臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)八十九年度訴字第七四四號

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第七四四號

原告

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

南投縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因有關國防事務事件，原告不服內政部中華民國八十九年十一月二日台（

八九）內訴字第八九六二一○二號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

一、事實概要：緣原告以其母所有位於南投縣南投市○○里○鄰○○路八十九號之房屋，於九二一大地震中遭毀損屬半倒，原告於民國八十九年一月二十八日提出申請徵服國民兵役，經南投縣南投市公所初審後，八十九年一月三十日以投市兵字第二二二四號函轉送被告，被告審理後，因原告與其父母均未設籍於上址，亦未檢附切結書切結居住於災屋及無該里里長出具其實際居住證明文件，被告以八十九年二月十一日投府兵徵字第八九０二九六三九號函復南投市公所，略以核與九二一大地震受災戶役男徵服國民兵作業規定不符，暫予以退件，南投市公所據以通知原告補件。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均經決定駁回，原告仍表不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告准原告服國民兵役。訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之陳述：

㈠原告主張之理由：

⒈緣原告母親所有坐落於南投市○○里○鄰○○路八十九號之房屋，於九二一大地震中半倒，有南投市公所發給之受災證明書可據，原告依緊急命令及其執行要點之規定申請徵服國民兵役，奈南投縣政府竟以欠實際居住之證明否准之，台灣省政府之訴願決定、內政部之再訴願決定均未撤銷原處分，其等所為之處分及決定顯屬違法，故不得已依法提起訴訟。

⒉按八十八年九月廿五日緊急命令第十點僅規定「受災戶之役男，得依規定徵服國民兵役。」執行要點亦僅規定「其作業規定由內政部定之。」並無須實際居住證明文件之規定，所謂「九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役及提前退伍作業規定協商會議」研商結論八之規定，乃增加緊急命令及其作業要點所無之限制，與司法院釋字第三一三號、三六七號解釋等有違，應不具有法之效力，南投縣政府、台灣省政府及內政部竟無視其存在，顯屬違法。

⒊所謂實際居住證明文件，若無戶籍之設定，則大都由村里長證明之，在選舉之制度下難免會有派系或在該選區無選舉權之緣故而有拒發之情事。因此，以此作為是否徵服國民兵役及提前退伍之先決條件亦有違法之情形。蓋限制人民之權利應以法律為之，憲法第二十三條及中央法規標準法第五條定有明文，況法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容必須符合具體明確之條件，不但不能逾越母法規定之限度，且僅能就執行法律有關之細節性、技術性之事項加以規定，亦迭經釋字第三六七號、三八○號、三九四號、四○二號、四五六號予以闡釋，再訴願決定無視於大法官之解釋，仍執此為駁回之理由，顯屬違法。況承租人領完慰助金後，屁股一拍即閃人，一切善後仍待所有權人處理，所有損失均歸所有權人，絲毫不予救助，天下豈有此種救災之方式。綜上所述，請求判決如訴之聲明。

㈡被告答辯之理由：

⒈本件原告以其母親所有位於南投縣南投市○○里○鄰○○路八十九號之房屋，於九二一大地震中遭毀損屬半倒房屋，有南投市公所發給之受災證明書，惟原告與其父母均未設籍於受災屋，亦未檢附切結書切結有居住於災屋之事實，亦無該里里長出具其實際居住證明文件，被告審理後，其申請書件確與內政部八十八年九月三十日台內役字第八八八五四五五號函訂頒「九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定」第四點第三款規定要件不符，暫予以退件，就作業程序、審理依據，被告均依法行政、於法有據，原告在南投市公所通知補件後，置之不理，不思謀求補件之道，即認定被告所為處分顯屬違法，甚至於經原告向臺灣省政府提起訴願、內政部再訴願，被一一駁回後，即認定臺灣省政府、內政部未依其意撤銷原處分，亦均顯屬違法，原告所訴理由根本未就事論事，實乃一偏之見。

⒉緊急命令第十點「受災戶役男得依規定徵服國民兵役」，行政院八十八年十月二十二日台八十八規字第三九０七七號令：「落實執行中華民國八十八年九月二十五日總統發布之緊急命令」訂定執行要點第十四點規定：「受災戶役男得依規定向戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請徵服國民兵役，其作業規定由內政部定之」，內政部八十八年九月三十日台內役字第八八八五四五五號函訂定「九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定」，地方政府即依據作業規定審理受災戶役男申請徵服國民兵役案件，所為一切行政處分，均有所準據，法律規定明確，無可逾越，行政機關依法行政，必有法源依據，逐級授權，原告所訴謂「所為處分顯屬違法」，應屬子虛烏有之事。

