臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決

原告

乙○○

訴訟代理人

洪梅芬律師

被告

正富營造有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告本於油漆工程契約之法律關係請求判決「被告應給付原告新臺幣（下同）245098元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於訴訟進行中，原告以書狀變更訴之聲明為請求「被告應給付原告297958元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，核原告請求之基礎事實同一，其事後所為聲明之變更，係擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。

二、原告起訴主張略以：

㈠、按「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條訂有明文。緣原告於民國（下同）95年5月間由訴外人柳進參出面洽談被告座落台南縣麻豆鎮人文私坊之油漆工程，原、被告雙方達成就契約內容達成協議後，兩造於95年6月1日簽訂油漆工程契約書，系爭漆工程於95年12月31日完工，並經被告驗收，被告雖已給付原告新臺幣（下同）829985元（含5%之營業稅），然被告所計算給付之工程款有短少之情形，本件係針對短少部分之工程款請求，合先敘明。本件被告固不否認有與原告訂定油漆工程契約，並給付部分工程款，惟因雙方在工程款計算上很大的出入，茲分別說明如下：

１、天花板油漆部分應再給付78400元：①工程合約書第4條第2款雖約定雨遮不計價，陽台、浴廁內天花實做實算，及設天花板處或黏貼磁磚部位不計價；但雙方於簽約後口頭約定天花油漆計價，係以全部天花面積計算，即天花部分，就雨遮全部，陽台、浴廁未實際油漆之部分，即設天花板處或黏貼磁磚部位而無須油漆之部分，仍口頭約定應予計價。原告實際施作面積有1049坪（含前、後陽台），被告僅給付804 坪之工程款，差額245坪，乘以每坪單價320元，是此部分被告應再給付工程款差額為（0000-000)x320=78400元。②被告主張實際施作坪數僅有804坪並非事實，此從另案（鈞院96年度營簡調字第47號，該案由於原告起訴之被告錯誤，已撤回起訴結案）被告提出前揭工程總樓地板面積為983.09坪可證，而該樓地板面積尚不含前、後陽台，是被告以804坪計算給付工程款，確有短少之情形。③縱退步言，以劉朝隆技師97年12月18日勘驗後所計算之A3天花板面積為195.114 平方公尺，約59坪 (195.114×0.3025＝59，小數點以下四捨五入)。以此為準。被告亦應給付原告63680元【 (00000000)坪×320元/坪＝63680元】。④縱再退步言，建築師鑑定報告之天花板油漆面積亦有909.637坪，而被告僅以804坪計價，亦短計33792元【（909.6－804）坪×320元/坪＝33792元】。

２、牆面油漆部份應再給付52860元：①臺灣省建築師公會鑑定報告書不可採信。蓋依兩造契約第4條約定：「門斗染色不另計價，但開口面積不扣除；窗開口小於120cm不扣除。」。惟該鑑定報告僅就天花及牆面為鑑價，而牆面面積計算扣除契約原約定不扣除之門窗面積，是該鑑定報告已有不正確，加計該鑑定報告扣除之門窗面積共有211.439坪，（門窗扣除面積A區123.904坪、B區64.781坪、C區22.754坪，共221.439坪）以每坪250元計，該鑑定報告漏列52860元之工程款。②縱再退步言，認建築師公會鑑定書扣除窗開口部分面積可採，則兩造契約第4條前段明定：「門斗染色不另計價，但開口面積不扣除」，顯見門開口面積不扣除，只是門斗染色部分不計價。惟該建築師鑑定報告，卻將門之面積共94.11坪全數扣除，故就門之油漆部分，亦漏列23529元。

３、泯石工程部分應再給付15800元：

⑴、依兩造契約第4條第2款之約定，抿石油部分不計價，然經雙方協議，被告口頭同意抿石油部分工程亦予補貼，此有被告於前揭另案提出之聲明書，被告亦承認抿石油補貼50/㎡，原告實際施作面積有767平方公尺，原告僅給付451平方公尺之工程款，差額316平方公尺，乘以每平方公尺單價50元，被告應再給付工程款差額為（767-451）x50=15800元。惟建築師鑑定報告卻因不了解當事人於締約後，以合意將抿石子列入計算，故其漏未計算，亦有未當。

⑵、由建築師公會鑑定報告附件五所附A、D區及B區建物四層平面圖、左右側立面圖及附件六編號6-2照片可知，建築師公會鑑定報告對下列部分之抿石工程款漏未計算：

①、露台部分約149平方公尺：a.外方內有圓形挖空之露台面積約52平方公尺：A3建物外方內有圓形挖空之露台之面積，依劉朝隆技師之計算有10.4平方公尺[〔（3x3－xl.lxl.l）x2 〕=10.4]。而與A3同樣外方內有圓形挖空之露台，依建築師公會鑑定報告附件五所附A、D區建物四層平面圖有A1、A2、A3、All、A12共五座，其露台之面積共52平方公尺（10.4x 5 =52）。b.柵欄式露台面積約97平方公尺。與A5同樣為長方形，內有3個正方形挖空之柵欄式露台，依建築師公會鑑定報告附件五所附建物肆層平面圖可知尚有17座（D2二座、Dl一座、A5二座、A6一座、A7一座、A9一座、A10二座、B1二座、B2一座、B3一座、B5二座）。前開柵欄式露台之長度為4公尺到3.8公尺不等，寬度為1.5公尺。因柵欄式露台下方尚有8個側面梯行面積需施作泯石工程，為免一一計算困難，原告同意退一步以3.8公尺做為全部柵欄式露台之長度，並將露台下方8個梯形及BS建物較小之柵欄式露台面積與所有柵欄式露台挖空之正方形面積相互抵銷，不再另外和除正方形挖空部分之面積。如此，柵欄式露台泯石施作面積約有97平方公尺〔3.8xl.5×（18一1）〕。

