臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十二年度訴字第二五九號

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二五九號

原告

劉明宗

原告

即綺麗飲料店

訴訟代理人

丙○○

被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年一月二十九日台財訴字

第○九○○○六七七二四號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴

訟。本院判決如左︰

主文

事實

壹、事實概要：緣台中市警察局第一分局（以下簡稱中市警一分局）於民國（以下同）八十九年六月八日查獲原告自八十八年六月一日起迄查獲日止提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，銷售額計新臺幣（以下同）一、○二八、四三○元，有漏開統一發票及漏繳營業稅等情，乃檢附調查筆錄等資料，移由原處分機關審理違章成立，核定補徵營業稅五一、四二二元，並按所漏稅額五一、四二二元處五倍之罰鍰計二五七、一○○元（計至百元止），原告不服，申請復查，未獲變更，向財政部提起訴願，惟遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、兩造之陳述及爭點：

一、原告部分：

㈠聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡陳述：

⒈原告自八十八年六月一日至八十九年六月八日間，經營飲料店業務，均已依法開立發票並自動報繳營業稅，該期間申報之營業額為貳佰參拾萬貳仟參佰參拾肆元，並無短漏報銷售額及逃漏營業稅情事。

⒉台中市警一分局民權派出所八十九年六月九日談話筆錄中，誤將「每期」營業額誤寫為「每月」營業額，遂有該派出所八十九年六月二十八日之重新更正談話筆錄為每期（兩個月）營業額約為新台幣參拾萬元，此乃原筆錄錯誤之更正，按後令優於前令，後筆錄自優於前筆錄，且符合一般經驗法則，自應以更正之筆錄為準。

⒊又依營業稅法第三十五條第一項規定，營業人除本法另有規定之外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內‧‧‧，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，此為七十七年五月二十七日所修正，亦即兩個月為一期之申報營業額已行之十幾年，成為一種習慣或風俗，故一般均以每期來說明營業額，更何況二聯式、三聯式統一發票自民國八十六年中已更改為每期（兩個月）為壹本，自依每期來計算銷售額較為方便且亦符合自然法則。而被告機關硬將正確筆錄之「每期」營業額拗成「每月」營業額來推計銷售額，此舉顯然違反一般經驗法則及一般習慣。

⒋按改制前行政法院三十六年判字第十六號判例、及三十九年判字第二號判例明文規定，行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘若不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法，而原處分機關僅以更正前之警察筆錄，未經詳實調查，即臆測原告之漏報銷售額及漏稅行為，顯然率斷，與事理有違，且違反行政程序法第八條，行政行為應以誠實信用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴規定。

⒌且原處分機關臆測原告銷售額，係採具有「懲罰性」之同業利潤標準來反推懲罰性的銷售額，顯與事實差距太大，補課懲罰再懲罰的漏稅及罰鍰，此種幾何乘數效果實在是離譜。更何況依所得稅法第七十九條、第八十三條之規定，稽徵機關固得依同業利潤標準核定所得額及所得稅之應納稅額，然究不得謂依該法稽徵機關即得據同業利潤標準以認定銷售額或營業額，原處分之臆測顯然於法無據。

⒍綜上所述各點理由，原處分機關之推定營業額顯然出於臆測，其計算又出於錯誤之基礎，且又顯無證據，顯然違反上述二則判例，其所為之原處分及原復查決定顯不合法，訴願決定又未詳加審究，逕予維持，令人難服。為此狀請明鑑判決如訴之聲明。

二、被告部分：

㈠聲明：原告之訴駁回。

㈡陳述：

⒈補徵營業稅部分：

⑴按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業‧‧‧

三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）第三十二條第一項、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。