⒊原告所訴增加緊急命令及其作業要點所無之限制，與司法院釋字第三一三號、三六七號、三八０號、三九四號、四０二號、四五六號解釋等有違，事實上，緊急命令第十點「受災戶役男得依規定徵服國民兵役」，其中係使用「得」字，可知並非所有受災戶役男均應自然享有徵服國民兵役之平等權利，而其中「依規定」更是直接授權行政機關要訂定作業準則、應有所規範，豈可說是增加緊急命令所無之限制，若漫無限制，何需申請、何必再審查，徒增紛擾與負擔，逕行核定不更簡政便民！若此行政權作用亦將失其意義，行政機關依規定訂定作業規定，即使再寬鬆的作業規定，所謂「受災戶役男」行政機關也必須給予必要之定義與限制，綜觀九二一大地震徵服國民兵役作業規定，縱然有極少部分規定，未臻合情合理之處，無法使所有的受災戶役男滿意，也絕無所訴違反大官法解釋之意旨，違反憲法保障人民權利之情事。

⒋原告申請之毀損房屋（南投市○○里○鄰○○路八十九號），經查南投市慰助金已撥入帳號查詢資料，該毀損房屋慰助金領取人為張貴英（房客），非原告或其家屬所領取，原告或其家屬等均未在該址設戶籍，本身無實際居住之事實，申請書件內自始即無實際居住之切結書，而南投市東山里里長一直未出具實際居住之證明給予原告，是合情、合理、合法的事，原告無可挑剔即怪罪於選舉制度下難免會有派系或在該選區無選舉權之故，而有拒發之情形，此實非持平之論，倘有此等指摘情事，已涉嫌非法瀆職，當可依法告發，原告反覆責怪，所訴理由委無可採，請依法駁回原告之訴，以維法制。

理由

一、按「申請條件：凡受災戶役男，因九二一大地震而符合下列情形之一者，得申請徵服乙種國民兵役．．．⒊役男或其家屬賴以居住之房屋，遭致毀損，而不能居住者。」「作業程序：由役男或家屬檢具相關證明文件，填具申請書向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所辦理，經公所審查簽註明確意見後，轉報直轄市、縣（市）政府核定，並將核定結果通知役男及公所。」「一般規定：．．．⒋第四點第三款所稱賴以居住之房屋，係指役男或其家屬於災害發生時戶籍設於自有之房屋或經證明實際居住於自有之房屋。」九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定第四點、第六點及第七點分別定有明文。

二、本件原告之母親所有位於南投縣南投市○○里○鄰○○路八十九號之房屋，於九二一大地震中遭毀損屬半倒房屋，原告乃於八十九年一月二十八日申請徵服國民兵役，經南投縣南投市公所初審後函送被告審核，因原告與其父母均未設籍於上址房屋，亦未檢附居住於災屋之切結書及里長所出具實際居住於災屋之證明，且該半倒房屋所發放之慰助金為房客張貴英所領取，非原告或其家屬所領取，則上址房屋顯非原告或其家屬賴以居住之房屋，原告之徵服國民兵役申請案，並不符合九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定第四點規定之要件，被告乃否准其申請。原告不服，主張原告母親所有坐落於南投市○○里○鄰○○路八十九號之房屋，於九二一大地震中半倒，原告依緊急命令及其執行要點之規定申請徵服國民兵役，惟緊急命令第十點僅規定「受災戶之役男，得依規定徵服國民兵役。」執行要點亦僅規定「其作業規定由內政部定之。」並無須實際居住證明文件之規定，九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定乃增加緊急命令及其作業要點所無之限制，與司法院釋字第三一三號、三六七號解釋等有違，應不具有法之效力云云。經查原告之母親所有位於南投縣南投市○○里○鄰○○路八十九號之房屋，於九二一大地震中遭毀損屬半倒房屋，固有南投市公所發給之受災證明書附於訴願卷可憑，惟原告及其母梁月花設籍於南投縣南投市○○路一四四巷三八號，原告之父錢炳輝設籍於南投縣南投市○○路一四○巷一之二號，此有戶籍謄本附於訴願卷可稽。而上開房屋係出租予張貴英居住，並由張貴英領取慰助金，亦有慰助金撥入帳號查詢單附卷可稽，原告及其父母於災害發生時並未居住於上開地址，復據原告之訴訟代理人陳明在卷，是上開房屋顯非原告或其家屬賴以居住之房屋。從而原告申請徵服國民兵役，即與九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定所規定之要件不符，被告否准其申請，核無違誤，一再訴願決定遞予駁回，亦無不合。至於九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定乃係依據總統於八十八年九月二十五日所發布之緊急命令第十點「受災戶役男得依規定徵服國民兵役」之規定，授權內政部訂定之補充命令，依法並無違法之處。綜上所述，原告上開主張均不足採，其仍執前詞訴請撤銷原處分及一再訴願決定，並准予徵服國民兵役，為無理由，應予駁回。

三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官沈　水　元

法院書記官 杜 秀 君