②、ㄇ狀弧形牆面約336平方公尺：a.由建築師公會鑑定報告附件五所附A、D區及B區建物肆層平面圖、左右側立面圖及附件六編號6－2照片可知，Dl、A5、A10、Bl、B5建物尚各有1座用泯石鋪設之ㄇ狀弧形牆面，故門狀弧形牆共有5面。b.該ㄇ狀弧形牆面之長度約為8公尺（均從1層頂部延伸至4層底部），寬度約有8.4公尺（依A5四層平面圖顯示：其ㄇ狀弧形牆面兩側與建物相連之部分各長157.5公分；弧形頂部，退一步以平面方式計算而不計算其弧度，其長度亦有122＋50＋305＋52.5=529.5公分；故其寬度至少有157.5×2+529.5 =844.5公分），面積共有336平方公尺〔（8x8.4）x5〕。

③、露台、ㄇ狀弧形牆面以外之部分約285平方公尺：扣除上開露台、門狀弧形牆面以外之部分，即可得知A3建物其餘使用泯石之部分有16.77平方公尺（27.171一10.4）。故以A3為準，原告所施作之17棟建物，除露台、門狀弧形牆面以外之泯石部分約285平方公尺（16.77xl7）。

⑶、被告固不否認抿石油部分予以計價給付，惟辯稱僅限於大面積（指半圓形）之部分及圍牆部分，然原告否認之，此部分應由被告負舉證責任。

４、窗上、下簷油漆部分應再給付25500元：①此部分為雙方簽約後口頭約定之施作工程，依兩造契約第4條第3款約定：「如有變更項目、數量，甲乙雙方得重新議定價金作為調整總價之依據。」，此部分窗上、下簷油漆工程，非兩造工程契約第4條第2項不計價之除外項目，是此部分工程之施工亦應予計價，原告總施作面積為102坪（2×3×17 =102），乘以每坪單價250元，被告應給付該部分追加工程款102×250=25500元。②被告於另案固不否認此部分工程之施工應予計價，然僅計算追加工程款為31.47㎡x0.3025坪/㎡x250坪/元=2380元，原告否認之。由此亦可知，建築師鑑定報告，顯然漏未計算窗上下簷施作價款。

５、門樓油漆部分（含圍牆）應再給付18000元：①此部分為雙方簽約後口頭約定之追加施作工程，非兩造工程契約第4條第2項不計價之除外項目，是此部分工程之施工亦應予計價，原告總施作面積為17間，乘以每間單價1000元，間邊間面積較大，工程慣例上，增加部分加計1間，共18間，被告應給付該部分追加工程款1000×18=18000元。②被告於另案固不否認該部分之工程，僅辯稱已計價於原告，是就此部分已付款應由被告負舉證責任。

６、應補貼工資承諾金42500元：①被告於雙方簽約後，口頭承諾補貼原告每日工資2500元，共17天，是該部分補貼工資42500元。②被告於另案亦不否認有同意補貼工資，惟辯稱每戶補貼2000元。縱依被告聲明書稱同意每戶補貼2000元，系爭工程有17戶，有34000元，被告雖抗辯該付款附有工作要做好才能領取之條件，惟原告否認之，被告應就該條件之存在負舉證之責。

７、不應扣款47040元：①被告在原告並無任何違約情形下，自行雇工油漆，並將所支付雇工之工資自原告之工程款中扣款，此部分扣款並無理由，原告請求被告應返還該部分之工程款。②其次，依民法第493條第1項、494條規定，工作物有瑕疵者，承攬人已完成修補者，即不得再視為瑕疵而主張減價。原告已完成修補，被告即不得主張扣款，被告如主張其係因原告修補好，而再請他人修補，應由被告就此事負舉證之責。③被告主張其另行雇工修補瑕疵之證人徐健雄、陳輝煌均證稱：「（問：證人在系爭油漆工程主要的修補部分為何？）徐健雄答：天花板不平的地方補土及油漆，牆面不平的地方補土及油漆，門窗空隙補土及油漆，牆壁龜裂補土及油漆。」「（問：證人總共修復幾間？）陳輝煌答：我每間都有修，大約1、20間。主要式修補門窗補土油漆的部分，以及修補其他油漆有不均勻的地方。」（鈞院98.7.9筆錄）等語，顯見徐健雄、陳輝煌修補原因係因被告建築物本身問題所致，與被告油漆無關。故被告不能將聘請徐健雄、陳輝煌施作之費用，對原告扣款。縱認被告聘請徐健雄、陳輝煌修補之工程，係可歸責於被告；則如前所述，徐健雄、陳輝煌2人所施作之項目均是門窗部分或其他不平整部分之補土油漆，陳輝煌又證稱：「（問：證人做工程是否有看過證人徐健雄？沒有看過證人徐健雄，我不知道當時是否一起修補工程。」上開2名證人施作之範圍既然相同，卻又未同時施作，顯見應是該2人中之一人施工不善而導致重複就相同部位進行修補。故重複修補之工程款係不可歸則於原告。④原告在請款單上簽名，只是為領取工資，並非承認自己施作有瑕疵而有47040元之扣款。⑤縱退萬步言，認被告辯稱因原告工程品質不佳，由第三人收尾，工程款應由原告支付云云可採，則依被告所提出請款單上記載應扣款金額為22540元，所提出之證六縱有多筆支出，然均無領款人之簽名，是否真實存疑，被告卻實際扣款47000元，依被告之主張，被告仍多扣款24460元。