⑵本件原告經營卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，於八十八年六月一日起至八十九年六月八日止銷售額計一、○二八、四三○元，未依法開立統一發票，致短漏報銷售額及漏繳營業稅，原處分機關依臺中市警察局第一分局八十九年六月十七日中分一刑字第○九九九號函送原告劉明宗君八十九年六月九日調查筆錄第三問：「該店於何時開始營業？」答：「於八十八年六月一日開始至今。」第四問：「該店營業性質為何？營業額多少？」答：「提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，供不特定客人歌唱消費，每月營業額約新台幣三十萬元。」嗣雖臺中市警察局第一分局再以八十九年七月十日中分一刑字第一一○二號函送原告八十九年六月廿八日調查筆錄，其第六問：「該店營業額有多少？」答：「每期（兩個月）營業額約新台幣三十萬元。」經原處分機關審理結果，以案重初供為原則，認定原告係每月營業額三十萬元而非每期三十萬元，經核算系爭期間銷售額應為三、二四三、四七八元，減去已申報銷售額二、二

一五、○四八元，計一、○二八、四三○元，涉嫌漏開統一發票及漏繳營業稅，有調查筆錄等資料附案佐證，經審理違章成立，乃核定補徵營業稅五一、四二二元，有調查筆錄等資料附案佐證，經審理違章成立，乃核定補徵營業稅五一、四二二元，原處分並無違誤。

⑶原告訴訟意旨略謂，按行政法院三十六年判字第十六號判例、及三十九年判字第二號判例明文規定，行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘若不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法，而被告機關僅以更正前之警察筆錄，未經詳實調查，即臆測原告之漏報銷售額及漏稅行為，顯然率斷。顯與事理有違，且違反行政程序法第八條，行政行為應以誠實信用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴規定，且原處分機關之純屬臆測原告銷售行為，係採具有「懲罰性」之同業利潤標準來反推懲罰性的銷售額，顯與事實差距太大，補課懲罰再懲罰的漏稅及罰鍰，此種幾何乘數效果實在離譜。更何況依所得稅法第七十九條、第八十三條之規定，稽徵機關固得依同業利潤標準核定所得額及所得稅之應納稅額，然究不得謂依該法，即得據同業利潤標準以認定銷售額或營業額，其臆測顯然於法無據云云。

⑷惟查原告之營業性質乃提供卡拉０Ｋ及啤酒等飲料，供不特定客人歌唱消費，屬一般視唱中心（KTV）經營型態，依照同業利潤標準，視唱中心費用率百分之三十二，僅取其大宗費用租金（每月租金一八、○○○元）及薪資支出合計數分別為八十八年六月一三三、二三三元、八十八年七月一一五、六八七元、八十八年八月八六、八二五元、八十八年九月八五、八五八元、八十八年十月七五、九四○元、八十八年十一月八一、六七五元、八十八年十二月七一、六一五元、八十九年一月一五七、七○○元、八十九年二月一一

九、三三三元、八十九年三月一三九、五○○元、八十九年四月一四五、○○○元、八十九年五月一四三、○○○元、八十九年六月一四一、○○○元除以同業利潤標準費用率百分三十二，系爭期間每月銷售額依序為Ａ：四一

六、三五三元，Ｂ：三六一、五二二元，Ｃ：二七一、三二八元，Ｄ：二六

八、三○六元，Ｅ：二三七、三一二元，Ｆ：二五五、二三四元，Ｇ：二二

三、七九七元，Ｈ：四九二、八一三元，Ｉ：三七二、九一六元，Ｊ：四三

五、九三八元，Ｋ：四五三、一二五元，Ｌ：四四六、八七五元，Ｍ：四四○、六二五元，不論就每月銷售額分別以觀或採取系爭期間每月銷售額平均數三五九、七○三元【（A＋B＋C＋D＋E＋F＋G＋H＋I＋J＋K＋L＋M）~H;÷13~V;= 359,703】，顯然與原告製作第一次筆錄供稱每月營業額三十萬元甚為貼近，況上開銷售額之估算，僅取具大宗費用租金及薪資支出合計加以換算，若加計其他費用支出，可推定其實際銷售額必大於上開數據。被告參照財政部頒各年度「營利事業各業所得額標準同業利潤標準」佐證原告第一次筆錄供稱每月銷售額三十萬元，核算原告漏報銷售額一、○二八、四三○元，核定補徵營業稅五一、四二二元，並無不合，原告所訴主張，應不足採。

