臺中高等行政法院判決

108年4月11日辯論終結

原告

荃威營造有限公司

代表人

洪春玉

訴訟代理人

林雅儒 律師

複代理人

徐文宗 律師

被告

苗栗縣通霄鎮公所

代表人

陳漢志

訴訟代理人

楊承儒

林明旭

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國107年9月7日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件原告起訴時，被告之代表人為潘志明，嗣於訴訟中變更為陳漢志，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：原告參與被告辦理之「圳頭社區（里）活動中心興建工程」（下稱系爭工程）採購案，因不服被告以民國（下同）107年4月9日通鎮建字第1070005682號函（下稱原處分）通知有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之情形，將刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告以107年4月27日通鎮建字第1070006043號函所為之異議處理結果，再向行政院公共工程委員會申訴，經申訴審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；有關政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；其餘申訴不受理。」原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

1、被告於106年6月26日上網刊登公開招標公告，辦理系爭工程之公開招標，嗣於106年7月5日開標，由原告以新臺幣（下同）8,800,000元得標，並經被告當日宣布決標予原告，嗣被告於106年7月25日與原告訂立工程採購契約書，由原告承攬系爭工程，依雙方契約第7條第1項第1款約定系爭工程應於決標次日起15日內開工，並於開工之日起240日曆天內竣工。

2、經查，原告依約於106年7月19日申報開工，然申報開工後，因拆除執照、建築執照及5大管線尚未核准之故，開工當日原告即申請停工，並經被告同意停工，嗣於106年8月14日原告接獲監造單位張薰和建築師事務所通知告以因拆除執照已核准，要求原告儘速復工，原告乃遵期指示於106年8月16日覆函表示定於106年8月17日復工，並經被告同意准予復工在案，是自106年7月19日起至106年8月16日止，此階段停工期間計29日。

3、原告於106年8月17日復工後，即進場施作拆除工程，嗣於106年8月23日因原有建築物及地坪已拆除及清除運棄完成，且現地亦已整平，現場可施作之工項皆已施作完成，其後續工項需待建築執照及5大管線許可後方可施工，現場已無其他可施作工項，原告乃申請自106年8月23日停工，並經被告同意停工，嗣於106年11月1日原告接獲監造單位張薰和建築師事務所通知表示建造執照業經苗栗縣政府審查符合准予給照，請原告公司儘速復工，然斯時雖已核發建築執照，惟5大管線審核資料尚未核准，依一般行政程序仍不可開挖，否則原告將遭處罰鍰，加以建照圖說與合約圖說尚有部分不符，是原告乃函覆監造單位及被告請求准予至5大管線核准及變更設計完成後再行復工，嗣經被告審查後認符合系爭工程契約書第7條第3款工程延期第1目之1「發生第17條第5款不可抗力或不可歸責於契約當事人之事故。」及之4「因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」等規定，故乃同意俟相關作業完成再行通知承包廠商復工。

4、其後，被告於106年11月23日發函通知原告表示建造執照已核准，接續4大管線申辦已於106年11月17日取得，故請原告儘速申報復工，然斯時因建照圖說與契約圖說有部分不符，尚未完成變更設計程序，是原告乃於106年11月27日函覆請求准予至變更設計及議價程序完成後再行復工，被告亦同意原告所請未再要求原告復工，此有被告答辯時自承：「荃威公司於106年11月27日函覆將俟變更設計及議價程序完成後再行復工。……因考量該公司函覆之理由尚屬合理，故同意暫不復工。」等語可稽，亦有被告於107年12月26日庭訊時自承：「被告認為在議價以前的停工可以歸責於被告，我們沒有意見，……」等語可證，其後，被告並續為辦理變更設計及議價程序，嗣於106年12月21日雙方議價不成，兩造無法達成變更契約之協議，而106年12月21日兩造議價不成後，被告並未要求原告立即復工，故斯時仍處於停工期間，至為明確，且由被告嗣於107年2月5日召開工程協商會議，會中被告指示「本案基礎部分及其他無涉及變更設計部分，請原告於農曆春節後1週內（即107年2月27日前）辦理復工並進場施作。」等語，亦可證106年12月21日迄107年2月27日仍處於停工階段。

5、又查，因被告於上開工程協商會議中指示決定將變更設計部分另行發包予其他廠商施作，所涉及之工程介面及日後請領消防執照、使用執照爭議，及影響原告請款時程對於原告實屬不公，是原告乃於107年2月13日行文表示請求終止契約，然被告於107年2月26日函覆表示仍請原告依其107年2月5日會中指示於春節後1週內（107年2月27日前）辦理復工，並表示將於107年2月27日起開始計算工期，是自106年8月23日起至107年2月26日止，此階段停工期間計188日。

6、按系爭契約第21條第10款第3目約定：「暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約……」又「月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日。」民法第123條第2項定有明文。

7、經查，上開契約規定累計逾6個月者，並非連續計算，故依民法第123條第2項規定，每月以30日計，故停工累計逾180日即屬累計逾6個月，廠商依約即得通知機關終止契約。