８、保留款17858元：依兩造合約書第12條約定：「保固金2%，待交屋完成一年無息退還。」，而系爭工程自95年12月31日完工交屋，至今已逾一年，被告自應給付2%之工程款共計17858元。況17858元係被告於1年內請求原告修補瑕疵之保留款；縱有瑕疵，被告亦已修補並自總工程款扣除47040元，不能再就保留款17858元予以扣除，否則即是對同一瑕疵，重複扣款。

９、綜上，被告應再給付原告297958元：被告雖以鑑定報告總工程款僅810259元，低於被告公司給付原告之829985元，而謂其已溢付云云。惟查，建築師鑑定報告，僅以油漆工程契約書第4條第2款之內容計價，至少漏計：①兩造不爭執之泯石工程461平方公尺之23050元（50×461）之工程款、②兩造不爭執之窗上下簷之2380元，及③門之開口面積23529元。故被告僅以鑑定報告總工程款810259元認定原告溢領云云，與事實不合，併此說明。至於實際欠款總額，則如前述，有天花板之78400元+牆面52860元+泯石工程15800 元+門樓油漆18000元+窗上下簷25500元+承諾金42500元+不應扣款之47040元+保留款之17858元，共297958元。

㈡、兩造就契約內容達成協議後，原告即進場施作，被告要求原告要交付印章，方便後續領款作業，原告一直到兩造發生履約糾紛時，才取得工程契約書。被告提出原告請領工程款之單據，原告共領款829985元，非被告所供稱之領款892883元。被告應共再給付原告共297958元。

㈢、並聲明：被告應給付原告297958元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠、被告與原告訂有親筆簽名合約在案，其中之簽約及領款均由原告親筆簽名，不關原告誣指交付印章之情事，且本工程已雙方數次協議結算完成，原告亦同意具領工程尾款結案，合先敘明。針對原告所提事項提出說明：

１、天花版油漆部份：①原告聲稱施作面積為1049坪，計算內容、平面、立面尺寸不符，陽台坪數隨興填載，被告計算之施作面積為804坪，並附有圖說原告亦曾自行影印一份留存，並交持原告可自行進行核算，如被告計算有誤同意追補數量，可至今原告執迷不悟仍在使用錯誤之數量，故應由原告就其有245坪差額之事實負舉證責任，不能僅憑原告片面之詞而為認定。②現又稱使用執照面積大於我方計價面積，原告此等說法是裝胡塗，因執照面積是指內部所有面積，並不代表油漆施作面積，內部尚有貼磁磚及訂pvc天花部份，合約內第四條第2項第5款亦已明定不計價，故實際施作面積必定小於使照積，更何況使照面積僅有983.09坪，原告聲稱施作面積有1049坪，與實不符。③另原告提出之劉朝隆技師97年12月18日勘驗之資料, 係屬劉朝隆技師在原告指示下所為之丈量，本件建物有增建建物，根據執照所計算之面積不清楚，所以我根據原告之指示來丈量計算油漆面積，丈量時只有我與乙○○在一起，沒有其他人及法院人員在場（見98年8月20日調節程序筆錄第2頁）。堪認劉朝隆技師所為之丈量表是屬原告片面之詞，且依上開劉朝隆技師證述；在丈量當時建物有增建建物，根據執照所計算之面積不清楚…等語，其所計算之基礎與兩造於96年10月16日在法官面前達成協議，依建築藍圖及二次施工藍圖，並按工程合約書第4條第2小項之數量計算方式，計算本件實際施作面積之合意有違（見96年10月16日勘驗筆錄第1頁），自難採信。④原告98年10月8日陳報㈢狀略謂：雙方於簽約後口頭約定天花油漆係以全部天花面積計算，即天花部分，就雨遮全部、陽台、浴廁未實際油漆之部分，及設有天花板處或貼磁磚部位而無需油漆之部分，仍口頭約定應予計價…等語。上開原告主張口頭約定天花油漆計價事實，被告否認，依民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任」，原告自應就主張，曾與被告口頭約定天花油漆部分計價之事實，負舉證責任。又原告上開主張：雨遮全部、陽台、浴室未實際油漆及天花板處或貼磁磚部位無需油漆等情，既屬未實際油漆及無需油漆之部分，自屬無油漆施工，有違合約書第4條第2款第4項實作實算之規定，依法當然不能請求報酬，其理甚明。

２、牆面油漆部份：①原告指出臺灣省建築師公會鑑定報告書，多扣除了兩造契約第四條所定1.2m寬門窗以下不扣除之約定，此疑問應由鑑定人提出說明，被告僅提出我方說法請庭上參考，見鑑定書油漆工程各戶施作面積計算表項目－ (C門窗)，計算欄內第2個數據都大於1.2m，此可證明鑑定人僅只有依合約第四條所規定大於1.2m門窗扣除，並無扣除1.2m以下之門窗，且也無扣除門斗染色之開口面積。②建築師鑑定報告有關牆壁面積為2076.70坪，被告給付原告牆壁油漆價金之坪數為2387.51坪，亦有上開96年3月16日請款表為憑，多給付給原告2387.51-2076.70=310.81坪之價金，就牆壁面積被告多給付給原告77703元（310.81×250元/坪=77703），就此部分牆壁油漆工程應給付之金額，被告主張依民法第334條規定，與上開原告主張天花板面積之金額，相互抵銷，抵銷後原告尚應給付被告60113元（00000-00000=60113），是被告多付給原告60113元。

