臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院) - 111年度訴字第112號（政府採購法）

臺中高等行政法院判決 111年度訴字第112號 111年9月28日辯論終結原告張峯明即原構建築師事務所訴訟代理人陳姿君律師複代理人謝志忠律師被告彰化縣埔鹽鄉公所代表人許文萍訴訟代理人楊錫楨律師複代理人洪任鋒律師楊俊樂律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國111年3月11日訴1100128號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、爭訟概要：緣原告張峯明即原構建築師事務所參與被告彰化縣埔鹽鄉公所所辦理「埔鹽鄉第八公墓普恩堂3樓（下稱系爭建物）新設納骨櫃及空間整修等工程（下稱系爭工程）委託設計監造服務」採購案（下稱系爭採購案），被告認有政府採購法第101條第1項第3款之情形，爰以民國110年4月30日鹽鄉建字第1100006148號函（下稱原處分）通知原告將依政府採購法第102條第3項、第103條第1項第1款刊登原告名稱及違反情形於政府採購公報3年。原告不服提出異議，經被告以110年6月2日鹽鄉建字第1100008082號函復異議處理結果為維持原處分。原告仍不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以111年3月11日訴1100128號審議判斷申訴駁回。原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張及聲明：㈠依政府採購法第101條第1項第3款之規定以觀，該款並非單以擅自減省工料行為，作為違反行政法上義務之行為予以處罰，而係須擅自減省工料情節重大者，始足當之。所謂情節重大係屬不確定法律概念，適用時自應斟酌個案之具體情節綜合判斷，且因該款事由，原屬違反契約義務之類型，雖因與公法上不利處分相連結，被賦予公法上之意涵，惟其性質上與同條項第1款、第2款、第4款、第6款、第12款等已由政府採購法或他法規範之行政法上義務行為有別（最高行政法院104年度判字第70號判決參照）。申言之，僅有擅自減省工料之行為，尚不足以依政府採購法第101條第1項第3款裁罰，必須情節重大之結果發生，始完備裁罰要件（最高行政法院104年度判字第271號判決）。而有無符合此要件，應審酌有無影響結構安全、是否已至無法改善之程度、減付金額佔契約總價之比例等等因素，綜合判斷之(行政院公共工程委員會訴字第0950052號及訴字第970313號申訴審議判斷參照)。㈡有關被告主張原告於辦理系爭工程設計階段及辦理系爭工程第1次變更設計時均未善盡現場量測義務，致系爭工程現況與圖說不符、部分走道淨寬未達法定寬度1.2公尺，無法通過消防安全審查部分： 1.依系爭工程之委託設計監造服務契約（下稱系爭設計監造契約）第2條履約標的；二、乙方應給付之標的及工作事項；㈠初步規劃規定：「1.勘察工程基地……『4.測量、……模型試驗及其他調查、試驗或勘測。』（契約書此部分經畫線刪改修正）」是就上開規定而言，非僅限於與地質或水文有關之測量，實則上開約定仍含有其他調查，雖系爭採購案之委託設計監造服務招標規範（下稱服務招標規範）參、一、㈡赴施工處進行測量、規劃等工作，惟就前者主契約與後者契約所附之服務招標規範兩者約定不符，到底要依何者為準，允依民法第98條規定宜先就兩造之真意，次就契約解釋為之，而且原告已確實親赴現場勘察，被告就提供錯誤之竣工圖其亦有可歸責性，但被告卻逕以原告未實際「測量」就認定原告違反監造義務，而認為須依政府採購法第101條第1項第3款予以刊登公報，於法尚有違誤。 2.查系爭設計監造契約第2條1款第1目規定：「招標機關應提供規劃設計需求資料。」另兩造契約第2條1款第2目並無約定原告應就系爭工區現場進行內部量測記錄，原告於設計確實有到現場勘查，並無被告所指稱未至現場量測，系爭工區係屬新建物，原告照被告提供之建物竣工圖查勘被告竣工圖標註之建物總長寬尺寸，並依此進行設計圖說，原告設計後，將本件相關設計書圖送被告審查核備後，始辦理後續工程招標並簽訂工程合約書。退萬步而言，原告如有尺寸測量或規劃錯誤（假設語氣），此乃依合約扣罰之範疇，與政府採購法第101條第1項第3款無涉，被告以此認原告有政府採購法第101條第1項第3款情事，顯有所誤。 3.本件現場尺寸不符主要導因於被告提供錯誤竣工圖（未據實依現況繪製竣工圖，結構凸樑及梯間四柱間距尺寸不符未標註），原告發現後，業以108年2月20日原構字第108022001函即時催告被告現況凸樑，確需重新調整配置，然未獲被告置理，至同年10月30日原告並函促宜宅公司應確依達到消防通道1.2公尺之規定。 4.現場部分走道淨寬未達法定寬度1.2公尺係屬可改善事項，惟被告拒絕原告及廠商之改善措施，此非可歸責於原告： ①為復被告109年7月23日函請原告就走道部分，原告以109年 7月27日原構字第109072702號函說明：櫃體量測標示A1-07 本圖說並未規範櫃體實際完成尺寸，最終實際納骨櫃體完成尺寸，係以承商提送樣品尺寸與施工圖送審核定，並符合法定走道淨寬1.2公尺為檢核標準。 ②原告108年12月5日原構字第108120505號函檢送修正配置圖審查意見，以承商提送樣品尺寸與施工圖送審核定，並符合法定走道淨寬1.2公尺為檢核標準。 ③基上，此部分為可改善之缺失，惟被告拒絕原告及廠商之改善措施，拒不核定。㈢有關原告未善盡監造義務，致施工廠商以T字型背桿代替H型背桿以及納骨櫃頂部、底部箱體固定等工項瑕疵，影響系爭櫃體之結構安全及強度部分： 1.廠商以T字型背桿代替H型背桿部分： ①依系爭設計監造契約第2條第2款第3目第2小目約定：「派遣人員，持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約，乙方所派現場人員之資格及人數須於監造書中詳列，並依據監造計畫執行監造作業。其未能有效達成品質要求時，得隨時撤換之。（派遣人員之資格：依工程性質指派經機關同意之富經驗監工人員，並須完成行政院公共工程委員會或行政院公共工程委員會指定訓練機構辦理之公共品質管理訓練課程並取得結業證書，人數：1名，留駐工地期間：施工時應在工地執行職務，監造單位並應於開工前將該現場人員資料提報甲方核定，由甲方填報於工程會資訊網路備查；現場人員異動或工程竣工時，亦同。）」次依第8條第14款規定：「委託技術服務範圍若包括監造者，乙方應依『公共工程施工品質管理作業要點』（下稱公共工程作業要點）規定辦理，其派遣人員留駐工地，持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約之監造人力計畫表如下（由甲方於招標時載明）：如第2條監造部份」，再依公共工程作業要點第10點規定：「機關辦理新臺幣5千萬元以上之工程，其委託監造者，應於招標文件內訂定下列事項。但性質特殊之工程，得報經工程會同意後不適用之：㈠監造單位應比照第5點規定，置受訓合格之現場人員；每一標案最低人數規定如下：1.新臺幣5千萬元以上未達2億元之工程，至少1人。2.新臺幣2億元以上之工程，至少2人。㈡前款現場人員應專職，不得跨越其他標案，且監造服務期間應在工地執行職務。㈢監造單位應於開工前，將其符合第一款規定之現場人員之登錄表（經機關核定後，由機關填報於工程會資訊網路備查；上開人員異動或工程竣工時，亦同。機關辦理未達新臺幣5千萬元之工程，得比照前項規定辦理。」