8、查如上所述，「106年7月19日至106年8月16日」第1階段停工期間日數計29日，另「106年8月23日至107年2月26日」第2階段停工期間日數計188日，是上述兩階段停工期間累計共為217日，已逾180日，第1階段及第2階段停工期間累計已逾6個月，是原告於107年1月30日、107年2月13日以及107年3月1日函覆被告表示：「依合約第21條第10款第3目暫停執行期間累計逾6個月，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。雖貴公所於107年2月26日發文催促復工，然，自106年8月23日起停工迄今已逾6個月，故懇請終止契約。」停工期間之累計均已逾180日，是原告依約終止契約後，即已無進場施作之義務。被告以107年3月8日通鎮建字第1070003796號函及107年3月21日通鎮建字第1070004227號函要求原告復工，自難認有據。

9、查被告以原處分表示：「一、查旨揭工程自106年8月24日起因尚未取得建築執照及管線核准、後因設計圖說與建照圖說不符而持續停工，惟本所於停工期間內已陸續取得建築執照及4大管線，並依107年2月5日協商會議之結論，配合建照圖說之新增工項由本所另案發包，請貴公司續按原契約辦理，依實際施作數量結算，並於本年度農曆春節後1週內（107年2月27日前）辦理復工。二、承說明一，前揭停工因素皆已消滅，惟貴公司卻無故未於期限內辦理復工，本所復以107年2月26日通鎮建字第1070002651號函、107年3月8日通鎮建字第1070003796號函及107年3月21日通鎮建字第1070004227號函3度催請復工，然而貴公司不僅仍未辦理復工，致使履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，已嚴重影響履約期限，屬情節重大；貴公司甚至履次要求解約，卻未能具體敘明欲解約之由，本所遂依契約第21條第1款第5、8及11目之規定，以107年3月29日通鎮建字第1070004966號函向貴公司解除契約，並依同條第4款扣發已施作工項之價金，且不發還履約保證金。三、綜上所述，旨揭工程因可歸責於貴公司之事由致延誤履約期限及解除契約，而有採購法第101條第1項第10款及第12款之情形。」通知欲將原告刊登政府採購公報，嗣原告接獲上開函文後，即於期限內於107年4月12日以荃字第107041201號函聲明異議，惟被告嗣於107年4月27日以通鎮建字第1070006043號函覆原告表示原告主張無理由而駁回原告之聲明異議，並於文末附記倘原告對於被告異議處理結果不服，得向行政院公共工程委員會提出申訴，原告乃再依法向該會採購申訴審議委員會提出申訴，經該會【訴0000000號】採購申訴審議判斷書作成：「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；有關政府採購法第101條第1項第10款，原異議處理結果撤銷；其餘申訴不受理。」之判斷，是本案爭執應在於原告是否有符合政府採購法第101條第1項第12款之刊登政府採購公報事由。

10、經查，原處分認原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之刊登政府採購公報事由，所持理由略以：原告應於107年2月27日前辦理復工，惟原告卻無故未於期限內辦理復工，被告以107年2月26日通鎮建字第1070002651號函、107年3月8日通鎮建字第1070003796號函及107年3月21日通鎮建字第1070004227號函3度催請復工，然而原告仍未辦理復工，致使履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，已嚴重影響履約期限，屬情節重大，故依契約第21條第1款第5、8及11目之規定，以107年3月29日通鎮建字第1070004966號函向原告解除契約云云。

11、然查，申訴審議判斷書已認定原告並無政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於原告致延誤履約期限，情節重大」之情事，是被告主張依契約第21條第1款第5目「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之規定解除契約，自無足採，是本案爭點應在於「原告有無政府採購法第101條第1項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』之情事」（換言之，即「被告依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定解除契約是否有理由」）。

12、經查，參諸原處分認原告有系爭契約第21條第1款第8目「無正當理由而不履行契約」及第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」解除契約之事由，所持理由係以：原告應於107年2月27日前辦理復工，惟原告卻無故未於期限內辦理復工，被告以107年2月26日通鎮建字第1070002651號函、107年3月8日通鎮建字第1070003796號函及107年3月21日通鎮建字第1070004227號函3度催請復工，然而原告仍未辦理復工，致使履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，已嚴重影響履約期限，屬情節重大云云。

13、然被告庭稱依據契約第21條第1款第8目規定終止契約具體理由為「第8目是因為在議價之後，原告工地負責人蔡正元多次口頭聲明不再施作，且不願意具體說明理由」云云，顯然與被告於107年3月29日終止契約函文主張被告依據契約第21條第1款第8目終止契約所持理由係「原告無故未於期限內（即107年2月27日）辦理復工」，顯不相符。

14、經查，如前所述，系爭工程「自106年7月19日起停工迄106年8月17日復工，停工期間計29日」及「自106年8月23日起停工至107年2月26日止，停工期間計188日」，累計停工日數計217日，已逾6個月，是原告既已於107年3月1日以上述理由向被告為終止契約之表示，則終止契約後，原告即無履約之義務，是被告主張依系爭契約第21條第1款第8目「無正當理由而不履行契約」及系爭契約第21條第1款第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之規定解除契約，亦難認有據，從而，被告主張原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之刊登政府採購公報事由，自難認有據。

