臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)103年度訴字第296號｜法律人

臺中高等行政法院判決 103年度訴字第296號103年10月30日辯論終結原告　康國禎訴訟代理人　陳浩華　律師複代理人賴皆穎律師被告　財政部中區國稅局代　表　人　阮清華訴訟代理人　李玲珊上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國103年5月30日臺財訴字第10313927660號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告未依規定申請營業登記，於民國（下同）99年12月至100年3月間承作訴外人三五橡膠廠股份有限公司（下稱三五公司）廠房新建工程，銷售額合計新臺幣（下同）7,009,523 元，經被告查獲，除補徵營業稅額350,477元外，並擇一從重按漏稅額處1倍之罰鍰350,477元。原告不服，申請復查，主張其係東邦營造有限公司（下稱東邦公司）委託聘請之工地主任，受託代為處理工程發包管理及款項之收付事宜，系爭期間為個人受僱提供勞務，未有以個人身分承作營建工程之情事云云。案經被告審查認為：依三五公司提示工程合約書，此為東邦公司承包三五公司工程時，由三五公司負責人林昇一、東邦公司負責人洪永在及作為工地負責人之原告於99年10月（未具日期）共同簽訂工程合約，惟洪永在已於99年10月10日死亡。而三五公司總務部經理蔡春盛100年9月2 日於被告所屬彰化分局談話紀錄中表示，洪永在僅於簽約時到公司1次，工程之施工、監工、進度、完工驗收及現場監督等皆由原告負責，工程款均付予原告。又原告100年10月14日於被告所屬北斗稽徵所談話紀錄中表示，稱其係東邦公司聘請擔任系爭工程之工地主任，酬勞為300,000元，僅有口頭約定，並無書面契約書，且系爭工程所需材料，皆由其負責訂購，貨款亦由其開立支票或以現金支付；原告於99年12月27日、100年2月21日及同年3月15日自三五公司領取支票金額分別為1,840,000元、2,760,000元及2,760,000元，支票到期時，由原告持東邦公司第一銀行帳戶存摺及印鑑兌領後，於100年1月4日、同年3月4日及同年4月11日同額匯入原告配偶葉麗君於第一銀行和美分行帳戶。另依原告100年11月15日於被告所屬北斗稽徵所談話紀錄，自承於99年12月至100年3月承作系爭三五公司廠房新建工程總價為7,360,000元（含稅）。至原告復查時提示東邦公司委託書，內容所載東邦公司同意就工程承包金額扣除發包成本及管理費後，原告收取相當金額之利潤當成工地負責人之酬勞，惟原告未能提示與東邦公司結清明細，且原告98、99年綜合所得稅各類所得資料清單，亦無東邦公司給付資料。又被告於102年11月5日以中區國稅法一字第1020015293號函請原告提示復查有利資料，迄未提示，乃作成103年1月13日中區國稅法一字第1030000264號復查決定（下稱原處分），予以駁回。原告不服，提起訴願，惟遭訴願駁回，原告再不服，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：（一）原告係經東邦公司委託聘請之工地主任，係受委託代為處理工程發包管理及款項之收付等等事項，上開期間，原告並未以自己名義承作營建工程，況原告與東邦公司間亦透過東邦公司辦事處之張綉玲處理相關付款事宜，足以證明原告係以個人受僱提供勞務。（二）依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第2條及第3條第2項但書規定，原告並非營業稅法上之營業人，被告仍認定原告違反營業稅法第28條、第32條第1項、第34 條及第35條第1項之規定，惟原告從未以本人之名義承作營建工程，被告仍堅持以該條處罰原告，對於原告有所不公。況原告既非營業稅法所規定之營業人，若因此遭到裁罰，有失其公平性，上開逃漏稅捐等事，自與原告無涉，現卻以逃漏稅捐等事，裁罰原告，實屬無理由，基於「有責任始有處罰」之原則，自不應令原告負公法上之責任。（三）綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，並聲明求為判決： ⒈訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：（一）本稅： ⒈本件係被告查獲原告未依規定申請營業登記，於99年12月至100年3月間承作三五公司廠房新建工程銷售額合計7,009,523元，有卷附工程合約書、工程驗收表、談話紀錄、進銷項憑證明細資料表、匯款單、支票及銀行資料等資料可稽。原告雖主張其係受僱於東邦公司，擔任系爭工程之工地主任，並非系爭工程之承攬人，惟查原告98、99年度綜合所得稅各類所得清單中並無東邦公司之給付薪資資料，且廠房興建期間，東邦公司負責人洪永在逝世，係由原告負責系爭工程之施工、監工、進度、完工驗收及現場監督等工程相關事務，且工程所需材料及貨款支付，皆由原告負責訂購並開立支票或以現金支付，工程款亦由原告簽收，業經被告復查決定書論述綦詳，原告主張其係受僱於東邦公司，委不足採。 ⒉次查，原告於99年12月27日、100年2月21日及同年4月7日自三五公司領取支付工程款之支票金額分別為1,840,000 元、2,760,000元及2,760,000元，總計7,360,000元，支票到期時，由原告持東邦公司第一銀行帳戶存摺及印鑑兌領後，於100年1月4日、同年3月4日及同年4月11日同額匯入葉麗君第一銀行和美分行帳戶，有三五公司所開立支票及銀行資料可稽。再查原告於100年11月15日談話紀錄中自承於99年12月至100年3月承作系爭三五公司廠房新建工程總價為7,360,000元（含稅），與其所兌領支票金額相符。至於原告於復查時提示東邦公司委託書，內容所載東邦公司同意就工程承包金額扣除發包成本及管理費後，由原告收取相當金額之利潤當成工地負責人之酬勞，惟查原告復未能提示與東邦公司結清明細證明其所稱屬實。況被告於102年11月5日以中區國稅法一字第1020015293號函請原告提示復查有利資料，原告迄未提示。 ⒊綜上查得事證，依最高行政法院36年判字第16號判例：「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實」意旨，實難僅依原告之主張，即認定原告非實際承作人，故被告依原告未依規定申請營業登記，於99年12月至100年3月間承作三五公司系爭工程銷售額合計7,009,523元，核定補徵營業稅額350,477元，並無不合，是原處分應予維持。原告所訴，核無足採。（二）罰鍰： ⒈「……（三）納稅義務人觸犯營業稅法第45條或第46條，如同時涉及稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條各款規定者，參照上開行政法院庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。……。」及「營業人觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4月26日臺財稅第851903313號函規定，應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1項規定，就具體個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍（註：現行為5倍）之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5％之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」分別經財政部85年4 月26日臺財稅第851903313號函及97年6月30日臺財稅字第09704530660號令釋在案。 ⒉原告未依規定申請營業登記，於99年12月至100年3月間承作系爭工程，銷售額計7,009,523元，違章事證明確，業如前述。被告以原告未依規定申請營業登記，承作系爭工程，核有過失，據以處罰，並無不合。又原告同時違反營業稅法第45條、第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條規定，依首揭函釋意旨應擇一從重處罰。被告依行政罰法第24條第1項規定，就營業稅法第51條規定，按漏稅額350,477元處最高5倍之罰鍰1,752,385元，與依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定未依法給與他人憑證之金額7,009,523元處5％之罰鍰350,476元，兩者相較從重者，則本件應以營業稅法第51條第1項第1款規定為處罰之法據，復參據稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表中有關營業稅法第51條第1項第1款規定之違章情形及裁罰倍數，按所漏稅額350,477元處1倍罰鍰350,477元，經核係已考量原告違章情節而為適切之裁罰，洵屬適法允當，是原處分亦應予維持，原告所訴，核無足採。（三）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本院按，「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。……」「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。……」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：……三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。……」「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處1千元以上1萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」及「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍以下罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。……」行為時營業稅法第1條、第2條第1款、第3條第1項、第6條第1款、第28條前段及第43條第1項第3款、第45條及第51條第1項第1款分別定有明文。