⒉罰鍰部分：

⑴按「納稅義務人有左列情形之一者除追繳稅款外按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰並得停止其營業：一、‧‧‧二、短報或漏報銷售額者。」為營業稅法第五十一條第三款所明定。

⑵本件原處分機關依中市警一分局通報查獲原告於八十八年六月一日至八十九年六月八日間提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，有短漏開統一發票銷售額計一、○二八、四三○元，逃漏營業稅五一、四二二元之違章事證明確，洵堪認定，已如前述，初查乃依首揭規定按所漏稅額五一、四二二元處五倍之罰鍰計

二五七、一○○元，經核並無不妥，本部分原處分應予維持，訴願決定亦無不當。

⒊基上論結，原處分及所為復查、訴願決定並無違誤，原告仍執前詞爭執，訴訟主張，不足採信，請准如答辯聲明判決。

理由

一、查財政部臺灣省中區國稅局奉行政院八十九年六月十六日台（八十九）財一七五五七號函核定，自九十二年一月一日起將委託稅捐稽徵處代徵之營業稅，收歸各地區國稅局稽徵，本件係由台中市稅捐稽徵處移交被告接辦，並經被告聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。

二、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」又「納稅義務人有左列情形之一者除追繳稅款外按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰並得停止其營業：一、‧‧‧二、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第三十二條第一項、第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款、第五款、第五十一條第三款所明定。

三、本件原處分機關依中市警一分局通報，查獲原告於八十八年六月一日起迄八十九年六月八日止提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，原告供稱每月營業額三、○○○、○○○元，經核算原告於上開期間之銷售額應為三、二四三、四七八元，減除已申報之銷售二、二一五、○四八元，其差額計一、○二八、四三○元，乃認原告有漏開統一發票及漏繳營業稅之事實，因以核定補徵原告營業稅五一、四二二元，有警局調查筆錄、原告自動報繳營業稅查詢資料等資料附原處分卷可稽，自屬實在。

四、原告雖主張：其於八十八年六月一日起迄八十九年六月八日止，均已開立發票並自動報繳營業稅，無短漏報銷售額及逃漏營業稅情事，中市警一分局民權派出所談話筆錄誤將「每期」營業額約三十萬元，寫為「每月」，事後該派出所已於八十九年六月二十八日在該所重新更正談話筆錄為每期（每個月）營業額三十萬元，又兩個月為一期之申報營業額已行之十餘年，成為一種習慣或風俗，故一般商場均以每期來說明營業額，以更正後之筆換算成該期間之營業額，即可知原告並無漏稅情事，原處分機關未詳實調查，以同業利潤標準反推原告之銷售額純屬臆測於法無據，又原處分機關未能證明違法事實即遽行處罰原告，違反判例及行政程序法第八條之規定云云。

