九十二年度訴字第二三三號｜行政：政府採購法｜裁判日期：92 年 09 月 04 日

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二三三號原　　　告　伍揚科技股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○律師被　　　告　交通部公路總局第二區養護工程處代　表　人　丙○○ 訴訟代理人　己○○ 戊○○ 丁○○ 右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十二年二月二十一日訴九一三九五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：原告參與被告辦理之「139線2k＋000－9k＋217段拓寬工程「交通號誌）」、「代辦東西向漢寶草屯線萬祥橋與功垂橋匝道系統等改善工程（第二次）」、「91年度台中縣轄區公路系統交通號誌維修工程」等三件採購案，經被告發現有政府採購法第一百零一條第一項第一款情形，乃以九十一年七月三十一日（九一）二工祕字第九一六○○七五號函將該事實及理由通知原告，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，原告旋即提出異議，惟遭被告認顯無理由以九十一年八月廿二日（九一）二工秘字第九一二三四三一號函復不予受理。原告不服，向行政院公共工程委員會提起申訴，經以逾期未補繳審議費而遭審議判斷申訴不受理，遂提起本件行政訴訟。二、兩造之聲明：㈠原告聲明：求為判決：⒈申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：求為判決：⒈請求駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造之陳述及爭點：㈠原告部分： ⒈緣原告前經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）九十一年度偵字第九六二七號及九十一年度偵字第一二二八二號起訴書以原告之實際負責人劉正章涉嫌違反政府採購法（下稱採購法）第八十七條第四項之罪嫌而提起公訴。被告機關針對上揭情形，即以九十一年七月三十一日（九一）二工秘字第九一六００七五號函（下稱原處分），對原告通知欲依政府採購法第一百零一條第一項第一款之規定為由而將刊登政府採購公報云云。原告不服並提出異議，嗣經被告機關於九十一年八月二十二日以（九一）二工秘字第九一二三四三一號函為駁回異議（下稱駁回異議處分），並表示：「．．．經查本案台中地檢署檢察官起訴書對犯罪事實所述甚詳，而同一行為有法規之競合，本處謹依職權，通知貴公司有政府採購法第一百零一條第一項第一款情形，而非引用第六款情形，本處認事用法並無失當，貴公司之異議顯無理由，應不予受理」云云。嗣經原告向申訴審議判斷機關即行政院公共工程委員會（下稱申訴判斷機關）提出申訴，申訴判斷機關則以「訴九一三九五號」審議判斷書為「申訴不受理」之判斷；其不受理理由約略為：「查前開採購申訴，申訴廠商雖以一申訴書提出於本會並已繳納審議費新台幣（下同）三萬元，惟本會於九十一年十二月十九日召開預審會議時，申訴廠商表明係就招標機關九十一年七月三十一日（九一）二工秘字第九一六００七五號函所通知之三件採購案全部提起申訴，則申訴廠商係提出三個申訴事件，依首揭規定，申訴廠商尚應補繳新台幣六萬元之審議費用．．．若申訴廠商既未補繳任何費用，亦未表明就已繳之審議費三萬元指明所申訴之採購案名，則本會將就三件採購案全部不予受理等語。該函於九十二年一月七日送達後，申訴廠商迄未補繳六萬元，亦未指明所繳之三萬元欲申訴之採購案名為何，則揆諸前揭法條規定，其申訴應不予受理」云云。 ⒉申訴判斷機關之上開申訴不受理理由，有曲解事實及誤解法令之處，詳如下： ⑴原告於九十一年十二月十九日預審會議時，所表明之對於被告機關前揭異議處理結果函所通知之全部採購案均提起申訴者，係針對被告機關「原處分」（即（九一）二工秘字第九一六○○七五號函），以及「駁回異議處分」（即（九一）二工秘字第九一二三四三一號函），該單一個行政處分及該單一個駁回異議處分而提出申訴之意，並非針對前揭該單一個行政處分或該單一個駁回異議處分之書函之附件內容所示之每一件採購案，一件一件地提出申訴。