其提繳係由雇主按勞工每月工資總額，依提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資平均為準，亦為勞工退休金條例施行細則第15條第1項、第2項所明定。原告月平均工資為60,280元，為勞工退休金月提繳工資分級表第41級，提繳工資額為60,800元，每月提繳金額為3,648元，原告任職49個月，被告應向原告勞工退休金專戶提繳178,752元。

㈢並聲明：

⒈被告應給付原告251,658元【計算式：資遣費123,072元＋特別休假應休未休之工資68,306元＋預告工資60,280元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉被告應向原告勞工退休金專戶提繳178,752元。

⒊第⒈項聲明請准供擔保宣告假執行。

三、被告則以：原告無須受被告公司之指揮監督及命令，經連絡有空始來運貨，若沒空，被告就找其他人，原告無固定上下班時間，不須打卡、請假，兩造間係承攬運送契約之法律關係，非原告所稱僱傭契約；原告運費計算標準係比照同業運費之收費，且亦因運途遠近及貨品下貨方便與否等因素，而做不同之計價付費；另因原告未辦理營業登記，無法開立發票，被告乃依所得稅法第14條第3類、第88條第1項第2款及第89條第3項等規定開立勞務所得扣繳憑單予原告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決請准予供擔保免為假執行。

四、得心證之理由：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；另按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同（最高法院94年度臺上字第573號判決參照）。又承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者乃以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已，後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在（最高法院81年度臺上字第2686號判決參照）。另一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性，基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。又公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第1301號、96年度台上字第160號判決參照）。

㈡經查：

⒈證人江水源到庭結證稱：我的工作是辦酒席的總舖師，有空時我會兼幫人載貨。我有時會幫被告載貨，原告是我同村的人，是我引薦原告幫被告載貨，我帶原告去找被告的經理，我跟經理說原告也想來載貨，照我的方式自由載貨，自由載貨是指不用打卡上班，被告會打電話給我們，有空就幫被告載，沒空就拒絕，不用請假，被告就會自己想辦法處理，有載貨就有錢，沒載貨沒錢，不用扣錢。我有時會跟被告說我沒空，我找某人好不好，被告說好，我就幫忙找其他人，被告說不好，我也沒辦法，車是被告的也要被告公司同意。錢是按路途遠近及重量計算，由被告先登記，大約1個月結算1次。這個方式原告也知道，我引薦原告去的時候，有告訴他我的方式，原告也同意照我的方式。這樣方式配合的約有4、5個司機，原告已經配合3、4年。我們都沒有自己的車，都用被告的車，貨由司機自己裝上車，司機都有1台特定車輛的鑰匙，被告也有車鑰匙，如果今天被告叫我載貨，我搬貨會搬上我習慣駕駛的車輛，別人也可以駕駛，只要車輛在，因為守衛那裡也有車鑰匙，載貨回來我們就走了，不用負責洗車、維護車輛，車上都有被告的加油卡，不用拿現金加油，被告的車上也有裝ＥＴＣ，所以過路費是算被告的。我們4、5個司機都沒有發票，當時我告訴被告沒有發票，同意由被告處理報稅，後來被告就給我們薪資扣繳憑單，原告也知道，其他司機現在也是這樣的方式等語明確。足徵原告可自由決定是否提供勞務服務，無接受懲戒或制裁之義務，不具人格上從屬性之特質，亦未被納入被告經濟組織與生產結構之內，非為雇主營業而勞動，而是為自己之目的而勞動，亦不具備經濟上之從屬性，揆諸前揭說明，兩造間應非成立勞基法上所稱之勞動契約，兩造間之權利、義務關係，自無勞基法之適用。

⒉原告雖稱被告於本院勸諭和解時自陳：「兩造配合不好，原告有時請假，我們要找他人來跑……」；原告骨刺開刀時須向被告請假，足徵原告勞務提供具有不可替代性，且受被告公司指揮等語。惟依一般社會常情，兩造間既有提供運送貨物勞務之契約關係，原告於無法配合時，事先告知被告，使其有所準備，尚屬合理，此與受雇人在雇主企業組織內，於無法提供勞務時，需依雇方生產組織體系，依一定程序規定「請假」之從屬關係，尚屬有間。

⒊另被告雖開立薪資所得扣繳憑單予原告，惟兩造間並非勞基法上所稱之勞動契約，業如上述，自不得僅以被告開立之薪資扣繳憑單即認兩造間成立僱傭關係，至被告開立薪資扣繳憑單是否違反行政法規或涉偽造文書等罪嫌，自應由相關機關認定，附此敘明。

㈢綜上所述，兩造間既非成立勞基法上所稱之勞動契約，自不適用勞基法之規定，從而，原告請求被告給付251,658元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及被告應向原告勞工退休金專戶提繳178,752元，均為無理由，應予駁回。

五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用確定為5,052元（第一審裁判費4,300元、證人旅費752元），應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