臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十一年度訴字第九二八號

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第九二八號

原告

中鴻建設股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡瑞煙 律師

被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十一月十五日台財訴字

第○八九○○二五○三一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

一、事實概要：緣原告於民國八十二年間，在台中市興建「綠色大地」房屋工程，涉嫌未依規定取得實際交易對象開立憑證，卻以取得出借牌照廠商鼎佑暘營造股份有限公司（下稱鼎佑暘公司）開立之RA00000000號等統一發票五張，銷售額新台幣（下同）二八、七○六、○二二元，稅額一、四三五、三○一元，充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查局中部地區機動工作組（下稱法務部中機組）查獲，移經原處分機關台中市稅捐稽徵處（自九十二年一月一日起業務由被告承受）審理違章成立，核定補徵營業稅一、四三五、三○一元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定按未依規定取得進項憑證之總額處以百分之五罰鍰計一、四三五、三○一元。原告不服，申請復查結果，變更核定補徵營業稅九

四八、四六六元及處罰鍰九四八、四六六元，原告猶表不服，提起訴願，惟遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之陳述：

㈠原告主張之理由：

⒈鼎佑暘公司確實以包工不包料方式承攬本件房屋建造工程。

⑴有關「鼎佑專案」查核案件，依財政部八十五年四月二日台財稅第八五一九○○六○八號函示，略以：「本案應請逐案查明涉案營業人與營造廠商間為建造房屋有無合作事實，如查明雙方有合作之事實，則涉案營業人所取得該等營造廠出具之憑證，其屬於合作部分，可認定屬依規定取得，尚無稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第十九條第一項第一款規定之適用」，上開函示為被告復查決定時所引用，並認定依原告提示與鼎佑暘公司工程合約書中估價單所列之工程項目，並非全部工程，故合作事實僅部分而己，且認定原告係以承包人鼎佑暘公司包部分工不包料形式，取得該公司發票共五張，銷售額二八、七○六、○二二元，稅額一、四三五、三○一元，並據以變更核定補徵營業稅及罰鍰金額，明確認定原告確實係以包工不包料方式委由鼎佑暘公司承攬建造房屋工程，有復查決定書理由欄第二項記載足參。

⑵前開鼎佑暘公司開立供原告作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額之五張統一發票，係原告支付該公司建造本件「綠色大地」預售房屋之包工款後取得。而綠色大地預售房屋依台中市政府工務局核發之使用執照記載，工程總造價為一九九、○六三、○○○元，原告係以總價三○、一四一、三二三元（內含營業稅），委由鼎佑暘公司以包工不包料方式負責承造興建，材料則由原告自行購買，除簽訂有包工不包料工程承攬合約可查外，本件承攬報酬占工程造價百分之十五以上，足以證明並非無實際承攬之借牌行為。

⑶本件綠色大地預售房屋營建工程，確實是由鼎佑暘公司以包工不包料方式負責興建，並非原告向其借用牌照興建，除前已敘明外，另與本件工程相關之開工計劃報告、完工報告，請領建造、使用執照或現場施工、工地管理、勞工安全衛生管理、施工勘驗等事宜，亦均由該公司實際負責處理，有台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二二二號刑事判決理由可憑。而應領之工程款，全部由原告以台中市第一信用合作社第一○三五五六支票存款帳戶之支票支付，並全部由鼎佑暘公司領取，上開支付之工程款均已包含應支付之進項稅額，且該進項稅額鼎佑暘公司並已全數申報繳納，是該公司確實有以包工不包料方式承攬本件工程，原告交易之對象亦確實為鼎佑暘公司，因而以取得該公司統一發票作為進項憑証並申報扣抵銷項稅額，自無違反營業稅法第十九條第一項第一款，以及稅捐稽徵法第四十四條等規定。

⒉被告並未提出明確事證證明鼎佑暘公司出借牌照交由他人承建本件工程。

⑴有關「鼎佑專案」等文件雖指出鼎佑暘公司涉嫌出借牌照與他人，但並無明確證據指明本件「綠色大地大樓新建工程」係鼎佑暘公司出借牌照交由他人承建，而該公司容或有部分工程出借牌照與他人之情事，惟均不足以否認該公司有實際承攬興建工程之事實。被告雖以鼎佑暘公司為「鼎佑專案」涉嫌出借牌照之廠商，因認原告與該公司間無交易之事實，並舉台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號起訴書犯罪事實記載，以及鼎佑暘公司負責人高國綱八十四年五月一日談話筆錄為證。然查，檢察官起訴書僅可做為參考，不可做為認定企業取得非實際交易對象發票之証據，此有改制前行政法院八十七年度判字第二三九號判決內容足供參考，另違章事實本應依事實認定之，無證據即不能證明違章事實之存在，縱使涉嫌違章人之自白，亦不得為認定違章事實之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其自白是否與事實相符。