由以上系爭設計監造契約約定可以明確，若派遣人員屬持續性監造者，被告應填報於工程會資訊網路備查並在系爭設計監造契約第8條第14款中的計畫表中載明，且依公共工程作業要點第10點規定，若標案達新臺幣（下同）5千萬元以上才有須至少1人留駐現場之規定，合先說明。 ②經查，被告並未在系爭設計監造契約第8條第14款之計畫表中載明留駐工地派遣人員之資格、人數、是否專任、留駐工地期間及權責分工情形，又依服務招標規範，5千萬元以上標案才有必要置現場人員1名，本件工程標的金額僅為1,733萬元，本件之服務費率概估僅152萬元，與公共工程作業要點第10點規定所需派駐駐地監造之金額差距懸殊，因此，依上開規定而言，原告並不負有派遣人員常駐工地之監造義務，被告卻徒以系爭設計監造契約第2條第2款第3目第2小目約定為據，而未依系爭設計監造契約第8條第14款及公共工程作業要點之規定予以統合觀察並據以辦理，就誤認被告須派遣人員留駐工地，被告顯然對於前述規定有所誤解，從而，本件並非被告所指須駐地監造之情形，自不待言。 ③依照契約原告監造任務為重點監造並非駐地監造，對於訴外人宜宅室內裝修有限公司（下稱宜宅公司）未申請查驗之隱蔽部分當然無法知悉廠商係用T型鋼還是H型鋼，縱宜宅公司以T型鋼代替H型鋼施作（假設語氣），因該處非屬應查驗之隱蔽處，故該處原告於宜宅公司以T型鋼代替H型鋼施作之情，無法查悉，此非可歸責於原告，被告以此主張原告有政府採購法第101條第1項第3款事由，顯有未洽。 ④進步而言，就被告所稱影響系爭櫃體之結構安全部分，被告與宜宅公司尚在履約爭議中，並無證據證明廠商以T型鋼代替H型鋼施作有影響結構安全。 2.納骨櫃頂部、底部箱體固定部分優於原設計： ①原告分別於108年11月11、20及30日分別促宜宅公司改善，即原告108年11月20日原構字第108112002號函檢附108年11月11日原埔堂查字第108111101號、第108112001號及第108113001號施工抽查紀錄，有關承商現場櫃體頂部固定端施工，經抽查發現與設計圖不符要求改善。承商收文後未改善，原告再以108年11月26日108原構字第1080112602號函請廠商改善。 ②承商於108年12月2日宜宅字第1081202-1號函提送頂部及底座施工圖審查，經原告審查:⑴底座部份，原設計30*30*1. 5MM一支不鏽鋼方管，優化為30*30*1.55MM二支不鏽鋼方管設置。⑵頂部固定部分，原設計櫃體上方以2分鋼索附雙向0000000一處固定於樓版，優化為2分鋼索附雙向00000005~3M一處固定於樓版；⑶另承商因屋脊斜向挑高問題，以 108年9月5日宜宅字第1080905-1號函提送增設60*30*1MM 鋁方管支撐框架送審，並以2分鋼索附雙向00000002M一處固定於鋁方管框架，原告以108年12月5日原構字第108120503號函提送審查意見予被告，因檢討原設計圖說規範之鋼索固定組數並無減少，且增加鋁方管支撐框架，整體安全穩固性優於原設計，故認可同意施作，且因並無減少原設計鋼索固定組數，故並無要求結構技師簽證，但此部分被告所仍未核准且不同意承商停工。 ③上開承商依施工圖施工所做，經原告查驗，其整體安全穩固性確實優於原設計，因為系爭工程納骨櫃體頂部與樓板其挑高落差高達6至7公尺，原本設計以鋼管作為垂直固定端固定，但經專業人員技師現場評估後，須強化固定以增加穩定度，於是，承商新增作合約外優化之固定框架且垂直項比原設計之數量更多，新增更多強化固定端點，以強力固定納骨櫃體。而在納骨櫃體底部，原本設計框架為1 支材料不銹鋼方管，施工圖配合現場需求改為2支不銹鋼方管優於設計原意。原告於查驗後，於108年12月17日函送被告並檢附查驗回復表，且依A3-09圖說最上方有註明：「本工程所示各項材之規範圖說僅供參考，應依據本法施行細則第25條規定，並經招標機關或設計監造單位審查具有相同效果、功能、材料、品質相當或優於圖式產品，及符合CNS規定皆可採用。」從而原告與被告就所提系爭材料是否為同級品或優於契約規範產生歧見，被告固得表示意見，然原告已本於專業就系爭材料如何符合契約並優於原設計提出具體詳盡之說明，反之，被告卻執以108年9月11日施工會議辦理，並未進一步說明或提出資料，就認為原告有偷工減料，未盡監造義務，尚嫌速斷。 ④後承商仍擅自依未核定之變更配置圖繼續施工，原告僅能就櫃體放樣、底座及現場已施工完成部分，進行施工記錄，但因上述因素（第2次變更設計及頂部底座固定優化施工圖未經被告核定），原告無依據作正式查驗紀錄。 ⑤承上，承商施工過程未提檢驗停留點查驗申請及改善成果複查及被告未核准第2次變更設計圖及上述之頂部底座優化施工圖，且後續因公所與承商有履約爭議問題，故原告後續並無依據辦理複查與檢驗停留點查驗作業，惟原告查驗時均有詳實記載並回報被告，承商未依原告要求仍繼續施工，此顯非可歸責於原告，原告已盡查驗督促之責。 ⑥本件原告自107年3月簽約後即依規定提送工作月報，迄最後一次提送工作月報為110年4月，合計總服務月數計38個月；監造日誌提送自108年7月23日工程開工日起，截至最後一次提送為110年4月30日截止，合計21個月9天（648日），依據本件契約後附之服務建議書勞務費用分析表所載，本件監造勞務服務期間僅為5個月，後續因被告與承商產生履約爭議，原告多次函文被告請示是否應繼續提送相關表報，被告要求繼續提送，是以總計本件監造服務期間超出原契約規定達16個月以上，原告實無被告所指稱擅自減省勞務服務之情事。 3.系爭工程施工廠商實際已施作完成，工程施工現況與原設計有些微差異無關宏旨，既不礙於其設計目的之發揮，又無安全之疑慮，本即可以變更設計之方式處理，原告及施工廠商多次發文告知被告現場情況，備妥變更設計之相關資料，被告竟拒絕辦理，顯屬權利濫用，更與政府採購法第72條規定有違。㈣按機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、重大違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103 條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性（最高行政法院101 年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照），自應適用行政程序之規定，而受法律及一般法律原則之拘束。㈤申言之，政府採購法第101條第1項規定，用語雖為「應」，惟據立法理由，因政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，實係政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，應回歸於契約本質，無非係著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。況由政府採購法第101條立法理由及相關條款規定與其所生第103條之法律效果整體觀察，政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料」設有「情節重大」之要件，實屬履約義務違反情節與警示必要性之衡量；若情節非重大，或可參照政府採購法第72條第2項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更之方式辦理。查本件就宜宅公司履約未符契約約定部分，宜宅公司均同意改善或拆除重作，且大部分宜宅公司業已完成改善，惟被告堅持不給予宜宅公司改善或拆除重作之機會，堅持與宜宅公司解約，顯然違反比例原則，有裁量之濫用。