另「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5％罰鍰。」則為稅捐稽徵法第44條第1項前段所明定。又「……（三）納稅義務人觸犯營業稅法第45條或第46條，如同時涉及稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條各款規定者，參照上開行政法院庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。……。」「營業人觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4月26日臺財稅第851903313號函規定，應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1項規定，就具體個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍（註：現行為5倍）之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5％之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」分別經財政部85年4月26日臺財稅第851903313號函及97年6月30日臺財稅字第09704530660號令釋在案。五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告102年11月5日中區國稅法一字第1020015293號函、101年度財營業字第5740101100027號裁處書、被告所屬彰化分局100年9月26日中區國稅彰縣三字第1000029902號函、被告所屬北斗稽徵所100年11月7日中區國稅北斗三字第1000015554號函、100年10月7日中區國稅北斗三字第1000014025號函、100年11月28日簽、營業稅違章報告（移送）單、營業稅違章補徵計算表、原告101年度營業稅違章案件罰鍰繳款書、營業稅違章（406）核定稅額繳款書、99年12月至100年3月營業稅罰鍰復查案件初審紀錄表、營業稅違章補徵計算表、99年度營業稅復查決定應補罰鍰更正註銷單、復查案件移案清單、全戶戶籍資料查詢清單、徵銷明細清單、營業稅稅籍資料查詢作業影本、欠稅查詢情形表、第一商業銀行存簿影本、第一商業銀行支票存款明細分類帳、支票影本、簽收單、申請更正書、於被告所屬北斗稽徵所第三股談話紀錄、於被告所屬彰化分局第三課談話紀錄、三五公司統一發票影本、匯款單、工程契約、廠房增建工程估價單、建造執照、支票影本、工程驗收表、雇主意外責任保險、東邦公司99年9月18日委託書、進銷項明細資料表、營業人銷售額與稅額申報書（401）、營業登記資料、第一商業銀行鹿港分行開戶基本資料、洪永在死亡登記申請書資料查詢清單、於第一商業銀行鹿港分行開戶基本資料、蔡春盛於被告所屬彰化分局第三課談話紀錄、張琇玲通聯紀錄、送達證書等件附卷可稽，為可確認之事實。六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告係自行承作系爭工程，或是受東邦公司聘請擔任系爭工程之工地主任？被告所處裁罰是否適法？茲分述如下：（一）本件原告未依規定申請營業登記，即於99年12月至100年3月間承作三五公司廠房新建工程銷售額合計7,009,523元，經被告查獲，除補徵營業稅額350,477元外，並擇一從重按漏稅額處1倍之罰鍰350,477元等情，業經被告提出工程合約書、工程驗收表、談話紀錄、進銷項憑證明細資料表、匯款單、支票及銀行資料等件為證（參見本院卷第2 至76頁）。雖原告主張「其係經東邦公司委託聘請之工地主任，受委託代為處理工程發包管理及款項之收付。」云云。經查： ⒈本件經訴外人三五公司總務部經理蔡春盛於100年9月2日在被告所屬彰化分局訪談時陳稱：東邦公司負責人洪永在僅於簽約時到公司1次，工程之施工、監工、進度、完工驗收及現場監督等皆由原告負責，工程款均付予原告等語明確（參見原處分卷第27頁至第29頁）。而原告於99年12月27日、100年2月21日及同年3月15日自三五公司領取支票金額，分別為1,840,000元、2,760,000元及2,760,000 元，支票到期時，由原告持東邦公司第一銀行帳戶存摺及印鑑兌領後，分別於100年1月4日、同年3月4日及同年4月11日同額匯入其配偶葉麗君在第一銀行和美分行活期存款帳戶內，亦有全戶戶籍資料查詢清單、工程款簽收單、支票及各該銀行支票存款明細分類帳、帳戶存摺內頁在卷足憑（參見原處分卷第23頁至第25頁、第39頁、第62頁至第70頁、第134頁至第143頁）。而該支票之兌領金額，亦與原告於100年11月15日在被告北斗稽徵所訪談時所自承：於99年12月至100年3月承作系爭三五公司廠房新建工程總價為7,360,000元（含稅）等語相符（參見原處分卷第76 頁）。另原告於100年10月14日在被告北斗稽徵所訪談時表示：其係東邦公司聘請擔任系爭工程之工地主任，酬勞為30萬元，僅有口頭約定，並無書面契約書，且系爭工程所需材料，皆由其負責訂購，貨款亦由其開立支票或以現金支付等語，復有原告支付貨款、工資之支票及廠商簽收單在卷足憑（參見原處分卷第46頁至第48頁、49頁至第60頁）。