⑵鼎佑暘公司負責人高國綱縱使於八十四年五月一日談話筆錄內曾供稱：鼎佑暘營造未實際承攬施作統計表號「Ｃ」之工程，（原告為Ｃ一九一），但其所稱「未實際承攬施作」是否指包工不包料，被告並未查明，且除此涉嫌違章人之自白外，復無其他積極證據，足以證明鼎佑暘公司有出借牌照交由他人承建本件工程。而被告既認定原告與鼎佑暘公司有合作事實（包工），復以原告取得非實際施作之鼎佑暘公司進項憑證申報扣抵為課稅並處罰，除顯然兩相矛盾外，其所憑之證據與事實並未盡相符，有明顯且重大瑕疵。況且，台灣台中地方法院八十四年度訴字第一七九七號刑事判決，雖以高國綱、蘇鼎雅，均明知為不實事項，而偽製會計憑證，判處有期徒刑五年，並於判決附表羅列原告為借牌公司之一，然上開判決早經台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二二二號刑事判決，查明高國綱之談話筆錄與起訴書所載，均與事實不符，而廢棄原判決改判高國綱、蘇鼎雅二人無罪。故被告既未能查明，足可為此確認之積極事證，亦未再經任何實體調查審認，即逕依談話筆錄及起訴書或經撤銷之刑事判決內容認定事實，進而適用法律為罰鍰之處分及決定，殊屬未洽。

⑶就鼎佑暘公司與其他建設公司間相同之案件，改制前行政法院曾以「被告未查明原告支付鼎佑暘公司工程款數額及鼎佑暘公司如非實際交易對象，原告何以支付全部或百分之二十以上工程款，僅憑高國綱所為與事實未盡相符之筆錄，遽認鼎佑暘公司未實際承攬系爭工程，似嫌率斷。」（八十七年度判字第二三九號）、「鼎佑暘公司統一發票，是否悉為收取蓋牌服務費所開立尚須一一查明。則高國綱未承認出借牌照部分，在未經查證屬實前，自不能因高國綱曾經出借牌照收取服務費牟利，遽謂鼎佑暘公司名義承攬之工程，鼎佑暘公司皆非實際承攬。．．．尚乏積極確實之證據，而有臆測之嫌。」（八十七年度判字第二三八八號）、「．．．高國綱於調查員調查時雖承認該公司有部分工程係未實際承攬工程之施作．．．；Ｃ類九十二家未實際承攬施作，僅收取蓋牌服務費，並將原告編為Ｃ類，但高國綱復陳稱：該公司提供蓋牌及管理服務後，除由蘇鼎雅（鼎佑讚公司負責人）負責提供管理服務外，並負責收費，管理服務費百分之二．五計等語。而依原告提出之工程合約書，開工計劃報告、完工證明、請領建築執照、使用執照、進項發票、匯款單、回報單影本等資料，不僅能證明原告有將系爭工程委由鼎佑暘公司興建之事實，且能證明原告於系爭工程興建期間，先後以匯款方式支付鼎佑暘公司相關工程款達一○三、六八三、三七一元，遠超過高國綱所述之收費率百分之二．五，其指稱原告係Ｃ類未實際承攬施作工程者，即有矛盾，尚非可採。．．．至台中地檢署八十四年度偵字第八九二二號起訴書及台灣台中地方法院八十四年度訴字第一七九七號判決僅可供參考，不得作為認定鼎佑暘公司非原告實際交易對象之證據．．．」（八十九年度判字第一五二號），足供參考。