㈥聲明：原處分（被告110年4月30日鹽鄉建字第1100006148號函）、異議處理結果（被告110年6月2日鹽鄉建字第1100008082號函）及申訴審議判斷不利原告部分均撤銷。三、被告答辯及聲明：㈠依政府採購法第101條第1項第3款、第4項規定及鈞院106年度訴字第112號行政判決意旨，設計監造廠商若違反其契約義務擅自減省工料，因而導致工程之重大瑕疵，亦能符合政府採購法第101條第1項第3款規定之情形，先行說明。㈡原告未善盡現場測量義務，導致系爭工程現況與圖說不符、部分走道淨寬未達法定寬度1.2公尺，無法通過消防安全審查部分： 1.按系爭設計監造契約第2條第2款第1、2目規定：「二、乙方應給付之標的及工事項:……㈠初步規劃1.勘察工程基地。… …。㈡設計部分……1.細部設計：……⑴非與已辦項目重複之補充測量……⑵細部設計圖文資料：工程圖文資料（如配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖、排水配置圖等）、結構圖文資料（如結構詳圖、結構計算書等）……。」次按服務招標規範：「參、工作內容：一、廠商受本所委託，提供本工程之初步規劃、設計部分，內容如下：㈠基地現場勘查、需求評估。㈡依據機關提供資料親赴施工處進行測量、規劃等工作。……。」足認原告確實有親赴系爭工程施工地點就內部平面、高程、柱位尺寸、各柱位間距等進行量測紀錄之契約義務。又經原告向彰化縣政府函詢：「本件申請建築物室內裝修圖說審查之走道寬度如何量測，是否為裝修完成後，包含納骨櫃體門板之走道最小淨寬。」等語，經彰化縣政府以109年8月25日府建使字第1090264268號函復說明：「『按走廊之設置應依左列規定：一、供左表所列用途之使用者，走廊寬度依其規定：三其他建築物：同一樓層內之居室樓地板面積在200平方公尺以上（地下層時為100平方公尺以上）。其他走廊、1.20公尺以上』為建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則）第92條所明定在案，故有關走廊寬度之規定仍應該上開規定辦理」等語。足見系爭工程之走道淨寬應達法定寬度1.2公尺，方不違背建築技術規則第92條之規定。 2.查宜宅公司於107年12月10日與被告訂立系爭工程合約後，於108年1月31日即表示經現場實際丈量尺寸，並無法依照原規劃圖配置櫃體，請求修改櫃位配置，原告此時仍未親赴系爭工程施工地點就內部平面、高程、柱位尺寸、各柱位間距等進行測量，僅以108年2月20日函予被告表示：「在以不變更合約總櫃位數及不影響室內裝修圖審原則之下，配合現況櫃位位置提送調整後櫃位配置圖，經審核尚符契約規定，且其總櫃位數並未變更，室內裝修圖審及消防審查亦無影響，請同意依修正後櫃位配置圖施作。」等語。其後，經108年5月8日系爭工程施工前協調會會議，原告確認不影響「室修、消防」審查許可及業務管理單位確認同意調整後，本件爰依據系爭工程合約第20條規定辦理變更設計，被告因此於108年7月12日與宜宅公司簽定系爭工程第1次變更設計議定書（下稱議定書）。 3.在被告發現本件現況走道淨寬有不足120cm事實後，乃函請原告查明，原告方以109年8月13日109原構字第109081303 號函檢送之附件（109年7月28日現況實測）圖面，表示走道寬度量測有109cm、119cm之事實，有未符合「法定走道寬度1.2公尺」規定之情形；又原告於110年3月31日110原構字第110033101號函文中承認：「本所與宜宅公司確認舊結構凸樑及結構柱間距尺寸與原建物竣工圖尺寸不符，無法依第1次變更設計圖說配置施作需另提送調整配置圖及修飾面板美化處理，本所業以108年12月11日原構字第108121102號函述認本所作業疏失，礙工期緊迫便囑廠商以宜宅字第1081115-1號函提請三方假108年11日18日召開第11次施工會議中討論第二次變更送審申請暨請示核決，本所業以108年12月5日原構字第108120505號函、108年11月26日原構字第108112005號函、108年11月20日原構字第108112602號函及原查普堂字第108112301號施工抽查紀錄，告知宜宅公司經查現況未全區實體放樣完成且未經主辦單位核定不得擅自施作諒達，復檢退督促廠商依程序規定放樣自主檢查確認後，速提送納骨櫃修正配置圖送審及函請主辦單位裁決。」等語；復依原告負責人張峯明建築師於另案即被告與宜宅公司之民事訴訟程序（即臺灣彰化地方法院〈下稱彰化地院〉109年度建字第18號）110年1月18日開庭時證稱：「我們是依據既有竣工圖去設計，現場只有會勘，並沒有實際丈測，所以導致變更設計細部與現場不符……（原合約及第一次變更設計的平面圖，是由何人所製作？）平面圖是由我們（指原構建築師事務所）設計人員提供的。」等語，足證原告不論是被告與宜宅公司簽訂系爭工程合約或辦理變更設計之時，皆未實際針對本件工程施工地點（即系爭建物）內部平面、高程、柱位尺寸、各柱位間距等確實進行量測紀錄，即審核同意工程設計、或數量變更並提送變更設計後之工程預算書圖予被告辦理第1次變更設計，造成本件納骨櫃無法取得合法執照及啟用之結果，應屬監造違約情節重大之行為。 4.被告與宜宅公司之民事訴訟中（即彰化地院109年度建字第18號）經台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會鑑定委員會提出之鑑定報告，鑑定項目「現場是否有2處走道寬度不足1.2公尺？」鑑定說明：「3處，D3、D4、B2。」；鑑定項目「上開走道寬度不足1.2公尺是否影響本件建築物消防安全說審查？以致納骨櫃無法正式啟用?」鑑定說明：「會影響。」顯然系爭工程確有3處不符合建築技術規則第92條第1項第3款規定走道淨寬1.2公尺以上之要求，勢將無法通過消防審查，從而使原告受有系爭工程無法啟用、契約目的不達之損害，亦應可認屬設計違約情節重大。 5.原告雖主張「此部分為可改善之缺失，惟被告拒絕原告及廠商之改善措施，拒不核定。」等語，乃明顯迴避其監造之疏失，且此監造疏失之結果，已造成被告與宜宅公司所簽訂之承攬契約目的，已無法達成之嚴重後果，此亦為被告對宜宅公司行使契約終止權之原因。而事實上，上開走道淨寬有不足120cm之事實，宜宅公司與原告自始未曾提出如何改善之具體作為，究其原因應為若不全部拆除，則無法符合走道淨寬應有120cm之事實，是原告之主張仍不可採。 6.有關系爭契約第2條第2款第1目係與地質、土壤、水文相關，與系爭工程並無關連，因此才予以刪除，非謂原告無實地測量義務；另被告雖有提供竣工圖予原告參考，但非解免原告應依照系爭契約第2條第2款第1目以及招標規範參、三、㈡之規定，原告應實際對於系爭工程之現場進行測量，原告不得將此等義務之違反，歸責被告。又原告108年10月30日予宜宅公司之函文係經原告審核後，退回宜宅公司有關調整納骨櫃配置及面板流水編號編排調整送審資料，雖該公文說明內有提及走道需1.2公尺等語，但對於後續宜宅公司施作之過程及結果仍有3處不符合1.2公尺走道寬度之部分，並未見原告曾對宜宅公司有即時行文指出何3處之寬度不足，及應限期或如何改善之相關監督公文，故原告主張寬度不足部分可以改善，但被告不給原告改善等語，係卸責之詞。㈢有關原告未善盡監造義務，致宜宅公司以T字型背桿代替H型背桿，影響系爭櫃體之結構安全及強度部分: 1.按系爭設計監造契約第2條第2款第3目第2小目及第17小目約定：「二、乙方應給付之標的及工作事項：㈢監造部分： ……2.