３、抿石油部份：①參造合約內容第四條第2項第2款，抿石油2度、雨遮1底2度…施作但不計價，當時原告為取得工作權，自行告知被告抿石油不計價，但簽訂合約後，進場施數日原告卻聲稱划不來要求貼補，本公司基於善意也考量工作順利進行，故同意大面積 (指半圓形)之部份及圍牆抿石油將貼補50元／m2，零星部分維持原議，我方亦照先前同意範圍支付款項在案，且數量亦是使用原告所提供之數據，原告起訴狀㈡主張：抿石工程部分實際施作面積有767平方公尺，被告僅給付451平方公尺，應再給付差額316平方公尺，以每平方公尺單價50元計算，共計15800元。原告主張其計算之施作面積差額達316平方公尺部分，係屬對原告有利之事項，依民事訴訟法第277條規定，應由原告舉證證明確實有該316平方公尺差額之事實。②復參酌杜瑞良建築師事務所98年6月3日建師良所字 (98)0603號函，說明二第5點謂「依本案油案工程……抿石油部分不計價，故鑑定報告書未計入該施作面積，如兩造於契約外另行約定此部份應予計價或需該部份之面積，因未含於本案鑑定內容，懇請另案辦理計算鑑價。」足証原告上開主張抿石工程部分之計算，徒憑己見，不足採信。關於抿石工程部分之價金亦於給付總工程款829985元中，一次給付完畢，被告96年6月6日聲明書中載明…原告答應抿石油不計價，我方亦協調中將面積計入對造之工程款，且已領取在案。原告主張被告並未給付抿石工程款部份，是屬有利於原告之事實，自應由原告負舉証責任。

４、窗上下簷油漆部份：①原告指出此為追加工程，實為不然，油漆工程有許多部位及專有名詞，其實皆歸納在天花與牆壁二大類，原告為求不法所得，始自創項目。②這一部分之工程之工程款實己包含於台灣省建築師公會台南辦事處97年1月15日台建師南市鑑字第007號鑑定報告書第10頁各棟油漆承作總面積及總工程價款中之天花面積，此有上開杜瑞良第0603號函說明二、第3點謂：窗戶及窗上下簷部份已有分別列式計算等，足証原告起訴追加窗上下簷部分工程款，顯無理由。③此部份非追加之處，我方雖無於合約明定不計價，但本合約一開始洽談時就有默契只計價大面積，關於這般小地方就使用高單價做為彌補，故原告承包被告各工項單價本就高於市面行情，如牆面油漆單價250元既優於彷間之190~210元，且先前對造自行結算時，自己也未列為結算項目，顯原告亦知此處非追加部份，非契約項目。④再則，對造計算此部份為25500元，非也，此部份計算應為：31.47㎡*0.3025坪/㎡*250坪/元=2380元，由此可見對造之計算錯誤。⑤再則原告所列計算式（2×3×l7間=102坪），其計算式內容指出每間窗台上、下簷為2面×3（坪／面）=6坪，實為可笑，一般住家廁所還不一定有2坪大，原告竟可指一個窗戶上、下簷有6坪。容庭上參考本公司計算如下：每面為0.355*2.68=0.95 14㎡=0.288坪（以D1為例）。兩造為此爭議沒意義，本部份已計算於鑑定書內。且被告並無與原告達成原訂油漆工程契約以外之任何口頭約定，就此追加工程款之口頭約定之事實，屬有利原告之事實，應由原告負舉證責任。

５、門樓油漆部份：①此部份非為追加項目，原告所指門樓，實為「圍牆」之一部分，故本公司已計價於「外抿石油」，此部份數量為原告自行計算，被告僅代為引用，並不是原告所說的追加項目。且合約第四條第2項第2款，既明定不計價，無須被告多做解釋。被告並無與原告達成原定油漆工程契約以外之任何協議；此部份若是原工程契約以外之實做面積或工程項目，自應由被告舉證證明。②原告陳報㈢狀略謂：開口面積不扣除，窗開口大於120cm面積不扣除，已是合約書第4條第2款書面約定之內容，被告及鑑定報告不應將之扣除（見陳報㈢狀第1頁二）上開原告主張鑑定報告書扣除工程合約書第4條第2款書面約定之內容，顯與事實不符。因依台灣省建築師公會台南市辦事處97年1月29日97台建師南市鑑字第007號鑑定報告書捌、鑑定說明及結果載明：本鑑定報告書係依正富營造有限公司提供之竣工圖、二次施工圖及油漆工程契約書，並按現場會勘紀錄之油漆工程施作範圍，依戶分別詳細計算其牆面及天花之油漆工程面積及價款。計算方式係依油漆工程契約書之規定辦理…等語（見該鑑定報告書第9頁）。上開鑑定報告書既載明「計算方式係依油漆工程契約規定辦理」，是原告陳報㈢狀指稱：鑑定報告不應將工程合約書第4條第2款書面約定之內容扣除。揆諸鑑定報告(捌)之記載內容觀之，鑑定報告已將工程合約書第4條第2款書面約定之內容算入計算施工面積之價金，原告就此部分主張顯有誤解，應予駁回。③原告陳報㈢狀謂：門樓油漆部分（含圍牆）為雙方於簽約後口頭約定之施工項目，原告總施作面積為17間，乘以每間單價1000元，邊間面積較大，工程慣例上，增加部分加計1間，共18間，被告應給付該部分追加工程款18000元（見陳報㈢狀第2頁五），惟被告並無與原告達成原定油漆工程契約以外之任何口頭約定，就此追加工程款之口頭約定之事實，亦屬有利於原告之事實，依民事訴訟法第277條規定，應由原告負舉證之責任。否則；亦應由鈞院判決駁回原告之訴。原告陳報㈢狀另謂：被告於另案固不否認門樓油漆部分（含圍牆）部分工程，僅辯稱已計價於原告，是就此部分已付款應由被告負舉證責任。惟查；門樓（含圍牆）部分並非油漆工程，而係整體油漆工程中之抿石工程，門樓（含圍牆）本身無油漆有照片2張為證，原告上開陳報狀㈢逕指油漆工程，顯有誤解，應是油漆工程中之抿石工程，方符當事人契約之真義。關於抿石工程部分，原告曾於起訴狀㈡主張，實際施作面積767平方公尺，被告僅給付451平方公尺，應再給付316平方公尺差額，以每平方公尺50元計算，共15800元，此316平方公尺差額部分，被告已於97年10月22日否認在案，自應由原告負舉證責任，不另贅述。又原告上開陳報㈢狀所稱之門樓（含圍牆）油漆部分，確屬抿石工程之事實，除有上開證一號之照片外，被告於96年7月12日聲明書㈥門樓油漆部分中載明：此部分已包含於本文第㈡項說明內，且已計價於原告…等語。即是陳明門樓（含圍牆）部分是屬第㈡項抿石工程部分，原告未通觀全部聲明書意旨，斷章取義，而有誤會，甚為明確併此指明。