依照上開證據顯示，系爭工程之施工、監工、進度、完工驗收及現場監督等皆由原告負責，工程款亦係支付予原告；而原告對於該工程款項有支配權，系爭工程所需材料，皆由其負責訂購，貨款亦由其開立支票或以現金支付，足認原告已實際從事如營造廠商之營建行為，而非單純受僱代為處理系爭工程相關業務而已，否則何以會工程款全數流入原告可支配運用之帳戶內？且由原告負責採購系爭工程所需所有材料，無須東邦公司介入議價及作相關原物料之控管？此與一般商業經營模式有違。況且，原告主張其為東邦公司聘僱之工地主任，然東邦公司並無給付薪資給原告之紀錄，且未登錄其為工地主任，分別有被告98、99年度綜合所得稅各類所得清單、東邦公司營造業登記資料在卷足憑（參見原處分卷第35頁至第37頁）。另依系爭工程合約書所載，東邦公司承包三五公司工程時，由三五公司負責人林昇一、東邦公司負責人洪永在及作為工地負責人之原告於99年10月（未具日期）共同簽訂工程合約（參見原處分卷第5頁至第9頁），然洪永在已於99年10月10日死亡，有死亡登記申請書查詢資料清單在卷可按（參見原處分卷第216頁）。姑不論，東邦公司負責人洪永在是否真有參與該工程合約之簽訂，或在臨終之前數日究竟有無能力簽訂系爭工程合約書，但至少可知洪永在在系爭工程合約簽訂之後未久即已死亡，自無法在系爭廠房興建期間主導系爭工程，並參與該工程之進行。再者，原告亦曾於94年起成立盛康營造工程有限公司經營土木工程業，有被告營業稅稅籍資料查詢作業單在卷足憑（參見本院卷第37頁），顯見原告有承包土木工程及營運之經驗。據此，更足證明系爭工程確實係由原告所主導，由原告自行承作系爭工程，並自負盈虧，應無疑義。 ⒉另原告聲請證人即東邦公司兼職會計人員張琇玲亦到庭證稱：「（法官問：在你兼職期間有無辦理有關東邦公司承包三五橡膠廠股份有限公司的廠房興建工程？）我知道。洪永在和原告是一同去三五橡膠廠簽定工程合約，洪永在回來的時候有跟我交代，這廠以後就交給原告作工地負責人，全權處理跟業者請款及負責付給小包的款項，就是收入與支出由原告當工地負責人，興建廠房跟業者的請款及叫小包來做的承包商工程款由原告全權負責處理發落，包括跟業者請款、支付小包的請款就由原告全權處理、經手處理。我本身沒有經手處理，那時候洪永在交代我把第一銀行的存摺和印章拿給原告，作請領款項跟支付款項的流通帳戶，我有把存摺和印章交給原告，帳號我記不起來。因為他們是好朋友，所以該工地就由原告全權負責。（法官問：下游小包商做工程及採購相關原物料、材料是由誰接洽處理？）由原告接洽處理。……」等語，亦與上開事證相符。雖該證人證稱：「（法官問：找下游小包商做工程及採購相關原物料、材料是由誰接洽處理？）由原告接洽處理。這算是契約包的意思，就是洪永在把這個工地交給原告管理之後，洪永在有說這個廠的薪資是給原告30萬，如果有賺錢的話就另外分紅，原本就有講說薪資給他30萬。（找下游小包商做工程及採購鋼筋混凝土相關原物料、材料這些事務，東邦公司都沒有參與？）原告是有回來跟我對帳，跟我講說要跟業者請多少款項、因為發票是我開立，原告要拿這些發票去跟業者請款，他也是有拿他發包的小包發票跟我對，跟我說現在工程收入是收多少錢，因為這個廠洪永在有特別交代我，我要負責請款跟放款的動作，這個案子我知道，因為洪永在特別交代我盡量配合原告去處理這些動作。找下游小包商做工程及採購相關原物料都是由原告負責，東邦公司就是負責對帳、開發票的事情。（找哪些廠商、向誰採購有關原物料、材料，東邦公司知道嗎？）知道。原告有跟我作對帳，對帳就知道了。原告應該會跟洪永在做聯繫動作，我是沒有親耳聽到。洪永在會和原告接洽成本的問題，我本身沒有參與，但就實務上我知道他們會有這樣的處理，我沒有親眼見聞，這只是我的理解。」等語。然查，東邦公司負責人洪永在在系爭工程合約簽訂之後未久即已死亡，自無法在系爭廠房興建期間主導系爭工程，並參與該工程之進行，已如前述，是證人所稱原告向廠商採購有關原物料、材料時，洪永在會和原告接洽成本的問題云云，顯與事實不符。況且，證人就此亦表示未親眼見聞，僅是臆測等語，自不足採信。另證人張琇玲復證稱：「（原告後來有跟你們結算嗎？）有啊。後來這個廠房建造、使用執照的錢還沒有跟人家清楚，跑照的也一直找我們東邦付這筆錢，我們就從帳戶裡面該付多少、該領多少後，就把這些錢交出來給我做這些支付的動作，針對東邦的部分是有把錢結清。後來這些跑照的會打電話跟洪永在說，我就針對這些部分跟原告說因為這些是這個廠的案件成本，原告有從存摺裡面領錢，讓我把這些跑照的錢結清。因為我是從東邦的帳戶領錢出來付跑照的錢，後來存摺還給我，我就從裡面拿出錢支付這些跑照的錢包括我的薪資，跑照的錢我忘記了，我的薪資1個月5千元，他大概有2、3個月沒有給我了，然後這個案子就結清了。我不記得存摺還給我的時候餘額是多少錢，原告薪資部分大概領了20萬左右，包括支付這些小包的錢，我要再做點功課才知道是怎麼回事。這個案子沒有興建完畢就只有薪資沒有分紅了，當初委託書是講說這個案子興建完畢才會有分紅的酬勞。」等語。惟查，系爭工程款項係由原告持東邦公司第一銀行帳戶存摺及印鑑兌領後，分別於100年1月4日、同年3月4日及同年4月11日同額匯入其配偶葉麗君在第一銀行和美分行活期存款帳戶內，已如前述，上開東邦公司第一銀行帳戶內應未留存任何可資結算之工程款項。