臺中高等行政法院裁定

原告

宏懋開發股份有限公司

代表人

王文淵

訴訟代理人

凃榆政 律師

複代理人

黃聖棻 律師

訴訟代理人

莊惠萍 律師

被告

財政部中區國稅局

代表人

鄭義和

訴訟代理人

洪貴恩

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年7月9日台財訴字第10100100370號訴願決定，提起行政訴訟，關於罰鍰部分，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依下列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿之翌日起30日內，申請復查。」、「滯納金……罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。」、「納稅義務人依本法第35條規定申請復查時，應將下列證明文件連同復查申請書送交稅捐稽徵機關：一、受送達繳款書或已繳納稅捐者，為原繳款書或繳納收據影本。二、前款以外情形者，為核定稅額通知書。前項復查申請書應載明下列事項，由申請人簽名或蓋章：一、申請人之姓名、出生年月日、性別、身分證明文件字號、住、居所。如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、住、居所。有代理人者，其姓名、出生年月日、性別、身分證明文件字號、住、居所及代理人證明文件。二、原處分機關。三、復查申請事項。四、申請復查之事實及理由。五、證據。其為文書者應填具繕本或影本。六、受理復查機關。七、年、月、日。」分別為稅捐稽徵法第35條第1項第1款、第49條前段及同法施行細則第11條所明定。次按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」為訴願法第77條第8款所明定。復按「原告之訴，有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「……申請復查，為提起訴願以前必先踐行之程序。若不經過復查而逕為行政爭訟，即非法之所許。本件原告56年度營利事業所得稅結算申報，經被告官署調查核定後，僅以原料耗用部分申請復查，對於折舊部分並無異議，是其就折舊部分，一併提起訴願，自非法之所許。」最高行政法院著有62年判字第96號判例可資參照。

二、本件原告於民國（下同）90年8月20日與雲林縣斗六市民生自辦市地重劃會簽訂契約書，代為辦理斗六市民生自辦市地重劃區重劃業務，涉嫌於91年至93年間未依規定開立統一發票銷售額計191,124,440元，經被告查獲，審理違章成立，被告乃就(一)系爭抵費地產權移轉登記日直接出售並登記予買受人之短開統一發票銷售額新台幣（下同）64,851,732元（81,151,703元－該部分原告已開立統一發票銷售額16,299,971元），及減除購入土地差額地價致短開統一發票銷售額9,499,373元，合計74,351,105元，依營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重按所漏稅額3,717,555元處1倍之罰鍰3,717,555元。(二)又原告為兼營營業人經核准採用直接扣抵法計算營業稅額，加計上開漏報銷售額後，調整稅額2,666元，依加值型及非加值型營業稅法第51條第5款規定，處罰鍰2,600元，合計處罰鍰3,720,155元（3,717,555元＋2,600元＝3,720,155元）。原告主張其就罰鍰處分曾以言詞提出申請，依行政程序法第35條前段規定，原告自已合法提出復查申請，依法得提出訴願及行政訴訟云云。

三、經查，稅務行政救濟係採爭點主義，納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，得依法申請復查，而對於罰鍰申請復查，依稅捐稽徵法第49條前段、第35條及同法施行細則第11條之規定，申請復查時，應將繳款書連同復查申請書送交稅捐稽徵機關為之。而本件原告對被告核定補徵營業稅及罰鍰事件，僅就補徵營業稅部分表示不服申請復查，並未對罰鍰部分申請復查，有原告96年8月29日復查申請書附原處分卷可稽（原處分卷第0000-0000頁），是原告對罰鍰部分並未踐行復查程序。原告雖主張其對罰鍰部分曾以言詞提出申請，惟申請復查依上開法條規定應提出復查申請書為之，係法令規定必備之程式，核屬行政程序法第35條前段之除外規定，是本件原告對罰鍰部分自不得以言詞提出復查申請。原告雖曾聲請通知證人曾景斌到庭訊問，以資證明原告曾以言詞提出復查之聲請，依上說明即無必要。從而，本件原告就罰鍰部分既未提出復查申請書申請復查，嗣提起訴願時，始就裁處罰鍰部分爭執，原告對之逕行提起訴願，揆諸上開法條及判例意旨，自非法之所許，訴願決定以其訴願不合法，予以不受理之決定，自無不合。原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。

四、又原告對於補徵營業稅提起行政訴訟部分，另以判決為之，附此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