15、再查，申訴審議判斷書以「系爭工程係因尚未取得建築執照管線核准而停工，該等停工事由消滅後，招標機關雖同意申訴廠商所請將停工延至變更設計及議價程序完成後再行復工，惟申訴廠商自106年7月19日停工至106年12月21日雙方辦理議價程序（議價不成），累計停工期間並未達到6個月。是申訴廠商主張依前揭契約約定終止契約，難謂有據。」為由，認被告依政府採購法第101條第1項第12款將原告刊登政府採購公報係屬有據，維持被告此部分之原處分及異議處理結果，然查，106年12月21日系爭工程仍處於停工期間，此觀諸被告107年2月26日函文內容明確表示「於107年2月27日起開始計算工期」等語即明106年12月21日仍屬停工期間，是申訴審議判斷書以106年7月19日停工至106年12月21日雙方辦理議價程序（議價不成），累計停工期間並未達到6個月為由，認原告終止契約不合法，進而認定被告依系爭契約第21條第1款第8目及第11目終止契約及依政府採購法第101條第1項第12款將原告刊登政府採購公報係屬有據，自有違誤。

16、經查，兩造於106年12月21日議價不成，被告並未立即通知原告復工，且參諸被告所提大事紀，被告於107年1月15日及107年1月17日尚與建築師討論議價，且被告代理人亦庭稱「106年12月21日之後被告希望跟原告之間可以針對議價之價格協調或不要議價就直接進場施工等事項協商出結果，……」等語，足見107年1月變更設計及議價程序尚在進行中，被告尚未通知原告復工，是系爭工程於107年1月間尚處於被告同意停工階段，則原告斯時尚無復工施作之義務，豈可能構成被告所庭稱「議價之後，原告工地負責人蔡正元多次口頭聲明不再施作，且不願具體說明理由，屬有契約第21條第1款第8目無正當理由而不履行契約。」之情形？

17、綜上所述，原處分及異議處理結果認原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款刊登政府採購公報之事由及採購申訴審議判斷維持被告原處分及異議處理結果就關於政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報之事由，實均非適法有據。

18、原告請求撤銷之範圍：

⑴經查，申訴審議判斷理由五、（五）已明確說明「招標機關以107年4月9日函通知申訴廠商有本法第101條第1項第10款情事，核與本法施行細則第111條第1項及第2項第1款規定不符，招標機關通知申訴廠商依本法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報，於法不合。」並於主文判斷「有關政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷」，是關於政府採購法第101條第1項第10款業經申訴審議判斷認於法不合而撤銷原處分，且被告亦未表示不服而確定。

⑵從而，申訴審議判斷理由六、稱「有關申訴廠商請求撤銷招標機關107年4月9日通鎮建字第1070005682號函所涉依本法第101條第1項第10款規定通知將刊登政府採購公報，……依採購申訴審議規則第11條第10款規定：『其他不予受理之情事者。』應不予受理。」顯然有所違誤，此部分原告亦請求併予撤銷。

（二）聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷不利於原告部分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

1、原告主張終止契約並無理由：

⑴被告與原告係依契約條文辦理，雖為配合建照圖說而新增工項，惟被告與原告之契約並未變更，依據107年2月5日協商會議之會議紀錄，被告仍請原告按原契約執行並依契約第3條以實作數量結算計價，配合建照圖說之三合一鋼瓦〔含鋁鋅收邊鋼板0.52t、背襯C型骨料（含L型角鐵與五金配件）-需半小時防火時效〕、D6鋁門（100X190CM）、DW1鋁門（230X280CM）、W3橫拉＋排煙鋁窗（285X180CM）、W5橫拉鋁窗（595X50CM）、屋突不鏽鋼花紋板鋼梯（W＝126）、地坪PC工程含無障礙坡道（含其他標示）及12人份無障礙電梯等新增工項，被告將另案發包，並請原告依契約第9條第6款之規定，與新增工項之承包商配合施作；本案經張薰和建築師事務所評估後，並無配合施工之困難，且不至於影響申請消防及使用執照之時程。