６、補貼工資承諾金：①承攬工程本應把工作做好，再取得應有之工程款是為應該，但原告施工品質低落直無法達到交屋標準，本公司迫於對購屋者無法交待，特提相對條件下如達成本公要求，願多支付每戶2000元補貼金，非原告所稱之2500元，但原告施工品質始終低劣，且工作時間不定，造成我方交屋困擾，上開施工品質確有瑕疵之事實，原告亦自認在卷，其謂：「扣款新台幣47040元是我承作完油漆工程後，買屋的人搬進去之後，有一些小瑕疵，房屋所有權人要求我去修補，我有去修補…等語」（見97年度營簡調字第126號97年9月24日調解程序筆錄第2頁）。且由於被告未盡瑕疵修補責任，在購屋者催促下，被告為依約履行承包者應負之責任，遂另行商請廣一工程行（負責人：徐健雄）及陳輝煌對係爭油漆工程有瑕疵之部份進行修補，有請款表為證，共計47040元。是原告乙○○未履行被告97年7月12日聲明〔七〕所定之條件，故被告自無給付補貼工資承諾金之義務。此修補之費用是被告額外之支出，自應由原告負擔；此見，本件油漆工程總價款為810259元，被告已經給付829985元自明。②本件被告主張油漆確有瑕疵，原告自認有瑕疵，惟主張瑕疵已修復，見97年度營簡調字第126號卷，97年9月24日調節程序筆錄第2頁原告供述：「扣款新台幣47040元是我承作完油漆工程後，買屋的人搬進去住之後，有一些小瑕疵，房屋所有權人有要求我去修補，我有去修補，修補之後相對人認為沒有修補好才扣款，這是相對人無正當理由的扣款」。由上開原告供述；房屋所有權人有要求我去修補，我有去修補等語，可証原告自認油漆施工有瑕疵，否則何須應房屋所有權人要求前往修補，是就被告主張已經修補完成之事實，係屬有利於己之事實，依民事訴訟法第277條第1項規定，應由原告負舉証責任。

７、扣款部分：續前項主旨（工作做好，領取該得的工程款本為應該），但在對等下做不好叫第三者修尾，所衍生之工程款本應由原告支付，自為工程慣例，且合約亦以明訂。原告98年12月17日辯論意旨狀，援引証人徐建雄、陳輝煌二人證詞主張，證人徐建雄，陳輝煌修補原因係因被告建築物本身問題所致，與被告油漆無關，故被告不能將聘請徐建雄，陳輝煌施作之費用，對原告扣款…等語（見原告98年12月17日辯論意旨狀第7頁八、㈡）部份, 亦有以偏概全之誤解，只引用不利於被告之證述，有證人徐建雄以下供述為憑：

⑴、法官問：正富營造為何請你去作? 證人徐健雄答：因為他們要交屋，所以請我去整修修補。

⑵、法官問：證人認為係爭工程原本的油漆是否合乎標準？證人徐建雄答：是否合乎標準我無法判斷，這要看兩造的約定，大部份工程要求的標準都比較高。

⑶、法官問：證人覺係爭油漆工程如何？證人徐健雄答：我個人覺得不太漂亮，住戶可能會不喜歡。

⑷、法官問：龜裂是否是因為建築物本身所造成的? 證人徐健雄答：我不清楚，這可能要問土木技師。由上開證人徐健雄證述可知，修補原因並非是建築物本身問題，原告若主張工程瑕疵是建築物本身所致，與油漆工程無關，依民事訴訟法第277條規定，就此有利之事實，應由原告負舉證責任，原告油漆工程既有瑕疵，又未補正瑕疵，被告另行僱工修補，支出47040元部份，自應由工程總價款中扣除，其理甚明。