⑷鼎佑暘公司並非虛設行號，有實際承攬工程興建之事實，此由前開行政法院判決、起訴書或刑事判決等內容，即足查悉。而本件原告興建系爭「綠色大地」預售房屋之工地主任謝周慶，為鼎佑暘公司之員工，有附於刑事卷之勞工保險退保申報書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單可查，並為刑事法院查明屬實，有台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二二二號刑事判決理由二之三足資證明。另原告給付之承攬報酬佔工程款百分之十五，遠超過高國綱所述之蓋牌收費率百分之二．五，相關之施工、開工計劃報告、完工報告、請領建造及使用執照、施工勘驗或工地現場管理，亦均由鼎佑暘公司辦理，足證該公司確實有實際承攬本件工程。本件被告除認定原告與鼎佑暘公司有合作事實外，另認以取得非實際交易對象鼎佑暘公司之進項憑證申報扣抵，顯然兩相矛盾，而不足採憑。且被告並無其他積極證據得以證明鼎佑暘公司未實際承攬本件工程，故本件原處分及訴願決定，殊有未洽，應予撤銷。

⒊綜右所陳，鼎佑暘公司確實以包工不包料方式承攬本件房屋建造工程，被告復無積極明確事證，得以證明鼎佑暘公司係出借牌照交由他人承建，故與被告為交易之對象確實為鼎佑暘公司，原告既已支付貨款及進項稅額，當無違反營業稅法第十九條第一項第一款以及稅捐稽徵法第四十四條之規定，被告未能查明，遽為核課及處罰，原告實未能甘服，爰再狀請　鈞院鑒核，惠賜判決撤銷訴願決定及原處分，庶符法制，而保權益。

㈡被告答辯之理由：

⒈補徵營業稅：

⑴按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得或保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」為行為時營業稅法第十五條第一項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。另按「㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件．．．２有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」、「建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函說明二㈡２規定辦理，即除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰。」分別為財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函及八十四年五月二十三日台財稅第八四一六二四九四七號函所明釋。

⑵查本案原告於八十二年間興建「綠色大地」房屋工程，涉嫌未依規定取得實際交易對象開立之憑證，而取得出借牌照廠商鼎佑暘公司開立之RA00000000號等統一發票五張，銷售額計新台幣二八、七○六、○二二元，稅額一、四三五、三○一元，充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，案經法務部中機組查獲，移經原行政處分機關審理違章成立，核定補徵營業稅一、四

三五、三○一元，原告不服主張確實有委託鼎佑暘公司承包興建云云。申經原行政處分機關復查決定以，查依台灣台中地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第八九二二號起訴書，犯罪事實：高國綱、蘇鼎雅分別係鼎佑暘公司及鼎佑讚公司負責人，其二人基於共同概括之犯意，自民國八十年一月間起至八十四年三月間止，明知統計表所示之建設公司與土木包工業廠商業主，並無承造工程之事實，竟連續出借營造廠牌照予該業主，虛偽開立及收取不實之銷項、進項統一發票予廠商業主。又鼎佑暘公司負責人高國綱八十四年五月一日之談話筆錄第十一答供稱：鼎佑暘公司未實際承攬施作統計表中「Ｃ」之工程等情（中鴻建設股份有限公司為Ｃ一九一）。故原告之主張與事實不符，不足採信，所取得之憑證，自與法不合。惟有關「鼎佑專案」查核案件，依財政部八十五年四月二日台財稅第八五一九○○六○八號函示略以：「本案應請逐案查明涉案營業人與營造廠間為建造房屋有無合作之事實，如查明雙方有合作之事實，則涉案營業人所取得該等營造廠出具之憑證，其屬於合作部分，可認定屬依規定取得，尚無稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第十九條第一項第一款規定之適用。」原行政處分機關乃就涉案營業人委由營造廠商辦理開工計劃報告、完工報告、請領建造及使用執照期間文書處理、工地現場管理、輔導糾紛協調、勞工安全衛生管理、工地勘驗及事後承擔之責任等，所占工程造價之比重若干，函請台灣省營造業同業公會及台中市建築投資公會提供之資料，包工包料承包者，以取得發票金額百分之二十，包工不包料承包者，以取得發票金額加計材料成本百分之二十作為「鼎佑專案」合作事業之認定標準，並報請前台灣省稅務局轉陳財政部。本案原告提示與鼎佑暘公司工程合約書中估價單所列工程項目，並非全部工程，故合作事實僅部分而已，是以本案原告係以承包人鼎佑暘公司部分包工不包料形式，取得該公司發票共五張，銷售額二八、七○六、○二二元，稅額一、四