⑵本案持續停工之責任非可完全歸責於被告：A.被告於106年10月26日取得建造執照後，請張薰和建築師事務所要求原告辦理復工，原告於106年11月1日函覆因建照圖說與契約圖說不符，將俟管線核准及變更設計完成後再行復工；被告於106年11月20日經張薰和建築師事務所通知已取得管線核准後，再請張薰和建築師事務所通知原告辦理復工，原告於106年11月27日函覆將俟變更設計及議價程序完成後再行復工。是故，被告前已2度要求原告復工，因考量其函覆之理由尚屬合理，故同意暫不復工。B.本案雖因尚未取得拆除執照、建造執照及管線核准而2度停工，惟停工期間被告積極申辦前揭執照及管線核准，而原告亦來函表示願於取得建造執照、管線核准及議價程序完成後辦理復工，足見原告當時雖知契約圖說與建照圖說不符，但未有解約意願；其後，被告為辦理議價，檢送工程估價單及單價分析表予原告，原告於106年12月11日回復傳真，表示原告最遲於當時已由工程估價單及單價分析表中瞭解新增工項之項目，而原告仍派員出席106年12月21日之議價，且未提及不同意契約變更事宜，足見原告當時並無解約意願。C.因議價未成，被告於107年1月份數次致電原告代表蔡正元，並邀請至被告機關商議，然而蔡正元卻突然表明無意再承作系爭工程，欲與被告解約，卻不願具體說明理由，之後甚至以107年1月30日荃字第107013001號函要求終止契約。為利工程進行，被告只得於107年2月5日辦理協商會議，決議新增工項之部分由被告另案發包，請原告續按原契約執行，並於本年度農曆春節1週內（107年2月27日前）復工。惟原告並未如期辦理復工，後經被告於107年2月26日、107年3月8日及107年3月21日3度函催，原告仍未復工。D.被告於取得建造執照及管線核准後，原告即應辦理復工進場施作，被告已2度要求原告復工，惟被告因酌量其理由，本於誠信原則而同意先行辦理議價後再行復工；其次，原告起初表明願於被告取得建造執照、管線核准及議價程序完成後辦理復工，並派員出席辦理議價，然而卻於議價不成後突然無故表示無意願繼續承作，要求解約，致使停工因素無法完全消滅，造成本案遲遲無法復工，嚴重影響工程後續進度；最後，被告請原告按原契約繼續執行，新增工項則另案發包，停工因素完全消滅，惟原告卻仍無故不復工。

⑶綜上，本案持續停工之責任非可完全歸責於被告，原告亦須負相當之責任，自無契約第21條第10款第3目之情形，故其要求終止契約並無理由，仍應繼續履約，並按107年2月5日協商會議結論，及被告後續107年2月26日、107年3月8日及107年3月21日3度函催於期限內復工。

2、被告主張終止契約及刊登政府採購公報之理由：

⑴本案因申辦建造執照及管線核准而2度停工，惟被告取得建造執照後，原告曾以106年11月1日荃字第106110101號函通知被告將俟管線核准及變更設計完成後再行復工；被告取得管線核准後，原告復以106年11月27日荃字第106112701號函通知被告將俟變更設計及議價程序完成後再行復工，被告酌量其理由後皆同意暫不復工。被告後於106年12月21日與原告辦理議價，原告亦派員出席議價，足見原告當時仍有履約之意願，未有終止契約之企圖。

⑵議價不成後，被告於107年1月份數次與原告代表蔡正元研商協調辦理契約變更，惟蔡正元卻堅決表示欲與被告解約，且不願具體說明理由，甚至以107年1月30日荃字第107013001號函要求終止契約。為利工程順利進行，被告只得於107年2月5日辦理協商會議，決議新增工項之部分由被告另案發包，請原告續按原契約執行，並於107年2月27日前辦理復工，惟原告卻無故未於期限內辦理，後經被告3度函催仍無故不復工，致使被告與其終止契約，故有契約第21條及政府採購法第101條相關條文之情形，茲分述如下：A.自107年2月5日決議新增工項由被告另案發包後，停工因素已完全消滅，被告請原告於107年2月27日復工，並依契約第9條第6款之規定與新增工項承包商配合施工，後於107年2月26日、107年3月8日及107年3月21日3度函催原告於期限內復工，惟原告仍逾期未復工；爰此，原告無正當理由而不履行契約，且未依契約第7條第3款第2目之規定復工，經被告多次函催仍未改正，故有契約第21條第1款第8目及第11目之情形。B.原告先前願意俟取得建築執照、管線核准及議價程序完成後復工，並派員出席辦理議價，後又突然無故要求解約，被告依107年2月5日會議結論要求原告於107年2月27日復工，原告依舊無故不復工，後經被告3次函催仍不復工，致使被告不得已必須重行辦理招標，在最順利之情況下，也僅能於本年度5月底標出。查系爭工程履約期限為240工作天，原告無故不履約，自107年2月27日至5月31日，造成系爭工程勢必至少延宕64工作天，致使履約進度落後26.67％，且落後日數達10日以上，已嚴重影響履約期限，屬情節重大，故有契約第21條第1款第5目及政府採購法第101條第1項第10款之情形。C.因原告有前述無故不履約、未依契約規定復工及嚴重影響履約期限等事由，被告遂依契約第21條第1款第5、8、11目之規定，以107年3月29日通鎮建字第1070004966號函向原告終止契約，並依同條第4款扣發已施作工項之價金，且不發還履約保證金。被告終止契約係因可歸責於原告之事由，故有政府採購法第101條第1項第12款之情形。

3、按申訴審議判斷書，雖撤銷有關政府採購法第101條第1項第10款之異議處理結果，惟駁回政府採購法第101條第1項第12款之申訴，亦是認定106年7月19日至106年12月21日雙方辦理議價止，停工因素雖不可歸責於原告，惟議價後，原告即無故不願繼續施作，其後之停工責任當然非可完全歸責於被告，自無契約第21條第10款第3目之適用。