８、保留款（應為保固金）：①原告陳報㈢狀謂：工程合約書第12條約定：「保固金2%，待交屋完成1年無息退還。」系爭工程自95年12月31日完工交屋，至今已逾1年，被告自應給付2%之工程款，共計17,858元（見陳報㈢狀第3頁七）本件油漆工程確有瑕疵，原告已於97年9月24日調解程序中自認在卷（見97年度營簡調字第126號97年9月24日調解程序筆錄第2頁），保固金之性質乃是油漆工程之瑕疵擔保，本件油漆工程有原告自認之瑕疵，被告依法自無返還保固金之理，本件油漆工程總價款為：810259元，被告已經給付原告829985元，已超過鑑定報告金額，自無再予返還保固金之理，併此陳明。是原告就此保固金之請求，亦無理由，自應由鈞院以判決駁回其請求。②保固金是工程總價金之2%，本件油漆工程之總價，經建築師鑑定為810259元，有鑑定報告為憑，是本件保固金應為16205元 (810259×0.02=16205) ，原告誤算為17858元，甚為明確。又退萬步言之，前述被告主張牆壁面積溢付之工程款與原告主張天花板面積短付之工程款，依民法第334條規定，相互抵銷後，被告尚溢付原告工程款60113元，就此溢付工程款60113元部分，被告再依民法第334條規定，與上開原告主張之保固金部分，相互抵銷，抵銷後原告尚應給付被告43908元（00000-0 0000=43908)，是被告應無積欠原告工程款，甚為明確。③另再退萬步論之，本件油漆工程總價經台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定之總價款為810259元，被告正富營造公司，已經給付原告829985元，被告對原告之油漆工程款，不但完全清償完畢，亦已溢付19726元。是原告就請求被告返還保固金部分，亦無理由。

㈡、原告乙○○與被告正富營造公司，於96年度營簡調字第47號案件中，已依民事訴訟法第270條之1規定，達成協議簡化爭點之協議，同意以工程合約第4條第2小項之數量計算方式，計算本件施工實際面積；熟料，事後又於本件﹝97年度營簡調字第126號﹞訴訟中加以否認，且提出上開協議所無之資料，再嗣為執爭，顯有違民事訴訟法第270條之1第3項規定。油漆工程總價款之計算基礎在於天花板與牆面兩大部份，此有台灣省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告書所載之計算標準可證。原告巧立抿石工程部分，窗上、下簷油漆部份及門樓油漆部份等之施工名目，有違民法第148條規定之誠實信用原則。原告主張追加之窗上、下簷及門樓油漆部份之工程款，惟被告自始至終均依原定之工程合約履行，並無同意有何追加之部分，原告自應就此負舉證之責。至於原告起訴抿石工程部分及天花板油漆部分之坪數差額款項，僅屬面片之詞，並未提出任何資料，以證其詞。本件油漆施工，原告自認確有瑕疵，且未盡修補之責任，被告拒絕給付補貼工資承諾金，理所當然。又已給付之工程價款829985元，與鑑定結果之總價810259元相較，既已溢付19726元，自無所謂退保留款之情事。

㈢、被告曾於97年9月24日以聲明書主張、油漆工程有許多部位及專有名詞，其實皆歸納在天花板與牆面二大類等語（見該聲明書）。被告上揭主張核與臺灣省建築師公會臺南市辦事處建物營造油漆工程施作面積鑑定報告書之計算標的物相符，故原告巧立施工名目，有違誠信原則。鑑定報告出爐後，原告發現結果對其不利，又任意指摘鑑定報告種種不是，惟此亦據鑑定人杜瑞良先生以杜端良第0603號函說明在卷。原告領取本公司829985元無誤，892883元為被告估算原告油漆總價（鑑定書估算總價僅810259元）。被告確實因修補原告未完成部份而開支47040元，原告疑問有數筆單據無領款人簽章，此因廠商無法親自來公司領款，由被告掛號寄出自然無領款人簽章，或有部份由現場工地主任以現金代墊廠商，而後工地主任再對被告請領零用金，故簽章者是工地主任或無簽章，及有郵局掛號收執聯為證，而證人徐建雄及陳輝煌二人經鈞院屢傳不到，疑因其等二人與原告為同行，且出入又屬同區域，礙於情面以致不便出庭為被告作證。被告依鑑定總價重新模擬結算：施作總價－保固金＋追加部份－追減部份=完工後所領總金額*鑑定總價810259 *保固金 (總價2%)16205*追加部份2000 *追減部份47000；000000000000+0000000000=749054元（完工後所領總金額）被告目前給付原告：829985元，故多給80931元。

㈣、並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保免予假執行。

四、不爭執事項：

㈠、原告於95年5月間，由訴外人柳進參出面洽談被告座落台南縣麻豆鎮人文私坊之油漆工程，兩造就契約內容達成協議後，於95.6.1簽訂油漆工程契約書。

㈡、系爭油漆工程於95.12.31完工，並經被告驗收，被告已給付原告829985元（含5﹪之營業稅）。

五、本件兩造之爭執事項：

㈠、天花板油漆面積是否應再給付78400元。

㈡、牆面油漆是否應再給付52860元。

㈢、泯石工程是否應再給付15800元。

㈣、窗上下簷油漆是否應再給付25500元。

㈤、門樓油漆部分是否應再給付18000元。

㈥、是否應給付補貼工資承諾金42500元。

㈦、被告能否扣款47040元。

㈧、被告是否應給付保留款17858元。

六、得心證的理由：本院就兩造爭執事項，茲分述如下：

㈠、天花板油漆面積是否應再給付78400元。

１、原告主張施作面積有1049坪（含前、後陽台）、983.09坪（被告提出工程總樓地板面積）、1003坪（劉朝隆技師97年12月18日計算之A3天花板面積為195.114平方公尺，約59坪，原告施作17間）、909.637坪（建築師鑑定報告之天花板油漆面積）。經查：