派遣人員駐留工地，持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約，乙方所派現場人員之資格及人數須於監造計畫書中詳列，並依據監造計畫執行監造作業。……（派遣人員之資格：依工程性質指派經機關同意之富經驗監工人員，並須完成行政院公共工程委員會或行政院公共工程委員會指定訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程並取得結業證書，人數：1名，留駐工地期間：施工時應在工地執行職務，監造單位並應於開工前將該現場人員資料提報甲方核定，由甲方填報於工程會資訊網路備查；現場人員異動或工程竣工時，亦同）。……17，乙方應……依法令及計畫辦理工程施工監造工作，並接受甲方或其委請之專案管理單位督導，辦理下列事項:……⒇監督、查證施工廠商履約。……發現缺失時，應即通知廠商限期改善，並確認其改善成果。」堪認原告就系爭工程有派員留駐工地、在工地現場執行監造，並持續性監督宜宅公司按圖施作之契約義務。再按服務招標規範亦載明:「參、工作內容：三、廠商應提供本工程之監造服務，內容如下：…… 協助承包商辦理工程簡報資料，負責監督承廠商拍攝施工前、中、後及施工完成（含隱蔽部分及特殊構造）之紀錄照片及其他合約規範應拍攝之照片或影帶。」由此可知，原告自應確實監督宜宅公司依約定施工，並拍攝包含隱蔽部分在內之施工前、中、後及施工完成之紀錄照片。 2.次依議定書「個人骨灰櫃規格及施工規範」（圖號A3-09及A3-10）箱體組合規範說明：「一、材質：……3.箱櫃體組裝須使用T字型背桿（單面箱體）或H字型背桿（雙面箱體）組裝組立。4.背桿為箱櫃體重要之支撐支柱，依設計背桿肉厚須為3mm以上。」可知，本件納骨櫃箱體組裝，其「背桿為箱櫃體重要之支撐支柱」；另依據原告審查通過之108年7月5日108原構字第108070502號施工計畫書（下稱108年7月5日施工計畫書）亦載明：「㈥納骨櫃工程2.施工階段計畫⑶材料：E.3m箱體背桿（單面為T字型，雙面為H字型）。」且納骨櫃工程施工各階段施工，皆定有材料檢驗等相關規定。由此可知，原告自應確實監督宜宅公司依前揭核定之施工計畫書內容監督宜宅公司按圖施作。 3.然查，依據原告108年12月17日108原構字第10812121704號函檢送現況照片圖說，可見雙面箱體未使用H字型背桿組裝組立，顯然，原告對於宜宅公司未按圖施工納骨櫃背桿乙事，尚非不知情；又依前開108年7月5日施工計畫書，背桿肉厚須為3mm以上，原告前開監造計畫「納骨櫃工程施工抽查紀錄」之抽查標準，亦規定背桿肉厚須為3m以上，則背桿應為影響納骨櫃結構安全及支撐強度之「重要因素」。既然「固定背桿」為箱櫃體重要之支撐支柱，則原告於執行現場監造之時，卻容任宜宅公司未依程序申請查驗通過之下，逕為組裝納骨櫃，則就宜宅公司上開違約施作情形，應係可歸責於原告未依系爭設計監造契約第2條第2款第3目第2目之約定，派遣人員留駐工地，持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約等之重大違約行為所使然。 4.又原告雖稱因宜宅公司未提檢驗停留點申請及施工抽查不符之改善成果申請複查，伊於現場進行櫃體放樣與底座抽查時，施工廠商現場背桿已安裝之部分，經量測確為H型背桿，但無依據作正式查驗紀錄云云，然依監造計畫（第6版）第7章施工抽查程序及標準第2節施工抽查時機：「以下各分項工程施工時，承包商應事先提出施工品質查驗申請單，工務部人員至現場會同承包商依據該核定之分項工程施工計畫、分工項工程品質計畫、施工圖、製作圖等，進行查驗。……三、其他各項工程查驗:本事務所視需要要求包商事先提出施工查驗申請單，或不定時派員至工地進行查驗查核。……納骨櫃工程……。」同章第4節附表7-4-11納骨櫃工程施工抽查紀錄記載納骨櫃工程施工抽查項目應有「背桿為箱櫃重要支支撐支柱」，抽查標準為「背桿肉厚需為3mm以上」，原告雖主張係因宜宅公司就系爭背桿未提檢驗停留點申請，然依上開監造計畫原告得視需求要求施工廠商提出或不定時派員至工地進行查驗。甚且，觀諸原告提出之108年11月11日、108年11月20日、108年11月30日抽查紀錄內容，全無「背桿為箱櫃重要之支撐支柱」此一抽查項目，原告所提出之系爭背桿工程施工照片數張僅載明拍攝日期、現況抽查、T字型背桿現況抽查或H型背桿現況抽查，無記載是否依圖施作或相關說明，益見原告並未執行此一監造職務。而此一施工項目對於納骨櫃整體工程所關頗鉅，被告認原告未盡監造義務，致工程全部完工之後，需另行拆卸隱蔽部分，始能發現背桿施作與圖說不符之嚴重施工瑕疵，原告有減省勞務工時之情事，尚非無據。是以，原告不僅明知宜宅公司有違約施作之情形，且亦有對於系爭工程予以抽查之義務，原告不僅捨此不為，反而縱容宜宅公司進場施作，進而導致宜宅公司之違約，堪信其並未盡監造之責任。 5.復依上開鑑定報告之鑑定項目「組裝施工單面箱體是否未使用T字型背桿，雙面箱體是否未使用背桿，與設計圖說圖號A3-09、10箱體組合規範不符？」鑑定說明：「部分符合，部分不符合。」復依鑑定報告所附「櫃體組裝結構位置對照圖」可知高達70％雙面箱櫃體組裝，未按圖說以H字型背桿施作，足見原告未依約監造之影響甚鉅，應可認屬監造違約情節重大。 6.原告雖辯稱：「……參照合約第8條第14款有針對第2款更為詳細的補充，……由甲方招標時載明，合約書的表格是空白並沒有載明，要依公共工程施工品質管理作業要點第10條規定，標案達5千萬元至少要1人，照本件服務費為152萬元，未達5千萬元，公共工程要點說屬於駐地監造機關要填報工程會備查，被告是否有到工程會網路備查，請被告說明」等語。然查： ①前已敘明系爭設計監造契約第2條第2款第3目第2小目及第1 7小目以及服務招標規範參、三、㈡亦有相同內容（依系爭設計監造契約第1條一、㈠約定招標文件為契約之一部）且原告亦依約於監造計畫中詳列本件主要監工人員執掌表，並經被告核定，原告所屬監工人員有異動時，亦依約辦理，故從原告所提主要監工人員執掌表可知，其中監造工程之執掌分工為現場審查及監督承商依其所提之品質計畫及施工計畫確實執行、現場施工監督及檢驗、發現缺失並通知承商限期矯正，另並有指派現場監造主任；復依招標規範三㈩亦記載：「廠商應按日填寫監工日報表、天候表並於月初及月中（5日內）提送機關，工程月報表應於每月5日前將上月份報表提送機關，所需份數由機關決定。」「協助承包廠商辦理工程簡報資料，負責監督承包廠商拍攝施工前、中、後及施工完成（含隱蔽部分及特殊構造）之紀錄照片及其他合約規範應拍攝之照片或影帶。」可知，既然原告負有應按日填寫監工日報表、天候表、並且負責監督承包廠商拍攝施工前、中、後及施工完成（含隱蔽部分及特殊構造）之紀錄照片等之契約義務，若原告無庸每日派遣1名監工人員留駐工地，持續性監督施工廠商是否依約依圖施工，且在施工時並在工地執行職務，如何完成上開招標規範義務。雖因被告建設課承辦人員有所異動，使被告已無法從工程會資訊網路查詢，被告是否有依系爭契約第2條第2款第3目第2目之約定，對於原告就現場監工人員資料提報被告核定後，由被告填報於工程會資訊網路備查之事實，但無礙於上開原告應派駐1人留駐現場，持續性監督施工廠商是否依約依圖施工，且在施工時並在工地執行職務之契約義務。 ②依系爭設計監造契約第8條第14款第4行，被告於招標及簽約時，已約定「如第二條監造部分」可知，有關本件監造部分即應直接適用第2條之上開約定，故亦依上開程序由原告提出監工及現場監造主任等程序，無庸再於該條項表格內加註文字，且公共工程作業要點係為提升公共工程施工品質而為規範，屬於公共工程施作時對公家機關所要求之最低標準，故公共工程作業要點第10點規定，有關若標案達5千萬元以上，至少有現場人員1人，屬最低標準，本件工程標的金額雖為1千7百餘萬元，但無礙於本件有原告應派遣1名監工人員留駐工地，持續性監督施工廠商是否依約依圖施工，且在施工時並在工地執行職務等優於系爭要點之契約義務約定。 ③即因原告有每日在現場監工之義務，對於宜宅公司依約應用H字型鋼卻改用T型鋼取代部分，自當可即時發現而要求其改善，但原告卻捨此不為，事後，反以H或T字型鋼屬於隱敝處無法查知等語，顯然違反上開原告應負責監督承包廠商拍攝施工前、中、後及施工完成含隱蔽部分及特殊構造之紀錄照片及其他合約規範應拍攝之照片或影帶之契約義務，而不足採信。若宜宅公司均能依約使用H字型鋼時，因符合當初原告設計標準，櫃體之結構安全自然無虞，即因宜宅公司有上開違約之事實，當然未符合當初設計標準，而有影響櫃體結構安全之虞，此亦肇因於原告監督之疏失，若原告認為宜宅公司將H字型鋼改用T型鋼取代部分未影響櫃體安全時，自應由原告舉證證明何以未符合當初設計標準卻又無影響櫃體安全之虞之證明責任，而非以彰化地院109年度建字第18號的結果來處理，況該民事案件亦未作有無影響櫃體結構安全部分之鑑定。 7.綜上，原告主張其無法知悉宜宅公司係用T型鋼還是H型鋼施作而無法歸責於原告，以及無證據證明廠商以T型鋼代替H型鋼施作有影響結構安全等語，均屬迴避監造疏失及卸責之詞，不足採信。㈣有關原告未善盡監造義務，致納骨櫃頂部、底部箱體固定等工項瑕疵，影響系爭櫃體之結構安全及強度部分: 1.依系爭工程108年9月11日第6次施工會議會議結論：「……㈣有關第3次施工會議，承包廠商（即宜宅公司）所提原有建築物為斜屋頂，提議採C型鋼工法固定加強乙事，經設計監造單位（即原告）說明：『因經結構技師計算，無法作為納骨櫃固定承載之用，故不建議採用，且經承包廠商重新評估願意採原設計之固定點施工，建築師事務所同意以原契約設計施工，並已請承包廠商務必將納骨櫃及天花板燈具等支撐分別懸掛及各自獨立固定於結構體，以維承載吊掛安全無虞。』，是本所（即被告）同意委託設計監造單位之專業評估並請設計監造單位於承包商施工時確實到現場監造」，則被告、原告及施工廠商就系爭納骨櫃固定施作之共識為「採原設計之固定點施工」，復依議定書「個人骨灰櫃規格及施工規範」(圖號A3-09及A3-10)箱體施工規範說明：「一、材質：……3.依平面圖配置放樣報經設計監造單位及業主同意始可安裝施作。……5.樓承板與箱櫃體之背桿連接需使用Y型鎖（2分鋼繩）並以2.5分膨脹螺絲固定。……」宜宅公司本應依上開約定施作，原告則應依上開契約及圖說進行監造，又依據議定書第9條施工管理規定：「㈣1 .廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，……」另依據原告檢送核定之監造計畫工程施工階段亦敘明宜宅公司應按工程進度「施工前15日」繪製施工詳圖，提送原告審查。 2.然參鑑定報告中，鑑定項目「櫃體頂部的固定端是否未使用2分鋼索附雙向鬆緊器(3m、處)並以2.5分膨脹螺絲固定於建築物現有樓承板，與設計圖說圖號09、A3-10不符?」鑑定說明：「現場經原告同意採破壞性鑑定，天花開孔鑑定2分鋼索附雙向鬆緊器部分非直接固定於上層樓板。」鑑定項目「樓承板與箱櫃體之背桿連接是否未使用Y型鎖(2分鋼繩)並以2.5分膨脹螺絲固定，與設計圖說圖號09、A3-10不符?」鑑定說明:「現場經原告同意採破壞性鑑定，天花開孔鑑定樓承板與箱櫃體之背桿連接部分非直接固定於上層樓板。」等語，可知系爭鋼索及背桿並未直接固定於系爭樓承板，而係上層樓板與天花板間有一層鋁框架結構，部分暗架天花板2分螺絲吊筋及骨灰、骨骸櫃體組裝2分鋼索皆固定於此鋁框架結構，宜宅公司明顯未按契約圖說施作；另就系爭櫃體底部箱體固定部分，其底座框架放樣施作與議定書「櫃體底作示意(圖號A3-11)」，亦經鑑定報告說明「不符」。 3.宜宅公司就系爭櫃體之固定雖曾於108年9月5日提送系爭工程新設C型鋼構分項計畫予原告審查，惟依系爭工程108年9月11日第6次施工會議會議結論，已決定採原設計之固定點施工，宜宅公司即應依原契約圖說規範施工，原告則應依原契約圖說監造。復依原告108年11月11日放樣、納骨櫃底座施工抽查紀錄、11月20日納骨櫃組立安裝施工抽查紀錄，均記載抽查項目「納骨櫃天花框架固定端檢視」，實際抽查情形「現況與設計圖說不符」，且原告亦曾於108年11月26日就系爭天花板固定端、櫃體底座與設計圖說不符部分，請宜宅公司改善，足見宜宅公司未按圖施工為原告所知悉。 4.嗣宜宅公司於108年12月2日針對系爭納骨櫃頂部固定及底座現場施作方式，依實際施作內容提送補充施工大樣圖，經原告審查後，因檢討原設計圖說規範之鋼索固定組數並無減少，且增加鋁方管支撐框架，整體安全穩固性優於原設計，認符合設計原意，以108年12月5日函請被告准予備查施作，被告則分別以108年12月9日、12月16日、12月20 日、109年1月9日函復原告既已於系爭工程108年9月11日第6次施工會議中本於專業評估應依原設計圖說施作，自不應於宜宅公司現場施工後再配合其提送之施工圖審查且審認符合設計，應請宜宅公司進行缺失改善，況宜宅公司未先行提送施工圖進行審查，與前開議定書管理規定、系爭工程承攬契約及監造計畫所定之程序有違，故不同意原告及宜宅公司進行變更。 5.原告未依被告指示積極要求宜宅公司依契約圖說進行缺失改善，或提出其他能使被告信賴之結構安全補救措施，而就宜宅公司提出之補充施工大樣圖，未詳細審核結構之安全性，即以因檢討原設計圖說規範之鋼索固定組數並無減少，且增加鋁方管支撐框架，整體安全穩固性優於原設計，輕率予以審核通過。系爭櫃體之固定事涉結構性安全，如未依約施工及監造，系爭納骨櫃體即有結構不安全及強度不足之隱患。原告稱施工廠商擅自未依圖說施工，但因被告未同意第2次變更設計及未核定頂部底部固定座優化施工圖，故原告無所依據作成正式查驗紀錄云云，顯有推諉監造責任，難認已盡監督查證宜宅公司履約之契約義務，其可歸責情節自屬重大。㈤宜宅公司前開以T字型背桿代替H字型背桿以及納骨櫃頂部、底部箱體固定等工項之瑕疵，其中雙面櫃體未按圖施作比例高達70%（該違約施作比例之計算係經申訴審議委員會依鑑定報告所附「櫃體組裝結構位置對照圖」認定高達70%以上雙面箱櫃體組裝未按圖說以H字型背桿施作），上開瑕疵已嚴重影響本件櫃體結構安全及強度，且此類結構性瑕疵係屬於納骨櫃工項之核心部分，只要該工項未依約完成，納骨櫃櫃體即有結構不安全及強度不足之隱患，進而導致有無法啟用之虞；復由議定書之會計科目總表觀之，「裝修及納骨櫃工程」之會計科目金額高達1,178萬6,501元，佔總發包工程款1,457萬2,189元中的8成以上。顯然原告容任宜宅公司違約施作，影響所及之範圍已達整體工程佔比之8成，對於系爭工程之影響不可謂不重大。㈥原告所稱系爭工程現況與原設計之差異本可藉變更設計方式處理，被告拒絕給予宜宅公司改善，有違政府採購法第72條等語，並無道理： 1.原告並未於第1次變更設計前，親赴系爭工程施工地點就內部平面、高程、柱位尺寸、各柱位間距等進行量測紀錄之契約義務，業如前述，反而於第1次變更設計後一再地提出變更設計之要求，已有未盡監督把關職責之過失，被告身為系爭工程之招標機關，承擔日後系爭工程之啟用與相關責任，當然無法任由原告及宜宅公司之意願隨意變更設計。