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：原告是否有政府採購法第101條第1項第12款所規定可歸責之情形？原告主張其已依據系爭採購契約第21條第10款終止契約，已無履約義務，故不可歸責，是否有理由？

五、本院的判斷：

（一）前提事實：前揭爭訟概要之事實，分別有如附表所示各項資料可查（甲證1、2、3、4，本件判決相關證據之編號詳附表）。

（二）原告主張其已依據系爭採購契約第21條第10款終止契約，已無履約義務，故不可歸責，並無理由：

1、關於原告請求撤銷申訴審議判斷不受理部分，欠缺權利保護必要：查本件申訴審議判斷已撤銷原處分有關政府採購法第101條第1項第10款部分之決定，原告起訴未請求撤銷（參見本院卷一第13頁、第352頁），故該部分業已確定；惟關於申訴審議判斷就該撤銷部分，另行認定：「……招標機關通知申訴廠商有本法第101條第1項第10款規定之情事，將刊登政府採購公報，於法不合，原異議處理結果為相同之決定，亦有未合，應予撤銷；……有關申訴廠商請求撤銷招標機關107年4月9日通鎮建字第1070005682號函所涉依本法第101條第1項第10款規定通知將刊登政府採購公報及申訴費用由招標機關負擔等部分，依採購申訴審議規則第11條第10款規定：『其他不予受理之情事者。』應不予受理。……」並於主文內為不受理決定（參見本院卷一第45頁、第66頁），原告仍請求撤銷（參見本院卷一第387頁、第397頁至第398頁）。經查，原處分關於政府採購法第101條第1項第10款決定部分，既經申訴審議機關為實體審議及判斷並撤銷在案，即無不受理之問題，該判斷另為不受理決定，雖屬多餘，然因申訴審議判斷既將原處分關於政府採購法第101條第1項第10款部分決定撤銷確定，申訴審議判斷復在此基礎之上另為不受理決定，此觀上開判斷理由自明，則原告再為爭執，起訴請求將該不受理決定部分撤銷，即無實益，其此部分起訴顯然欠缺權利保護必要，應予駁回。是以下本件僅針對原處分所為政府採購法第101條第1項第12款決定部分為審查，合先敘明。

2、本件系爭採購契約第20條第1款及第2款規定：「（第1款）機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者，亦同。（第2款）廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。」第21條第1款第5目、第8目及第11目分別規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……8.無正當理由而不履行契約者。……11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」同條第10款規定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：1.致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負擔。2.暫停執行期間累計逾6個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為2個月）者，機關應先支付已依機關指示由機關取得所有權之設備。3.暫停執行期間累計逾6個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同。」又第7條第3款第2目規定：「前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。」第22條第4款第1目規定：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：1.與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。但經機關同意無須履約者，不在此限。」（參見甲證4，本院卷一第82頁、第105頁至第108頁、第110頁）。原告主張系爭工程因可歸責於被告之原因，分別於106年7月19日至106年8月16日第1階段停工，期間計29日，另106年8月23日至107年2月26日第2階段停工，期間計188日，兩階段停工期間累計共為217日，已逾180日，是原告乃以107年1月30日荃字第107013001號函、同年2月13日荃字第107021301號函及同年3月1日荃字第107030101號函通知被告終止契約（參見甲證18、20、乙證16），故原告已無履約義務，自亦無系爭採購契約第21條第1款第8目及第11目所謂不履行契約及未依契約規定履約情形等語。是本件爭點即為原告主張其已依據系爭採購契約第21條第10款終止契約，已無履約義務，故不可歸責，是否有理由？

3、本件累計可歸責於被告之原因停工期間尚未逾6個月：

⑴依系爭採購契約第21條第10款規定可知，廠商得依據該款第3目行使契約解除權或終止權者，其要件有三：一、機關通知廠商暫停執行（即停工）；二、暫停執行期間累計逾6個月；三、暫停執行因可歸責於機關事由所致。

⑵關於原告主張系爭工程因可歸責於被告之原因，於106年7月19日至106年8月16日第1階段停工計29日部分：查本件原告於106年7月19日以「拆除執照、建築執照及5大管線尚未核准」為由申請停工（參見甲證5），被告並於106年7月27日同意停工（參見甲證6），嗣後因拆除執照已核准，原告於106年8月16日申請復工（參見甲證8），被告亦准予復工（參見甲證9），此期間累計之停工期間為29日，為兩造所並不爭執。