三五、三○一元，即僅得以該等合約工程項目所耗用材料一九、九七七、四九三元（鋼筋、混凝土、竹節鋼筋、鋼筋接續器、塔式吊車及鷹架材料等七項），即本案認定合作事實之金額應為 (28,706,022元 +19,977,493元) ×20% =9,736,703元，故本案復查決定變更核定補徵營業稅金額為九四八、四六六元【（28,706,022-9,736,703）×5%=948,466元】。另原告主張與鼎佑暘公司間有交易事實並有付款情形，原行政處分機關僅憑未確定之檢察官起訴書作為補稅及處罰依據，無法甘服一節。查鼎佑讚公司負責人蘇鼎雅八十四年三月二十日於台中市○○○路○段一一八巷五○號調查筆錄第十答稱：前述業主收取鼎佑讚及鼎佑暘公司之發票後，即以發票面額撥款付與鼎佑讚公司或鼎佑暘公司，及至該業主須付款予實際承包該工程之大、小包商時，再由鼎佑讚公司、鼎佑暘公司將前述業主付與之款項開立取款條交由業主支付給大、小包工程款。足證原告主張確有支付工程款支票及實際委託鼎佑暘公司興建房屋，與前述筆錄不符，並不可取。況高國綱、蘇鼎雅已經台灣台中地方法院八十四年度訴字第一七九七號刑事判決「以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑五年。」在案，及該判決附表內所列鼎佑暘公司借牌之公司行號，原告亦羅列其中，是原告未取得實際承包人之進項憑證，卻取得非實際施作者鼎佑暘公司之進項憑證申報扣抵，核屬未依規定取得憑證，依行為時營業稅法第十九條第一項第一款之規定，自不得扣抵銷項稅額。從而原行政處分機關追補該依規定不得扣抵卻仍申報扣抵銷項稅額之稅款，應無不合，復查決定乃變更補徵營業稅九四八、四六六元。原告未服，提起訴願，經財政部訴願決定持與原行政處分機關相同之論見，予以駁回。

⑶訴訟意旨略謂：本件綠色大地預售房屋，依台中市政府工務局核發之使用執照記載，工程總造價為一九九、○六三、○○○元，原告係以總價三○、一

四一、三二三元（內含營業稅），委由鼎佑暘公司以包工不包料方式負責承造興建，材料則由原告自行購買，除簽訂有包工不包料工程承攬合約可查外，本件承攬報酬占工程造價百分之十五以上，足證並非無實際承攬之借牌行為。另與本件工程相關之開工計劃報告、完工報告、請領建造使用執照或現場施工、工地管理、勞工安全、衛生管理、施工勘驗等事宜亦均由該公司實際負責處理，有台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二二二號刑事判決理由可憑，而應領之工程款，全部由原告以台中市第一信用合作社第一○三五五六支票存款帳戶之支票支付，並全由鼎佑暘公司領取，上開支付之工程款均已包含應支付之進項稅額，且該進項稅額鼎佑暘公司並已全數申報繳納，是該公司確實有以包工不包料方式承攬本件工程，原告交易之對象確實為鼎佑暘公司。被告雖以鼎佑暘公司為「鼎佑專案」涉嫌出借牌照之廠商，因認原告與該公司無交易之事實，並舉台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號起訴書犯罪事實記載，以及鼎佑暘公司負責人高國綱八十四年五月一日談話筆錄為證。然查，檢察官起訴書僅可做為參考，不可做為認定企業取得非實際交易對象發票之證據，此有改制前行政法院八十七年度判字第二三九號判決內容可足供參考；況且台灣台中地方法院八十四年度訴字第一七九七號刑事判決，雖以高國綱、蘇鼎雅均明知為不實事項，而偽製會計憑證，判處有期徒刑五年，並於判決附表羅列原告為借牌公司之一，然上開判決早經台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二二二號刑事判決，查明高國綱之談話筆錄與起訴書所載均與事實不符而撤銷原判決，改判高國綱、蘇鼎雅二人無罪。故被告既未能查明足可為此確認之積極事證，亦未再經任何實體調查審認，即逕依談話筆錄及起訴書或經廢棄之刑事判決內容認定事實，殊屬未洽。而本件原告與系爭「綠色大地」預售房屋之工地主任謝周慶，為鼎佑暘公司之員工，有附於刑事卷之勞工保險退保申報書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單可查，並為刑事法院查明屬實，有台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二二二號刑事判決理由二之三足資證明。本件被告除認定原告與鼎佑暘公司有合作事實外，另認以取得非實際交易對象鼎佑暘公司之進項憑證申報扣抵，顯然兩相矛盾云云。