⑴、鑑定人杜瑞良98年6月3日建師良所字（98）0603號函載「本案鑑定報告書已計入前、後陽台之面積，面積詳如附件七」，則原告施作天花板油漆面積自應以909.637坪為計算基準，原告其餘數據，均不足採信。

⑵、被告主張業已給付854.67坪之金額（內天花水性漆804.88，內天花油性漆5.35，外天花油性漆44.44，包括於被告已給付原告之829985元中）。

⑶、依上計算此部分被告應再給付原告17590元（《909.637-854.6 7》×320元／坪=17590）。

２、由上可知，被告應再給付原告天花板油漆17590元。

㈡、牆面油漆是否應再給付52860元。

１、鑑定人杜瑞良到庭證述：「（法官問：對於原告民事準備㈢狀主張鑑定報告之計算有誤有何意見？答：）原告之主張與契約記載並不符合。我們是依現場及其合約計算。我們的計算表是有扣除門窗（所有C項就是所有門窗的部分，其中DW是指門的面積、W是指窗戶的面積）。我們有將天花板、牆壁總面積計算出來，再扣除契約約定不列入的部分。」（見本院98年4月23日筆錄）， 是原告所辯一節，尚不足採信。

２、又杜瑞良建築師事務所98年6月3日建師良所字（98）0603號函載「．．．４、鑑定報告書係依合約規定僅扣除大於120cm之門窗，扣除之門窗面積詳列於附件七各戶施作面積表之C門窗欄內。．．」，又臺灣省建築師公會臺南市辦事處97年1 月29日97臺建師南市鑑字第007號函附之鑑定報告書已載牆片面積為2076.699坪，自應以此為計算之基準。

３、被告已給付內牆水性漆2387.51坪（被告已給付之829985元中），則被告依上開計算基準計算牆面油漆部分，應已多支付77703元【計算式：（2387.51-2076.699）×250=77703元】。原告主張被告應再給付牆面油漆52860元，自屬無據。

４、又被告主張多付之77703元部分，抵銷前天花板油漆之欠款17590元自屬有據。抵銷後尚有60113元（00000-00000=60113元）。

㈢、被告就泯石工程是否應再給付15800元及㈤門樓油漆部分是否應再給付18000元。

１、依兩造契約第4條第2款之約定，抿石油部分不計價，此有契約書在據可按。又鑑定人杜瑞良到庭證述：「（法官問：對於原告準備㈢狀主張之泯石、露台、ㄇ型之泯石部分是否有列入鑑定計算？答：）沒有列入計算。」（見本院98年4月23日筆錄），是原告主張此部分，尚未計價，應可採信。

２、民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而原告業已提出被告97年9月24日之聲明書及被告以50 /㎡補貼抿石油之計算紙一紙為憑，是原告主張被告有補貼之事實，自足採信。

３、又查被告既已補貼原告『大面積（指半圓形）之部份及圍牆抿石油將貼補50元／m2』22513元，業據被告提出之外抿石油（136.44坪）22513元之收據在卷。

４、又查被告96年7月16日聲明㈡係載「參造合約內容第4條第2項第2款，抿石油2度、雨遮1底2度…施作但不計價，當時原告為取得工作權，自行告知被告抿石油不計價，但簽訂合約後，進場施作數日原告卻聲稱划不來要求貼補，本公司基於善意也考量工作順利進行，故同意『大面積（指半圓形）之部份及圍牆抿石油將貼補50元／m2』，零星部分維持原議，我方亦照先前同意範圍支付款項在案，且數量亦是使用原告所提供之數據」等語，並有被告提出之外抿石油（136.44坪）22513元之收據在卷可按。而原告提出之計算基準767平方公尺部分，僅原告自己提出，亦為被告所否認，又未經鑑定，是原告稱被告應再給付差額15800元｛（767-451）x50=15800元｝，自屬無據。

５、另查原告主張㈤門樓油漆部分應再給付18000元部分，亦為被告所否認，且據被告提出照片二紙為憑（見被告98年10月26日民事答辯意旨狀㈡證物一），門牆部分並無油漆工程，亦與臺灣省建築師公會臺南市辦事處南市鑑字第007號函附之鑑定報告書所附照片6-1及6-2所示相符，是被告辯稱貼補50元／m2係指『大面積（指半圓形）之部份及圍牆抿石油將貼補50元／m2』應屬可信。

６、綜上述，原告主張被告就泯石工程應再給付15800元及就㈤門樓油漆部分應再給付18000元，均屬無據。

㈣、窗上下簷油漆是否應再給付25500元。

１、原告主張此部分為簽約後雙方口頭約定追加之工程，依兩造契約第4條第3款約定：「如有變更項目、數量，甲乙雙方得重新議定價金作為調整總價之依據。」，業為被告所否認，經查：

⑴、又鑑定人杜瑞良到庭證述：「如果與牆壁連接，就與牆壁一起算，如果與天花板連接，就與天花板一起算。」（見本院98年4月23日筆錄）。

⑵ 又杜瑞良建築師事務所98年6月3日建師良所字（98）0603號函載「．．．３、窗戶及窗上下簷之部分已有分列式計算。（詳如附件七橘色標示。）例如A棟之1之天花板0.355*2.280=0.809係指窗上簷面積，牆面之0.355*2.280*1＝0.809係窗下簷平台，另牆面0.355*3.250*2=2.308係窗之兩側牆面面積。．．」等語。