⑶關於原告主張系爭工程因可歸責於被告之原因，於106年8月23日至107年2月26日第2階段停工計188日部分：A.查原告於106年8月23日再度以「需待建築執照及5大管線許可後方可施工」為由申請停工（參見甲證10），被告亦於106年8月28日同意停工（參見甲證11），嗣後因建造執照已核准，被告遂於106年10月27日通知原告復工，並針對新增項目電梯工程及無障礙坡道等項命原告報核（參見乙證3），監造單位張薰和建築師事務所復於106年11月1日通知表示建造執照業經苗栗縣政府審查符合准予給照，請原告公司儘速復工（參見甲證12）。然原告以雖已核發建築執照，惟5大管線（本案僅4大管線，參見本院卷一第355頁）審核資料尚未核准，且建照圖說與合約圖說尚有部分不符為由，乃於同日函覆監造單位及被告，請求准予至5大管線核准及變更設計完成後再行復工（參見甲證13），被告乃於106年11月17日同意管線申辦核准及變更設計完成再行復工（參見甲證14）。嗣被告於106年11月23日發函通知原告表示建造執照已核准，接續4大管線申辦已於106年11月17日取得，故請原告儘速申報復工（參見甲證15），惟原告於106年11月27日又以「建照圖說與契約圖說有部分不符」為由申請准至變更設計及議價程序完成後再行復工（參見甲證16），然被告未再函覆表示是否同意停工，僅於106年12月11日通知原告將於同年月21日進行議價程序（參見本院卷一第453頁），嗣於106年12月21日進行議價程序，但雙方議價不成（參見乙證5）。有關上開被告未再表示是否同意停工部分，被告先以書狀答辯稱：「被告於107年11月20日經張薰和建築師事務所通知已取得管線核准後，再請張薰和建築師事務所通知原告辦理復工，原告於106年11月27日函覆將俟變更設計及議價程序完成後再行復工。是故，被告前已2度要求原告復工，因考量其函覆之理由尚屬合理，故同意暫不復工。」等語（參見本院卷一第407頁），嗣於本院調查時進一步說明：「被告在取得建造執照及管線核准後於106年11月23日函請原告復工，原告於106年11月27日回函希望被告准予自變更設計及議價程序完成後再行復工，被告當時雖然沒有回函給原告，但接著辦理圖面變更設計及議價程序，因原來設計圖與縣政府核發之建造執照有出入，所以需要辦理圖面變更設計以符合建造執照，而圖面變更設計涉及工項的增減，因此需要與原告進行議價，議價程序於106年12月21日結束，雙方議價不成。被告在取得建造執照及管線核准之後，事實上可以要求原告一定要進場復工，但因為原告希望等變更設計及議價程序完成後再行復工，被告也接受原告的說法，而且原告知道被告要變更設計的項目，但變更設計時原告所提單價卻比市價高得異常，後來因為議價不成，被告與原告溝通協調，原告表示不願意再繼續施作，所以停工到106年12月21日以後就不能歸責於被告。如果依照工程合約，被告在取得建造執照及管線核准後，原告就應該進場復工，所以嚴格說來在106年11月23日以後的停工就不能歸責於被告，因為當時已經符合施工的條件。」等語（參見本院卷一第493頁至第494頁），並有106年12月21日議價/廢標紀錄表、被告107年1月15日通鎮建字第1070000973號函、張薰和建築師事務所107年1月17日張建師107字第004號函及其附件等件在卷可稽（參見乙證5、6）。顯見，被告雖於事後表明同意原告於106年11月27日申請於變更設計及議價程序完成後再行復工之立場，但同時主張此暫不復工之責任，最遲在106年12月21日議價程序結束後即已不可歸責於被告。是以，本件所應探究者乃前揭106年12月21日議價程序結束後，是否有可歸責於被告而停工之情形。B.依前揭採購契約第20條第1款規定，被告於必要時得於契約所約定之範圍內通知原告變更契約（含新增項目），原告於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向被告提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。另契約原有項目，因被告要求契約變更，如因此導致價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。而依同條第2款規定，原告於被告接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約，除被告另有請求者外，原告不得因前款之通知而遲延其履約期限。另依第22條第4款第1目規定，履約爭議發生後，與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。顯見，依契約約定，被告有因新增項目之需要通知原告變更契約之權限，如因此導致價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價，且原告不得因前款之通知而遲延其履約期限，若有履約爭議發生，原告仍有就與爭議無關或不受影響之部分繼續履約之義務。C.查被告於106年10月26日取得建造執照後，被告於106年10月27日通知原告復工，並針對新增項目電梯工程及無障礙坡道等項命原告報核（參見乙證3），原告當已知悉系爭工程因配合建造執照圖說修改而有新增工項情事。而監造單位張薰和建築師事務所復於106年11月1日通知表示建造執照業經苗栗縣政府審查符合准予給照，請原告公司儘速復工（參見甲證12）。然原告以5大管線審核資料尚未核准，且建照圖說與合約圖說尚有部分不符為由，請求准予至5大管線核准及變更設計完成後再行復工（參見甲證13），被告乃於106年11月17日同意管線申辦核准及變更設計完成再行復工（參見甲證14）。