再者，原告於100年10月14日在被告北斗稽徵所訪談時陳稱：「本人都是與張小姐聯絡，工程完工後，也是與張小姐結清餘款，亦即將三五公司工程總價款扣除支付上游廠商貨款及本人工地主任30萬元酬勞後，本人將餘額開立支票於東邦公司（未載明受款人）。」等語（參見原處分卷第118頁），亦與證人張琇玲上開所稱：「原告薪資部分大概領了20萬左右……」等語不一致，另被告為查明東邦公司聘請原告承作三五公司廠房新建工程之事宜，亦請原告提供與東邦公司之結算資料，有被告所屬北斗稽徵所100年11月7日中區國稅北斗三字第1000015554號函（參見原處分卷第74頁）；又被告復以102年11 月5日中區國稅法一字第1020015293號函請原告提示有利復查之相關資料（參見原處分卷第212頁），原告均未提示，是上開證人此部分說詞尚難遽予採信。雖原告至復查階段始提示東邦公司99年9月18日委託書（參見原處分卷第103頁），內容記載東邦公司同意就工程承包金額扣除發包成本及管理費後，由原告收取相當金額之利潤當成工地負責人之酬勞等語。然原告於100年10月14日在被告北斗稽徵所訪談時卻表示其擔任東邦公司系爭工程之工地主任，酬勞為30萬元，僅有口頭約定，並無書面契約書等語（參見原處分卷第48頁），已有歧異。況且，雙方約定「收取相當金額之利潤當成工地負責人之酬勞」，內容並不明確，易生糾紛，此記載亦與商場交易模式有違，並不合理。又上開委託書僅約定委託期間至該工程營繕驗收完成為止，並未約定整個工程興建完成始得請求利潤。綜此，證人張琇玲此部分證詞，應非可採，並不能為有利原告事實之認定。 ⒊本件原告既係系爭工程之承作人，並自負盈虧，以營利為目的經營系爭土木工程，自屬營業稅法第6條第1款所規定之營業人，其銷售貨物及勞務，未依首揭規定，於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記，即開始營業，且未依規定申報銷售額，被告自得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之。從而，被告認定原告於99年12月至100年3月間承作三五公司系爭工程銷售額合計7,009,523元，核定補徵營業稅額350,477元，並無不合。（二）另按，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」其中所謂「故意」，係指行為人對所有違反行政法上義務之客觀構成要件要素的認知，以及實現該構成要件之意志而言；至於「過失」，則是指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。又行政罰法第24條第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」經查，原告未依規定申請營業登記，於99年12月至100年3月間承作系爭工程，銷售額計7,009,523元，已如前述。原告未依規定申請營業登記，承作系爭工程，依其專業能力，對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，尚難認無過失。又原告之上開行為係同時違反營業稅法第45條、第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條第1項前段規定，依上開說明，應擇一從重處罰。本件依行政罰法第24條第1項規定，就營業稅法第51條第1項第1款規定，按漏稅額350,477 元處最高5倍之罰鍰1,752,385元，與依稅捐稽徵法第44條第1項前段規定，按經查明認定未依法給與他人憑證之金額7,009,523元處5％之罰鍰350,476元，及營業稅法第45 條規定，處1,000元以上10,000元以下罰鍰，三者相較從重者，則本件應以營業稅法第51條第1項第1款規定處罰之。從而，被告依營業稅法第51條第1項第1款及財政部「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，並斟酌原告未於裁罰處分核定前補繳稅款（參見原處分卷第188頁），以其違章情節應處所漏稅額1倍之罰鍰350,477元，經核亦無不合。是原告主張「原告從未以本人之名義承作營建工程，被告仍堅持以該條處罰原告，對於原告有所不公。」云云，亦無足採。七、綜上所述，被告以本件事證明確，乃對原告補徵營業稅額350,477元外，並擇一從重按漏稅額處1倍之罰鍰350,477元，經核均無違誤，原處分（即復查決定）及訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　11　　月　　13　　日臺中高等行政法院第三庭審判長法官　林秋華法官　　莊金昌法官　劉錫賢以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103　年　　11　　月　　13　　日書記官杜秀君

臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)103年度訴字第296號

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