再者，本件於108年7月23日開工，宜宅公司於「108年10月24日」再次要求辦理變更設計之時間點，已在工程進行3個月工期之久之後，距離預定竣工期限「108年11月27日」更僅剩約1個月的時間，而原告「108年12月05日」審查意見之時間點，更已逾越本件竣工期限，若依據原告與宜宅公司之要求，被告豈不是要依照宜宅公司不同時間、不同量測結果暨已施作之現況，事後配合辦理變更設計？此除與工程之施作，需先訂立契約，方可施工不符外，若被告同意，豈非涉有圖利之嫌。 2.又系爭工程施作之瑕疵，不僅涉及系爭工程整體結構安全之問題，更有部分瑕疵直接影響系爭工程之啟用，顯然已與政府採購法第72條規定中「不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用」之要件有所不符。則系爭工程是否能予以減價收受，不無疑義，原告僅稱被告拒絕辦理變更設計即有政府採購法第72條規定之適用，顯然不足以採信。 3.又自108年8月22日起，被告即針對未先取得被告核定卻由宜宅公司先行施作之「暗架天花板、輕鋼架隔間牆板及美耐板材」工項通知其改善及拆除重作，至系爭工程由宜宅公司第1次申報108年11月27日竣工及第2次109年1月30日申報竣工期限之後，亦陸續多次地針對於系爭工程諸多違約施作項目要求宜宅公司改善，復至被告通知宜宅公司最後改善期限109年5月31日之後，並於109年6月16日被告親赴現場確定可歸責於宜宅公司事由之工程瑕疵，宜宅公司仍未為補正或者改善，則自108年11月27日預定竣工日起，訖109年5月31日最後補正期限止，竟逾期達187天，而系爭工程自108年7月23日申報開工，至約定108年11月27日預定竣工日之契約合意履約天數亦僅為128天，故已足認定宜宅公司延誤履約期限情節重大。再者，宜宅公司未依約按圖施工之瑕疵，部分已涉及本件主體工程之納骨櫃結構與啟用，已如前述；又原告於施工現場所歷次查驗之「放樣、納骨櫃底座」、「納骨櫃組立安裝」、「天花骨架、納骨櫃組立對縫納骨櫃頂部及天花固定」、「天花骨架材料固定」等不合格工項，及「神主牌位-木作階梯式牌位櫻」未按圖施工，宜宅公司亦未於被告所通知之最後改善期限109年5月31日前改善。顯然，原告主張機關堅持不給予宜宅公司改善或拆除重作之機會與事實不符。 4.依宜宅公司在現場所自行違約配置之櫃體設置位置，已發生走道寬度不足建築技術規則第92條規定之最小寬度1.2公尺，因此將致系爭工程無法取得使用執照變更及無法啟用，契約目的無法達成，不僅違反法令，且情節重大外；而就違約之納骨櫃工項，不但是系爭工程主要施作工項，且所占直接工程費近81%，亦屬違反契約規定且情節重大。原告主張本件工程施工現況與原設計有些微差異無關宏旨，既不礙於其設計目的之發揮，又無安全之疑慮，顯然與事實不符。㈦原告就辦理系爭工程設計階段及辦理系爭工程第1次變更設計時，2次均僅辦理會勘，並未依約於現場實際丈測，致細部設計與現場不符，於納骨櫃組裝幾近完成，才發現系爭工程走道淨寬未符合建築技術規則之規定，勢將無法通過消防審查，並造成工程延宕。另原告未於施工現場落實監造義務致宜宅公司以T字型背桿代替H型背桿，以及草率審核通過宜宅公司之現場施作內容，致納骨櫃頂部、底部箱體固定等工項瑕疵，影響櫃體之結構安全。綜上，原告擅自減省設計監造之契約義務致被告辦理系爭納骨櫃工程之契約目的不達，系爭納骨櫃至今無法啟用，被告所受損害甚鉅，要難謂其情節不重大，經審酌政府採購法第101條第4項所定情節重大要件，被告據此依第101條第1項第3款通知原告將刊登政府採購公報3年難謂無據。㈧聲明：原告之訴駁回。四、爭點：原處分是否合法？五、本院的判斷：㈠前提事實：如爭訟概要所述之事實，有原處分、異議結果、申訴審議判斷、系爭設計監造契約以及決標公告在卷可查（見本院卷第27至52、124至194頁；見申訴卷1第9至13、483至551頁）。㈡應適用的法令： 1.政府採購法第101條第1項第3款、第4項規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……三、擅自減省工料，情節重大者。……（第4項）機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」 2.政府採購法第103條第1項第1款規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第一百零一條第一項第一款至第五款、第十五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」㈢查原處分、異議處理結果認為系爭設計監造契約總計有16項缺失，然於申訴後，於工程會預審判斷時，進行爭點整理，被告認為原告擅自減省工料且屬情節重大之情形，除下列所述之㈣、㈤外，尚有「申訴廠商未善盡監造義務，容任施工廠商就未經送審核定之輕鋼架隔間牆、暗架天花板、美耐板材料逕行施工完成，且未依契約約定，要求施工廠商全部拆除重做」，然此部分業經申訴審議判斷認為不能成立（見申訴審議判斷第64頁），故本院審理範圍，自限於下列㈣、㈤部分，先予敘明。㈣原告於辦理系爭工程設計階段及辦理系爭工程第一次變更設計時，均未善盡現場量測義務，致系爭工程現況與圖說不符，部分走道淨寬未達法定寬度1.2公尺，無法通過消防安全審查： 1.系爭設計監造契約第2條第2款第1、2目規定：「履約標的：……二、乙方應給付之標的及工作事項（乙方接受甲方之委託後應按契約規定及各項工程之性質辦理下列各項工作）：㈠初步規劃1.勘察工程基地。……㈡設計部分（應符合節省能源、減少溫室氣體排放、保護環境、節約資源、經濟耐用等目的）……⑵細部設計圖文資料：工程圖文資料（如配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖、排水配置圖等」，原告既需提出工程圖文資料，該等資料又非親至現場測量而無所得，可知原告除勘查工程基地外，尚有測量之義務。此由服務招標規範：「參、工作內容：一、廠商受本所委託，提供本工程之初步規劃、設計部分，內容如下：㈠基地現場勘查、需求評估。㈡依據機關提供資料親赴施工處進行測量、規劃等工作。」亦可得相同結論。 2.查系爭建物樓地板面積為379.78平方公尺，有原告繪製之3樓規劃平面圖1份在卷可參（見申訴卷1第103頁），依建築技術規則第92條第1款附表之規定，走廊寬度應為1.2公尺以上，此亦經彰化縣政府109年8月25日府建使字第1090264268號函確認屬實，有該函1份附卷可考（見申訴卷1第361 頁）。惟於彰化地院109年度建字第18號事件中，經臺灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會鑑定委員會鑑定結果，系爭建物有D3、D4、B2柱位3處走道寬度不足1.2公尺，有鑑定報告1份存卷可稽（見申訴卷3第1665、1666頁），是系爭建物自有走道淨寬未達法定寬度1.2公尺之缺失。原告既為系爭採購案之受託監造人，其當有疏於測量工程基地及監造之情事。 3.又系爭建物走道寬度未達建築技術規則所規範之法定寬度，將致系爭建物無法通過消防安全審查，納骨櫃無法啟用，有彰化地院109年度建字第18號事件之鑑定意見在卷可考（見申訴卷3第1666頁），亦堪認定。 4.至於原告主張系爭設計監造契約已刪除第2條第2款第1目之「測量、地質調查、鑽探及試驗、土壤調查及試驗、水文氣象觀測及調查、材料調查及試驗、模型試驗及其他調查、試驗或勘測。」規定，原告並無測量之義務，然從一般建物之興建來看，似無調查水文、氣象等自然環境或執行模型試驗之必要，是上開規定應指工程之構造或主題與自然環境密切相關，非調查自然環境無以完成工程者而言，而系爭工程並無此等情形，自無適用此等規定之必要，此徵諸被告所陳：刪除的原因是與系爭工程間沒有關聯性等語益明（見本院卷第374頁），原告上開主張，並非可採。