嗣被告於106年11月23日發函通知原告表示建造執照已核准，接續管線申辦已於106年11月17日取得，故請原告儘速申報復工（參見甲證15），惟原告於106年11月27日又以「建照圖說與契約圖說有部分不符」為由申請准至變更設計及議價程序完成後再行復工（參見甲證16）。顯見，原告對於管線核准及變更設計皆已完成部分均無意見，惟仍爭執建造執照圖說與契約圖說有部分不符情事。然此部分涉及系爭工程之新增項目，依照前揭說明，被告有通知原告變更契約之權限，雙方亦因此於106年12月21日進行議價程序，惟雙方議價不成，則原告於接獲被告通知變更契約及議價不成之後，即有進場復工就與爭議無關或不受影響之部分繼續履約之義務，且不得遲延其履約期限。況且，原告於106年11月27日申請將俟變更設計及議價程序完成後再行復工，亦僅表明其申請停工之期限僅到變更設計及議價程序完成後結束，本件既係於106年12月21日進行議價程序，且雙方議價不成，並由被告作成106年12月21日議價/廢標紀錄表之正式書面，其議價程序即屬完成，原告並無不進場復工之理由。又此次原告申請不復工，被告並未以函文明確表示同意，且依系爭採購契約第7條第3款第2目規定，因事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，原告應於停工原因消滅後立即復工。解釋上，當原告知悉停工原因消滅時，即應主動復工，不待被告通知。本件原告既於106年11月27日申請俟變更設計及議價程序完成後再行復工，則106年12月21日雙方議價不成後，原告理應知悉議價程序即屬完成，其停工原因業已消滅，當立即復工，不待被告通知。是原告主張兩造於106年12月21日議價不成，被告並未立即通知原告復工云云，並不能作為其不進場復工之正當事由。是以，本件因履約爭議而持續停工之責任，即應自106年12月21日雙方進行議價程序結束後不再由被告承擔，自此被告即無可歸責之事由。D.至於原告主張「參諸被告所提大事紀，被告於107年1月15日及107年1月17日尚與建築師討論議價，且被告代理人亦庭稱『106年12月21日之後被告希望跟原告之間可以針對議價之價格協調或不要議價就直接進場施工等事項協商出結果，……』等語，足見107年1月變更設計及議價程序尚在進行中，被告尚未通知原告復工，是系爭工程於107年1月間尚處於被告同意停工階段，則原告斯時尚無復工施作之義務，豈可能構成被告所庭稱『議價之後，原告工地負責人蔡正元多次口頭聲明不再施作，且不願具體說明理由，屬有契約第21條第1款第8目無正當理由而不履行契約。』之情形？」一節。經查，在上開議價程序結束後，被告固曾於107年1月15日發文向監造單位張薰和建築師事務所查詢何以該所估價與營造商（即原告）標價差距甚大之原因（參見乙證6），但該函說明二亦記載此查詢係作為本案未來辦理相關議價事宜之參考，經監造單位張薰和建築師事務所於107年1月17日答覆後（參見乙證6），被告雖曾於107年1月9日邀集原告協調，但原告代表人之配偶蔡正元則表示已不願再承接施作，此經證人即被告之承辦人員楊承儒到庭結證屬實（參見本院卷二第27頁）。另證人即被告承辦主管葉聯慶證稱曾於議價前聽聞本案建築師表示原告已無繼續施作之意願等語（參見本院卷二第19頁）；復觀諸原告確實於107年1月30日發函表示終止契約（參見乙證16），顯見原告在議價期間主觀上已無履約之意願。姑不論原告是否藉故拖延情事，然本次原告申請不復工，被告並未以函文明確表示同意，縱有通知原告於106年12月21日進行議價程序，惟其程序因議價不成，經作成正式書面（議價/廢標紀錄表）後而結束，後來所進行之協調程序，未有議價之外觀，且原告亦多次表示不願再繼續施作，自難與正式議價程序相提並論，基於履約之誠實信用原則，自難據以認定系爭工程在前揭106年12月21日議價程序後之停工原因係可歸責於被告之情事所致。從而，原告主張系爭工程於107年1月間尚處於被告同意停工階段，原告斯時尚無復工施作之義務，要屬其卸責之詞，委非可採。E.另於原告於107年1月30日發函表示終止契約後，被告於107年2月5日邀集原告及監造單位召開協商會議，依該會議紀錄所載，原告再次表示僅同意依原契約執行，不願辦理契約變更，被告乃決定將本案變更設計新增單價部分另案發包，另本案基礎部分及其他無涉及變更設計部分，請原告依契約繼續執行，並於本年度農曆春節後1週內辦理復工並進場施作，又本案經張薰和建築師事務所評估後，並無配合施工之困難，且不至於影響申請消防及使用執照之時程（參見甲證17，本院卷一第157頁至第159頁），並將此協商會議紀錄函送原告（參見本院卷一第273頁），另有張薰和建築師事務所107年2月23日張建師107字第015號函在卷可資佐證（參見本院卷一第333頁）。是原告於106年12月21日議價程序完成後，有進場復工就與爭議無關或不受影響之部分繼續履約之義務，且在客觀上亦無不能進場履行義務之情事。本件因履約爭議而持續停工之責任，應自106年12月21日雙方進行正式議價程序結束後即不再由被告承擔，自彼時起被告即無可歸責之事由。因此，原告主張106年12月22日起至107年2月26日止之停工期間，應屬可歸責於被告之事由所致，即非可採。從而，原告進一步主張依系爭採購契約第21條第10款第3目暫停執行期間累計逾6個月，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害，本件自106年8月23日起停工期間累計已逾180日，原告依約終止契約後，即已無進場施作之義務等云，亦屬無據。