五、惟查，臺中市警察局第一分局於八十九年六月八日二十三時，前往台中市○○區○○路三八二號二樓原告所經營之「綺麗世界卡拉ＯＫ」臨檢，其現場情形為：「全場開放式空間，設有六張桌子椅子及卡拉ＯＫ供不特定客人歌唱並提供啤酒等飲料供消費」等情，製有現場臨檢表，並經原告在場簽名捺指印於該臨檢表上。翌日即八十九年六月九日下午十六時二十分，原告前往該分局民權派出所接受調查，其調查筆錄第三問：「該店（指綺麗飲料店）於何時開始營業？」答：「於八十八年六月一日開始至今。」第四問：「該店營業性質為何？營業額多少？」答：「提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，供不特定客人歌唱消費，每月營業額約新台幣三十萬元。」並經該分局以八十九年六月十七日中分一刑字第○九九九號函送原處分機關台中市稅捐稽徵處在案。嗣臺中市警察局第一分局再以八十九年七月十日中分一刑字第一一○二號函送原告八十九年六月廿八日調查筆錄，其第六問：「該店營業額有多少？」答：「每期（兩個月）營業額約新台幣三十萬元。」前後筆錄互生歧異，經原處分機關復查中以九十年四月二十日中市稅法字第九○○○七八○一號函詢該分局，二次筆錄究以何者為正確？該分局嗣以九十年五月七日中分一刑字第一七六七四號函復：「查該店經本分局二次查獲所製作筆錄之內容，均為負責人劉明宗所陳述。」又本件言詞辯論中，原告亦自陳：「原告於民權派出所談話筆錄說錯，將『每期』說成『每月』，已更正為『每期』營業額非『每月』營業額為新台幣三十萬元。」可見原告於警局製作筆錄時係在自由意識下所為，而八十九年六月九日之筆錄係依其陳述據實記載，該筆錄本身並無錯誤，原無需更正，乃第一分局同年月二十八日復行對原告製作筆錄，原告竟為前後兩歧之陳述，復未據提出八十九年六月九日前者之陳述係屬錯誤之理由，空言錯誤尚難憑信。況查，原告於復查時經被告以八十九年十一月二十七日中市稅法字八九○二三九六一號函請原告提出系爭期間之總日記帳、總分類帳等供核，原告並未能提出日記帳以供稽核，則其所述應更正為「每期」營業額三十萬元乙節，即無從勾稽認定。再查，原告商號之營業性質係提供卡拉ＯＫ及啤酒等飲料，供不特定客人歌唱消費，屬一般視唱中心（KTV）經營型態，依照財政部頒布之同業利潤標準，視唱中心費用率百分之三十二，若僅取其大宗費用租金（每月租金一八、○○○元）及薪資支出之合計數計算，依序分別為八十八年六月一三

三、二三三元、八十八年七月一一五、六八七元、八十八年八月八六、八二五元、八十八年九月八五、八五八元、八十八年十月七五、九四○元、八十八年十一月八一、六七五元、八十八年十二月七一、六一五元、八十九年一月一五七、七○○元、八十九年二月一一九、三三三元、八十九年三月一三九、五○○元、八十九年四月一四五、○○○元、八十九年五月一四三、○○○元、八十九年六月

一四一、○○○元，再以同業利潤標準費用率百分之三十二，換算上開期間每月銷售額依序為四一六、三五三元，三六一、五二二元，二七一、三二八元，二六

八、三○六元，二三七、三一二元，二五五、二三四元，二二三、七九七元，四

九二、八一三元，三七二、九一六元，四三五、九三八元，四五三、一二五元，

四四六、八七五元，四四○、六二五元，算出原告商號平均每月銷售額為三五九、七○三元，核與原告第一次筆錄時所稱每月營業額約三十萬元甚為貼近；上開銷售額之估算，僅取其大宗費用租金及薪資支出加以換算，已屬對原告有利，若加計其他費用支出可推定其實際銷售額必大於上開數據，則得出之原告銷售額勢必更高。是本件原告既未能提示完整之帳證供核，原處分機關以同業利潤標準費用率百分之三十二，反推算原告之銷售額，藉以勾稽判斷原告陳述是否真實，於法亦無違誤，尤與改制前行政法院三十六年判字第十六號判例、及三十九年判字第二號判例無違，原告空言「臆測」、「錯誤」、「於法無據」云云，均不足取。準此，原處分機關按原告第一次調查筆錄所稱之每月銷售額三十萬元，核算原告漏報銷售額一、○二八、四三○元，核定補徵營業稅五一、四二二元，並按所漏稅額五一、四二二元處五倍之罰鍰計二五七、一○○元，揆諸首揭規定，並無不妥，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷均無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　王　茂　修

法院書記官　蔡逸媚