２、是被告辯稱本部份已計算於鑑定書內，自足採信。原告此部分之請求，自屬無據。

㈥、被告是否應給付補貼工資承諾金42500元及㈦被告能否扣款47040元。

１、原告主張被告口頭承諾補貼原告每日工資2500元，共17天，是該部分補貼工資42500元。被告於另案亦不否認有同意補貼工資，惟辯稱每戶補貼2000元。縱依被告聲明書稱同意每戶補貼2000元，系爭工程有17戶，有34000元，被告雖抗辯該付款附有工作要做好才能領取之條件，惟原告否認之，被告應就該條件之存在負舉證之責。

２、被告則以：原告主張被告聲明書同意每戶補貼2000元，雖抗辯該付款附有工作要作好才能領取之條件等語置辯。

３、經查：

⑴、被告聲明書明載「承攬工程本應把工作做好，再取得應有之工程款是為應該，但原告施工品質低落無法達到交屋標準，本公司迫於對購屋者無法交待，特提相對條件下如達成本公要求，願多支付每戶2000元補貼金，但原告施工品質始終低劣，且工作時間不定，造成我方交屋困擾，現還想多索取每戶2000元補貼金實為無賴，天底下那有白吃的午餐。且開始說為每間補貼2000，非原告所稱之2500。」等語（見被告96年7月12日聲明書）。是原告油漆工作是否達到交屋標準，自應由被告負舉證證明。

⑵、本件油漆工程確有瑕疵之事實，業據原告自認承作完油漆工程有一些小瑕疵，房屋所有權人要求我去修補，我有去修補…等語（見本院97年9月24日筆錄）。

⑶、扣款47040元部分亦據證人徐健雄、陳輝煌到庭證述及被告已提出請款單為憑。

①、「（法官問：該次工程主要是做什麼？證人徐健雄答：）補修油漆，大該是針對油漆牆壁不平、牆壁有龜裂、窗戶空隙修補。（法官問：為何請款單中有列出要貼貼紙？證人徐健雄答：）為避免油漆滴到門窗及地板。．．．（法官問：證人覺得系爭油漆工程如何？證人徐健雄答：）我個人覺得不太漂亮，住戶可能不會喜歡。（法官問：為何請款表上會有補土的項目？證人徐健雄答：）那是因為牆壁龜裂、不平以及窗戶邊空隙需要補土整補。．．．（法官問：系爭文昌路原本的工程油漆龜裂情形是否嚴重？證人徐健雄答：）大概是天花板的油漆不平比較嚴重，龜裂不是很嚴重，但是有龜裂。．．（法官問：證人在系爭油漆工程主要的補修部分為何？證人徐健雄答：）天花板不平的地方補土及油漆，牆面不平的地方補土及油漆，門窗空隙補土及油漆，牆壁龜裂補土及油漆。」等語（見本院98年7月9日徐健雄筆錄）。

②、「（法官問：證人是否有從事正富營造的油漆工程？證人陳輝煌答：）有。（法官問：證人主要在系爭工程中做什麼工作？證人陳輝煌答：）窗戶邊不直的地方，用貼紙貼起來用直，補土後再油漆。（法官問：證人總共修補幾間？證人陳輝煌答：）我每間都有修，大約1、20間。主要是修補門窗補土油漆的部分，以及修補其他油漆有不均勻的地方。」等語（見本院98年7月9日陳輝煌筆錄）。

③、由上開證人徐健雄證述可知，龜裂不是很嚴重，而在於天花板不平的地方補土及油漆，牆面不平的地方補土及油漆，門窗空隙補土及油漆，牆壁龜裂補土及油漆，按油漆工程最重要之步驟在於補土及上漆，依證人徐健雄、陳輝煌所證述，補土及油漆部分均有修補，且係在兩造間之油漆契約工程，自屬原告油漆工程之瑕疵，應可認定。

④、又扣款47040元，亦據被告提出請款單三紙為憑（見被告96年1月29日、96年2月15日、96年3月16日請款單），並經證人徐健雄、陳輝煌證述有補漆及補土、貼紙等情，被告所辯，自屬可信。唯其中便當400元部分，應非屬上開補漆工程自應扣除，是被告主張應扣除之金額為46640元（00000-000=46640元）。

⑷、又原告主張前開補漆工程是建築物本身瑕疵所致，依民事訴訟法第277條規定，就此有利之事實，應由原告負舉證責任，原告亦未提出其他積極證據證明係建築物有瑕疵，原告此部分之主張，自不足採信。

⑸、綜上所述，原告主張被告應給付原告補貼工資承諾金42500元，自屬無據。又被告能扣款之金額為46640元，超過部分，亦屬無據。

㈧、被告是否應給付保留款17858元。

１、本件油漆工程總價，經建築師鑑定為810259元，有鑑定報告為憑，是本件保固金應為16205元（810259×0.02=16205），原告計算為17858元，被告主張原告計算有誤，自屬可信。

２、又原告應補之瑕疵金額為46640元，已如前述，且依前開六㈠、㈡所述，經被告主張抵銷後尚有60113元，於此被告再主張依民法第334條規定，抵銷保留款16205元，經相互抵銷後，被告尚有43908元（00000000000=43908）。

３、又依台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定之總價款為810259元，被告已經給付原告829985元，被告對原告之油漆工程款，應屬清償完畢。是原告就請求被告返還保固金部分，亦無理由。

七、綜上所述，原告依契約關係提起本件訴訟，請求被告給付原告297958元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲起，亦失所附麗，應併予駁回。訴訟費用，由敗訴之原告負擔。

八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