（三）本件原告違反履約義務情節重大，有警示必要性，被告以原處分將原告刊登政府採購公報，尚無不合：

1、應適用的法令：（附錄）政府採購法第101條第1項第12款。

2、是否刊登政府採購公報，應衡量廠商履約義務違反情節與警示必要性：按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101條第1項第12款所明文規定。其立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」可知政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。基此，其中該條第1項第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量。是最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」（最高行政法院104年度判字第140號判決意旨參照）。

3、原告有可歸責之事由違約，且違約情形重大，原處分尚無違比例原則：

⑴依前揭系爭採購契約第21條第1款第8目及第11目規定，廠商履約如有無正當理由而不履行契約，或未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。

⑵原告在上開107年2月5日協商會議所訂期限（即107年2月27日）後，仍未於期限內辦理復工，被告乃先後以107年2月26日通鎮建字第1070002651號函、107年3月8日通鎮建字第1070003796號函及107年3月21日通鎮建字第1070004227號函3度催請原告復工（參見乙證8），嗣因原告遲遲未辦理復工，被告乃以107年3月29日通鎮建字第1070004966號函通知原告依系爭採購契約第21條第1款第5目、第8目及第11目解除契約（嗣被告於本院審理時表明係終止契約之誤載，參見本院卷一第356頁）。系爭工程於建造執照取得及管線核准等停工原因消滅後，被告於106年12月21日辦理議價程序，該議價程序完成後，原告即有進場復工就與爭議無關或不受影響之部分繼續履約之義務，且在客觀上亦無不能進場履行義務之情事。又被告於議價不成後在107年2月5日召開協調會議作成會議紀錄，請原告就基礎部分及其他無涉及變更設計部分於107年農曆春節後1週內辦理復工（即107年2月27日前），其後復以107年2月26日、107年3月8日及107年3月21日函文催請原告於文到10日內辦理復工，原告仍未於期限內辦理復工，自有可歸責於原告之情事。是被告依系爭採購契約第21條第1款第8目及第11目規定終止契約即屬有據。至於原處分尚認定原告有同款第5目之違約情事，但此部分業經申訴審議判斷認定：「招標機關雖曾於107年2月5日協商會議結論限期申訴廠商於本年度農曆春節後1週內（107年2月27日前）辦理復工，續以107年2月26日、107年3月8日及107年3月21日函文3次催請申訴廠商於文到10日內辦理復工並進場施作，惟該等函文均未述及申訴廠商履約進度落後百分比及落後日數。是招標機關以107年4月9日函通知申訴廠商有本法第101條第1項第10款情事，核與本法施行細則第111條第1項及第2項第1款規定不符，招標機關通知申訴廠商依本法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報，於法不合。」「如前所述，招標機關就申訴廠商有無『延誤履約進度，情節重大者』之認定，不符本法施行細則第111條之規定。故招標機關通知申訴廠商依系爭契約第21條第1款第5目約定終止契約即屬無據。」等由（參見本院卷一第65頁），並將原處分有關政府採購法第101條第1項第10款及相關聯之系爭採購契約第21條第1款第5目等決定部分撤銷，是此部分不在本件審理範圍，本院即不再贅述，附此敘明。

⑶又被告終止系爭採購契約，乃係基於原告有前揭系爭採購契約第21條第1款第8目及第11目規定之事由，亦即因原告有「無正當理由而不履行契約」、「未依契約規定履約，自接獲被告書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等情形。本件系爭工程在開工之後，固有未取得建造執照、管線許可等因素導致原告無法繼續施工之情事，但被告已分別給予合理之停工期間，惟原告在停工原因消滅之後，依契約規定即有進場復工並就與爭議無關或不受影響之部分繼續履約之義務，然原告遲未依契約規定履約，經被告先後多次發函通知限期改正，仍未改正，原告並多次表達不願繼續施作之意，甚至於107年1月30日、2月13日先以議價金額未達成共識，致工程無法順利進行；新舊廠商施工介面整合有疑義等理由（參見甲證18、乙證16）發函通知被告終止契約；嗣另於3月1日（參見甲證20）、3月14日、3月26日先後多次以停工已逾期6個月等為由（參見乙證17）發函通知被告終止契約，顯無履約之意願。然該等理由均非有理，已如前述，原告明知契約就此均有相關規範，猶執持上開理由堅持己見，拒不履約，導致系爭工程嚴重延宕，衡情其違約情節已屬重大，被告為對於此嚴重違約情形能有所警示，乃以原處分通知原告將刊登政府採購公報，期間為1年，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，以利建立廠商間之良性競爭環境，經核亦無違反比例原則。

（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

六、結論：原處分關於政府採購法第101條第1項第12款部分，並無違誤，申訴審議判斷就該部分予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。至原告訴請撤銷申訴審議判斷不受理部分，因無權利保護必要，故一併判決駁回。

臺中高等行政法院第二庭

附錄本判決引用的相關條文：【政府採購法】第101條第1項第10款及第12款機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：

十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。