⑷經查依據鼎佑暘公司負責人高國綱八十四年五月一日於法務部中機組調查筆錄供稱：因鼎佑暘公司遇有人手不足，無法實際承攬施作，而業主一再要求鼎佑暘公司承攬時，則由鼎佑暘公司負責蓋牌後，再委由蘇鼎雅協助業主辦理開工計劃報告，及請領使用執照期間行政文書處理、工地現場管理輔導、鄰房鑑定、糾紛協調、勞工安全衛生管理及工地勘驗等業務；鼎佑暘公司在提供業主蓋牌及管理服務後，除由蘇鼎雅君負責提供管理服務外，並負責收費，收費方式有二種，分為包工包料及包工不包料，皆委由蘇鼎雅直接與業主洽談及收取。又高國綱八十四年五月一日之談話筆錄第十一答供稱：鼎佑暘公司未實際承攬施作統計表中「Ｃ」之工程等情（原告為Ｃ一九一）。另鼎佑讚營造公司負責人蘇鼎雅八十四年三月二十日調查筆錄第十答稱：前述業主收取鼎佑暘、鼎佑讚公司之發票後，即以發票面額撥付與鼎佑暘或鼎佑讚公司，及至該業主須付款予實際承包該工程之大、小包商時，再由鼎佑暘、鼎佑讚公司將前述業主付與之款項開立取款條交由業主支付給大、小包工程等語。且觀諸本件查獲鼎佑暘及鼎佑讚公司於八十年一月至八十四年三月同一期間承攬及未實際承攬之工程，多達二百餘家，其地點遍及全省北、中、南地區，有台灣台中地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第八九二二號起訴書附卷可稽，衡諸常理，就其人力顯不足之情況下，顯非二家營造公司所能承作，是訴外人高國綱及蘇鼎雅之上開供詞應可採信。是本件原告主張確實與鼎佑暘公司有實際交易之事實，核難採信。至於所提示美城建設公司、源泰建設股份有限公司、富澤開發股份有限公司等之判決，均係就個案為之，案情有別，並非判例，本案尚不受其拘束。又台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二二二號刑事判決高國綱等無罪，與本件事實不同，不能拘束原審關於本件事實之認定。是本案依首揭法令規定，核定補徵營業稅九

四八、四六六元，應無不合。

⒉罰鍰：

⑴按「營利事業依法規定應給予他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。

⑵本案原告於八十二年間興建「綠色大地」房屋工程，涉嫌未依規定取得實際交易對象開立之憑證，卻取得出借牌照廠商鼎佑暘公司開立之RA00000000號等統一發票五張，銷售額計二八、七○六、○二二元，稅額一、四

三五、三○一元，充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，案經法務部中機組查獲，移經原行政處分機關審理違章成立，乃按未依規定取得進項憑證之總額處百分之五罰鍰計一、四三五、三○一元，原告未服，申請復查結果，獲經原行政處分機關追減其中取得發票金額加計材料成本之百分之二十可列入原告與鼎佑暘公司合作部分，乃核減罰鍰為九四八、四六六元。原告仍未甘服，提起訴願，案經財政部訴願決定以原行政處分機關於復查時以「擇取營造公會提供之資料，包工不包料者，以取得發票金額加計材料成本百分之二十作為『鼎佑專案』合作事實之認定標準」，亦即以該二營造廠商所開立之發票金額加計材料成本之百分之八十作為核算原告逃漏營業稅額之基準，據以變更核減罰鍰為九四八、四六六元，因鼎佑暘公司實際未承包原告工程，上開認定係誤解財政部八十五年四月二日台財稅第八五一九○○六○八號函示意旨，核有未洽，惟因核減之金額較有利於原告，基於行政救濟不得為更不利於行政救濟人之決定之法理，乃駁回其訴願。

⒊訴訟意旨略謂：同本稅訴訟意旨。

⒋原告提起本行政訴訟並無新理由及新事證，仍復執前詞，引為爭議，應無足採。基上論結，原處分及所為復查、訴願決定並無違誤，請准如訴之聲明判決。

理由

一、本件被告以原告於八十二年間，在台中市興建「綠色大地」房屋工程，涉嫌未依規定取得實際交易對象開立憑證，卻以取得出借牌照廠商鼎佑暘公司開立之RA00000000號等統一發票五張，銷售額二八、七○六、○二二元，稅額一、