原告又主張其曾至現場會勘，其所繪製之設計圖係來自於被告提供之錯誤竣工圖；其亦曾於108年10月30日發函請被告重新修正走道寬度不足之缺失；況且走道寬度不足可以改善等節，然原告既為系爭採購案之受託監造人，負有測量及監造義務，對於走道寬度不足之缺失，即應負責，況且納骨櫃既已設置完成，再調整走道寬度，勢必重新配置納骨櫃位，將耗費大量時間、勞力及費用，顯得不切實際，是原告上揭主張，亦無可採。㈤原告未善盡監造義務，致宜宅公司以T字型背桿代替H型背桿以及納骨櫃頂部、底部箱體固定未按圖施作等工項缺失，影響系爭櫃體之結構安全及強度： 1.宜宅公司以T字型背桿代替H型背桿部分： ①系爭設計監造契約第2條第2款第3目第2、17小目規定：「履約標的……㈢監造部分：……2.派遣人員留駐工地，持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約，乙方所派現場人員之資格及人數須於監造計畫書中詳列，並依據監造計畫執行監造作業。其未能有效達成品質要求時，得隨時撤換之（派遣人員之資格：依工程性質指派經機關同意之富經驗監工人員，並須完成行政院公共工程委員會或行政院公共工程委員會指定訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程並取得結業證書，人數：1名，留駐工地期間：施工時應在工地執行職務，監造單位並應於開工前將該現場人員資料提報甲方核定，由甲方填報於工程會資訊網路備查；現場人員異動或工程竣工時，亦同）。……17.乙方應於工程發包申報開工前提出監造計畫送請甲方核可後，依法令及計畫辦理工程施工監造工作，並接受甲方或其委請之專案管理單位督導，辦理下列事項：…… 」。可知原告有駐地監造之義務。 ②依圖號「A3-09」、「A3-10」之「箱體材質規格及施工規範說明」，「箱體組合規範說明」之「3.箱櫃體組裝須使用T字型背桿（單面箱體）或H字型背桿（雙面箱體）組裝組立。」（見申訴卷1第217、219頁），依此，系爭工程之納骨櫃有雙面箱體者，自應使用H字型背桿。 ③於彰化地院109年度建字第18號事件中，就「組裝施工單面箱體（是）否未使用T字型背桿，雙面箱體是否未使用H型背桿，與設計圖說圖號A3-09、-10）箱體組合規範不符？」進行鑑定，結果為「部分符合，部分不符合，詳如附件D櫃體組裝結構位置對照圖」（見申訴卷3第 1662頁），經被告檢視雙面箱體後，發現其中有百分之70採用T字型背桿，此有（附件D）櫃體組裝結構位置對照圖1份附卷可佐（見申訴卷3第1707頁，本院卷第338頁）。原告既為系爭採購案之受託監造人，負有監造義務，對於上揭缺失，自應負責。 ④原告主張：依公共工程作業要點第10點規定，標案達5千萬元以上未達2億元工程，至少要有1人，本件服務費概括為152萬元，未達上開標準，且系爭設計監造契約第8條第14款有更為詳細之補充，但該條之表格是空白的，沒有註明要派遣的人員，也沒有權責分工情形，所以本件應為重點監造等語，惟公共工程作業要點係工程會為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第70條工程採購品質管理及行政院頒「公共工程施工品質管理制度」之規定所訂定者（公共工程作業要點第1點參照），是可將公共工程作業要點視為「公共工程施工」之最低要求，換句話說，若廠商與政府機關約定更高之標準，本於契約自由原則，自無不可。本件服務費概括為152萬元，低於作業要點5千萬元之標準，本可將監造排除在履約標的之外，惟系爭設計監造契約第2條第2款第3目第2小目既將監造納入履約標的，原告即有駐地監造之義務，至於系爭設計監造契約第8條第14款之空白表格，依條文文義所指，應係依公共工程作業要點辦理監造業務時，所應填載者，且上開規定於條文後已註明「如第二條監造部分」，更可見空白表格係兩造當事人所「刻意不記載」者，況從原告所提第6版監造計畫中，【表2-3】主要監工人員執掌表亦有「計畫主持人暨監造總工程師（張峯明）」、「監造工程師（黃大威）」之登載（見申訴4卷第2169頁），亦非無監造人員，是自不能據此認為原告僅負重點監造義務，進而為有利原告之認定。 ⑤原告主張櫃體都是在隱蔽處，根本無法查驗等語，然依系爭採購案招標規範規定：「參、工作內容……三、廠商應提共本工程之間造服務，內容如下：……協助承包廠商辦理工程簡報資料，負責監督承包廠商拍攝施工前、中、後及施工完成（含隱蔽部分及特殊構造）之紀錄照片及其他合約規範應拍攝之照片或影帶。」原告若切實監督承包廠商拍攝「施工完成『隱蔽部分』之紀錄照片」，對於雙面箱體以T字型背桿取代H字型背桿之缺失，則斷無不知之理，原告上開主張，難以採取。 ⑥另原告質疑以T字型背桿取代H字型背桿並無安全疑慮乙節，從圖號「A3-09」、「A3-10」之「箱體材質規格及施工規範說明」，「箱體組合規範說明」已載明「4.背桿為箱體重要之支撐支柱，依設計背桿肉厚須為3mm以上。」本件納骨櫃雙面箱體以T字型背桿代替H型背桿，無異減少櫃體支撐性，且箱櫃採一體成型設計，從底座到頂部有數層之譜，以T字型背桿取代H字型背桿自影響櫃體結構安全及強度甚明，原告上揭質疑，亦非可採。 2.納骨櫃頂部、底部箱體固定未按圖施作等工項缺失部分：①依系爭工程108年9月11日第6次施工會議會議結論：「四、有關第3次施工會議承包廠商（宜宅室內裝修有限公司）所提原有建築物為斜屋頂，提議採C型鋼工法固定加強乙事，經設計監造單位（原構建築師事務所）說明：『因結構技師計算，無法作為納骨櫃固定承載之用，故不建議採用，且經承包廠商（宜宅室內裝修有限公司）重新評估願意採原設計之固定點施工，建築師事務所同意以原契約設計施工，並已請承包廠商（宜宅室內裝修有限公司）務必將納骨櫃及天花板燈具等支撐分別懸掛及各自獨立固定於結構體，以維承載吊掛安全無虞。』，是本所同意委託設計監造單位（原構建築師事務所）之專業評估並請設計監造單位於承包商（宜宅室內裝修有限公司）施工時確實到現場監造」（見申訴卷1第323頁），可知本件原告、被告及宜宅公司就納骨櫃固定施作之共識為「採原設計之固定點施工」甚明。 ②依圖號「A3-09」、「A3-10」之「箱體材質規格及施工規範說明」之「個人式骨灰櫃組立施工圖」所載，櫃體頂部的固定端應使用2分鋼索附雙向鬆緊器（3m1處），並以2.5分膨脹螺絲固定於建築物現有樓承板，依「箱體施工規範說明」所載，「5.樓承板與箱櫃體之背桿連接需使用Y型鎖（2分鋼繩）並以2.5分膨脹螺絲固定。」圖號「A3-11」之「櫃體底部固定方式」載明「1.底座係採用30×30×1.5mm厚＃304不銹鋼管經加工後製成。」（見本院卷第415 頁）。 ③惟於彰化地院109年度建字第18號事件中，就「骨灰櫃及骨骸之『櫃頂』結構固定工」部分鑑定，就「櫃體頂部的固定端是否未使用2分鋼索附雙向鬆緊器（3m1處）並以2.5分膨（脹）螺絲固定於建築物現有樓承板，與設計圖說圖號09、A3-10不符？」進行鑑定，結果為「現場經原告同意採破壞性鑑定，天花開孔鑑定2分鋼索附雙向鬆緊器部分非直接固定於上層樓板。」就「樓承板與箱櫃體之背桿連接是否未使用Y型鎖（2分鋼繩）並以2.5分膨脹螺絲固定，與設計圖說圖號A3-09、A3-10不符？」進行鑑定，結果為「現場經原告同意採破壞性鑑定，天花開孔鑑定樓承板與箱櫃體之背桿連接部分非直接固定於上層樓板。」（見申訴卷3第1660、1661頁），可知鋼索及背桿並未直接固定於樓承板上，又依鑑定報告所附照片所示，2分鋼索、螺絲均固定在上層樓板與天花板間之一層鋁框架結構，宜宅公司明顯未依施工圖施工。就「底座框架放樣施作是否與設計圖說A3-11不符？」進行鑑定，結果為「不符」（見申訴卷3第1665頁），並有照片16張可考（見申訴卷3第1701至1704頁）。原告既為系爭採購案之受託監造人，負有監造義務，對於上揭缺失，自應負責。 ④原告主張：宜宅公司未提檢驗停留等查驗申請等語，惟依監造計畫（第6版）第7章施工抽查程序及標準第2節施工抽查時機：「以下各分項工程施工時，承包商應事先提出施工品質查驗申請單，工務部人員至現場會同承包商依據該核定之分項工程施工計畫、分工項工程品質計畫、施工圖、製作圖等，進行查驗。……三、其他各項工程查驗：本事務所視需要要求包商事先提出施工查驗申請單，或不定時派員至工地進行查驗查核。……納骨櫃工程……。」（見申訴卷4第2280頁）同章第4節附表7-4-11納骨櫃工程施工抽查紀錄記載納骨櫃工程施工抽查項目應有「背桿為箱櫃重要支支撐支柱」，抽查標準為「背桿肉厚需為3mm以上」（見申訴卷4第2322頁），可知原告本得視需求要求宜宅公司提出或不定時派員至工地進行查驗；況依原告所提出108年11月11日「放樣、納骨櫃底座施工抽查紀錄」所附照片說明：「底座結構與設計不符」、「整體結構高度放樣查驗檢討（基座框架與圖說不符）」、「現況天花固定端與設計不符」（見申訴卷2第747、746頁），足證原告早已知悉宜宅公司未按圖施工之情，原告上開主張，不能為有利原告之認定。 ⑤原告復主張：宜宅公司在108年12月2日有提送頂部、底部的施工圖給原告作審查，原告認為這樣的設計效果功能是優於原設計，所以請被告准予被查，但被告並未理會，依A3-09圖說最上方之說明，原告已本於專業就材料要如何符合契約提出說明，已盡了監造義務等語，查原告主張宜宅公司提出之施工圖優於原設計乙節，固提出施工照片為佐，然就原設計有何不足之處，新設計如何予以補強，均未置一詞，難認原告上開主張為真正，至於原告108年12 月17日108原構字第10812121704號函所檢附之「查驗回覆表」，僅提及宜宅公司所增加零組件之處（見本院卷第421頁），但就雙面箱體以T字型背桿代替H型背桿、樓承板與天花板間多一層鋁框架結構等構造變更之處，則隻字未提，則原告所謂優於原設計之說，顯然避重就輕，難以憑採，至於圖說A3-09上方之說明為：「本工程所示各項材料之規範圖說僅供參考，應依據政府採購法施行細則第25條規定，並經主辦機關或設計監造單位審查具有相同效果、功能、材料、品質相當或優於圖式產品，及符合CNS規定皆可採用。」從字面上來看，應係專指「材料」或「產品」而言，本件納骨櫃頂部、底部缺失係宜宅公司擅自變更施工方式所造成，已如前述，並非「材料」或「產品」之瑕疵，是上揭圖說之說明，亦不得據為有利原告之認定。㈥原告上揭行為，屬政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料」，且情節重大： 1.按政府採購法第101條第1項第3款所定之擅自減省工料情節重大，所稱擅自減省工料，擅自減「料」者固屬之，擅自偷「工」即減省勞務、工時、給付範圍者亦包括在內，所稱情節重大，應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、因擅自減省工料所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之（最高行政法院102年度判字第364號判決意旨參照）。 2.又按公共工程三級品管制度的落實執行，攸關公共工程品質至鉅。其中屬第二層級之監造單位，係負責品質保證之工作，其扮演著工程品質把關之角色。監造單位於工程施工過程所肩負之職責，除應依相關法令規定辦理必要之監督及檢驗外，亦是工程成敗關鍵因素之一。因此，完善及有效之監造管理制度，無疑是對業主及監造單位最大之保障。依委託監造之精神，受託監造者是代表業主直接監督承造人依約執行，其提昇公共工程品質之效果，與監造人能否落實執行有關。 3.本件原告未落實施工現場量測及監造義務，致系爭工程有上揭㈣、㈤所示之缺失，已如本院認定及說明如上，原告自有政府採購法第101第1項第3款「減省勞務」之行為，系爭建物走道寬度未達建築技術規則所規範之法定寬度，將致系爭建物無法通過消防安全審查，納骨櫃無法啟用，已如本院說明如㈣之3，又本件納骨櫃雙面箱體以T字型背桿代替 H型背桿，減少櫃體支撐性，影響櫃體安全，業如本院認定及說明如㈤之1之⑥，縱使宜宅公司在納骨櫃頂部、底部箱體增加構造或另行施作，仍無法確保櫃體結構安全及櫃體強度不受影響，凡此均將致契約之目的無法達成，自屬情節重大。 4.再本件單以「裝修及納骨櫃工程」之科目觀之，會記科目金額已達1,178萬6,501元，佔系爭工程總發包工程款1,457萬2,189元之百分之81，此有被告〈第一次變更設計〉總表[ 議定書]附卷可考（見申訴卷2第899頁），顯然宜宅公司違約施作，對於系爭工程之影響已達8成以上，益證本件原告減省勞務之情節重大。㈦就上揭㈣、㈤所示之施工缺失，被告不同意原告以變更設計之方式補救，並非無據：查本件宜宅公司與被告訂立系爭工程之承攬契約後，宜宅公司於108年1月31日即以宜宅字第1080131-1號函向被告表示：「經實際現場丈量尺寸，須變更櫃位配置」等語（見申訴卷1第151頁），而原告竟以108年2月20日108原構字第108022001號函向被告表示：「在以不變更合約總櫃位數及不影響室內裝修圖審原則之下，配合現況櫃位位置提送調整後櫃位配置圖，經審核尚符契約規定，且其總櫃位數並未變更，室內裝修圖審及消防審查亦無影響，請同意依修正後櫃位配置圖施作」等語（見申訴卷1第155頁），於108年5月8日，被告召開系爭工程協調會時，原告仍確認上情無誤（見申訴卷1第161頁），顯然兩造訂立系爭設計監造契約之前，原告已確認系爭工程並無「影響消防審查」及「須變更櫃位配置」之事，是原告主張被告應同意變更設計等語，要屬無據。㈧就上揭㈣、㈤所示之施工缺失，被告不同意減價收受，亦非無據：按政府採購法第72條第2項前段規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」準此，工程缺失需符合「不妨礙安全及使用需求」、「無減少通常效用或契約預定效用」之要件，經機關檢討後，始得減價收受，然本件原告擅自減省勞務，致納骨櫃無法啟用，影響櫃體結構安全，無法達成工程合約之目的，已如上述，不符政府採購法第72條第2項前段規定，原告主張本件可減價收受等語，自無可採。㈨綜上所述，原告有上揭㈣、㈤所示減省勞務之情事，被告認為符合政府採購法第101條第1項第3款、第4項規定，以原處分將之刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，即無理由，應予駁回。㈩又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　111　年　　 10 月 19 日臺中高等行政法院第三庭審判長法官　陳文燦法官　黃司熒法官　張鶴齡以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　111　年　 10 月 19 日書記官　黃靜華

臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)111年度訴字第112號

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