四三五、三○一元，充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，案經法務部中機組查獲，移經原處分機關審理違章成立，核定補徵營業稅一、四三五、三○一元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定按未依規定取得進項憑證之總額處以百分之五罰鍰計一、四三五、三○一元。原告不服，申請復查結果，變更核定補徵營業稅九四

八、四六六元及處罰鍰九四八、四六六元，固非無見。惟被告據以認定鼎佑暘公司非原告實際交易對象之證據，不外乎鼎佑暘公司負責人高國綱及鼎佑讚公司負責人蘇鼎雅在法務部中機組之調查筆錄暨台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號、八十八年度偵字第二○一四○號、八十九年度偵字第一四○五三號起訴書，並高國綱及蘇鼎雅業經台灣台中地方法院以八十四年度訴字第一七九七號刑事判決有罪在案，為其論斷之依據。

二、經查鼎佑暘公司負責人高國綱雖於調查時承認該公司有部分工程係未實際承攬工程之施作，僅收取費用提供蓋牌服務，該公司所開立發票中實際承攬施作者一百二十家，編為Ａ類；Ｂ類十一家，僅承攬部分工程（或主結構體）之施作；Ｃ類九十二家未實際承攬施作，僅收取蓋牌服務費，並將原告編為Ｃ類。鼎佑讚公司負責人蘇鼎雅八十四年三月二十日於台中市○○○路○段一一八巷五○號調查筆錄第十答稱：前述業主收取鼎佑讚及鼎佑暘公司之發票後，即以發票面額撥款付與鼎佑讚公司或鼎佑暘公司，及至該業主須付款予實際承包該工程之大、小包商時，再由鼎佑讚公司、鼎佑暘公司將前述業主付與之款項開立取款條交由業主支付給大、小包工程款。然高國綱及蘇鼎雅事後均堅決否認有公訴人所指之犯行，亦經台灣高等法院台中分院以八十七年度上訴字第二二二號刑事判決高國綱及蘇鼎雅無罪在案。又高國綱於法務部中機組復陳稱：該公司提供蓋牌及管理服務後，除由蘇鼎雅負責提供管理服務外，並負責收費，管理服務費百分之二．五計等語。而本件鼎佑暘公司應領之工程款，全部由原告以台中市第一信用合作社第一○三五五六支票存款帳戶之支票支付，並全部由鼎佑暘公司領取，有原告提出之支票影本十七紙附卷足證，且綠色大地預售房屋依台中市政府工務局核發之使用執照記載，工程總造價為一九九、○六三、○○○元，原告係以總價三○、一四

一、三二三元（內含營業稅），委由鼎佑暘公司以包工不包料方式負責承造興建，材料則由原告自行購買，除簽訂有包工不包料工程承攬合約書附卷可憑外，本件承攬報酬占工程造價百分之十五以上，足以證明並非無實際承攬之借牌行為。原告所支付之工程款已全部給付，並非高國綱所述之收費率百分之二．五，其指稱原告係Ｃ類未實際承攬施作工程者，即有矛盾，尚非可採。參以蘇鼎雅自承其收取蓋牌費用為包工包料者總工程費百分之三至百分之五；包工不包料者按總工程費百分之一．五至百分之二．三及證人蔡垂娟所證包工包料以發票總金額（含稅）百分之二．八計，包工不包料者按百分之○．五計等收費行情，一般未實際承作而收取費用開立發票充作進項憑證之收費標準並未高達百分之十五，更無百分之百支付之理，原告主張其已支付工程款，鼎佑暘公司確係實際交易對象，非全無可採。且原告並非扣案編號１及２所示之請款單及各該請款單所附之統一發票上所載買受人（見台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二○一四○號、八十九年度偵字第一四○五三號起訴書第五五至六十頁）及台灣台中地方法院以八十四年度訴字第一七九七號案件扣押編號、之請款帳冊所列之公司（見台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二○一四○號、八十九年度偵字第一四○五三號起訴書第三八、三九頁），依上開資料顯示尚無法證明原告有向鼎佑暘公司借牌之情事。至台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號起訴書僅可供參考，不得作為認定鼎佑暘公司非原告實際交易對象之唯一證據。綜上所述，本件被告僅憑高國綱所為與事實未盡相符之筆錄，遽認鼎佑暘公司未實際承攬系爭工程，予以補繳系爭營業稅並處罰鍰，核有違誤，訴願決定，未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，另由被告為妥適處分，以昭折服。

三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官　胡 國 棟

法院書記官 杜 秀 君