合先敘明。此有原告等人嗣後分別提出之聲明異議狀為憑。 ⑵被告機關針對每一位原告所涉及之採購案，均是針對每一位原告僅只作出一次處分而已（亦即均是只有作成一件欲刊登一次政府採購公報之行政處分而已），是故原告不須針對各該單一處分之附件內容所示之各件採購案，而來一一地提起數件申訴案件。理由如下： ①本事件係政府採購法第一百零一條、第一百零二條、及第一百零三條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報、並進而禁止廠商於一定期限內參加投標、之異議申訴事件，並非政府採購法第六章「異議及申訴」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件。 ②被告機關針對原告等人前經台灣台中地方法院檢察署提起公訴之九十一年度偵字第九六二七號及九十一年度偵字第一二二八二號違反政府採購法案件，被告機關僅以「（九一）二工秘字第九一六○○六五、九一六○○六七、九一六○○七一、九一六○○七四、九一六○○七五、九一六○○七六號函」，作成「乙次」欲將原告等人名稱刊登政府採購公報之行政處分。被告機關於本事件中並未作出「十六次、九次、二十五次、六次、三次、或是四十五次」欲將原告等人名稱刊登政府公報之行政處分。 ③換言之，本事件僅有一個行政處分、一個異議事件、一個申訴事件，而且異議申訴之標的係被告機關欲將原告等人名稱刊登政府採購公報之該一系爭行政處分，異議申訴之標的並非各該次之採購案。 ④政府採購法第六章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭議」者，其性質上一定是針對一個採購案即應對之提起一個異議申訴事件。然而本案件係以政府採購法第一百零一條之規定為其依據，其性質上係機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報之行政處分救濟程序，顯然是與政府採購法第六章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭議」者，應針對每一獨立標案之採購事件而提起各個之異議申訴程序者，亦有所不同。 ⑤由是之故，由於本事件既然僅有一個行政處分、一個異議事件、一個申訴事件，而非數個行政處分、異議事件、申訴事件，則原告所繳之申訴審議費用，並無不足額之情事可言。 ⒊被告九十二年四月七日答辯狀事實欄第四項載稱：「‧‧四、前揭第一、二項所述事實，係節錄自該起訴書犯罪事實欄記載事項‧‧」云云。準此而言，被告顯然是就尚未經法院認定其真偽、而且亦未經被告親自為任何查證之事項，即率就本事件為刊登政府採購公報之處分及駁回異議之決定，則被告認事用法已有草率之處，尤其是被告於其答辯狀事實欄第一、二項內載稱之：「復為控制決標價格」「渠等間協議」「馮中漢等人已全盤控制被告機關所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格」「參與進行圍標」「而不為價格之競爭」等語，均係憑空揣測之詞，絕非事實。 ⒋被告於其答辯狀理由欄第一項中載稱：「‧‧原告廠商負責人劉正章及原告廠商疑似分別犯有政府採購法第八十七條第四項、第九十二條之罪嫌，遭檢察官提起公訴，而該行為原告廠商亦有政府採購法第一百零一條第一項第二款之情形，‧‧」云云，於第二項中另稱「‧‧根據前揭檢察官起訴書第二十一頁第十一行記載：『‧‧按被告‧‧劉正章‧‧等人對於被告馮中漢借牌參標等情，均知之甚稔，仍統由被告馮中漢處理投標事宜。』足證原告負責人馮中漢有政府採購法第一百零一條第一項第一款：『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』之情形，‧‧」云云。惟被告所言，顯然於法不合： ⑴被告答辯意旨先是認為「原告廠商實際負責人劉正章及原告廠商疑似分別犯有政府採購法第八十七條第四項、第九十二條之嫌疑」云云，嗣又認為「該行為原告廠商亦有政府採購法第一百零一條第一項第一款之情形」云云，然而政府採購法第「八十七條第四項」「第九十二條」之構成要件，其與同法「第一百零一條第一項第一款」之構成要件，係完全不同，被告答辯意旨既已主張原告行為該當「第八十七條第四項」及「第九十二條」之構成要件，卻又主張原告行為也可以同時該當「第一百零一條第一項第一款」之構成要件，時匪夷所思。 ⑵政府採購法第一百零一條第一項第二款之內容，顯然僅對「冒用」他人名義或證件者之行為為禁止規範，至於「借用」他人名義或證件者之行為，則並未為任何禁止規範。 ⑶原告並未將公司之名義或證件「借用」予馮中漢或是其他人，被告是在並未查證清楚（甚至沒有任何證據）之情況下，即率為認定原告有上開行為，是故被告之處分顯然於法不合。 ⑷政府採購法第一百零一條第一項第一款所禁止之行為，係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商之名義或證件來參加投標之「借牌」行為而言，於本案中路路通公司並非無參標資格之廠商，是故原告之行為並無該當政府採購法第一百零一條第一項第一款之要件。 ⒌被告答辯理由第四頁第十一行以下謂：「．．．按政府採購法第一百零一條第一項第一款『容許他人借用本人名義或證件參加投標』規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問．．．」云云。惟被告答辯理由有曲解法令之處。詳言之： ⑴學界間有認為：「．．．（政府採購法第一百零一條第一項第一款）本款僅對借與人停權，而未及於借用人之原因，『在於借用人本即無投標資格始為借用』，故原則上無停權必要．．．」。 ⑵參照政府採購法九十一年二月六日修正公布第八十七條第五項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處．．．。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」者，則於政府採購法第一百零一條第一項第一款所規範之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，亦必須具備「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀要件而且行為結果有「影響採購結果或獲取不當利益」之虞者，甚或會影響市場競爭機制及施工品質者，始該當之。因此之故，於論斷行為人之行為是否該當政府採購法第一百零一條第一項第一款之要件時，如果不考慮行為人之行為是否具備上開主客觀要件者，即與「比例原則」有違！ ⑶準此，原告之行為並無該當政府採購法第一百零一條第一項第一款之規定可言，詳言之： ①原告及本案件相關涉案廠商中之任何一位，如果有於二工處標得任何工程的話，絕對不可能會沒有「不願意參與投標並施作工程」之意思！ ②前揭台中地檢署起訴書指稱之每一件採購案，均係公開上網招標，原告等人根本無法知悉每一次開標時之參標廠商會有幾家？那家廠商會得標？得（決）標價格為若干？更無從不法影響決標價格及採購結果。 ③起訴書內容也承認並列舉有，在起訴書所指期間之內，亦有原告以外其他廠商參與投標並得標之事實（參照起訴書第十八頁）。 ④交通號誌工程係高科技之專業工程，並非一般泛泛技術之工程。又由於政府機關之種種限制（例如：a.合格參標廠商條件之限制愈越嚴格，b.保固期限延長為四年，保固責任加重為接獲通知後六小時內必須到達事故現場搶修完妥，c.嚴格的產品檢驗報告認證要求等等），乃使得交通號誌工程採購標案，形成極為特殊之a.高度專業性、b.人力及設備特殊需求性、及 c.地域限制性，由是產生市場機制上之自然淘汰與競爭，而使得各個區域的絕大多數的標案都是固定幾家廠商在投標之情形。此種情形是市場競爭機制的自然結果，絕非原告等人之行為所使然。 ⑤又原告係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，原告等人所施作之系爭工程，甚至還被被告拿其中之「台12線4k+050至11k+450號誌系統及安全設施改善工程」（帥昌公司施作）及「九十年度苗栗縣轄區西濱快速公路交通安全設施維修工程」（路路通公司施作）去參加交通部舉辦之九十年度及九十一年度「交通部金路獎」「用路人資訊類」比賽，而讓被告兩次得到第一名的成績。則於本案件中並無任何施工品質不良之事可言！ ⑥政府採購法第四十八條第二項規定：「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標．．．並得不受前項三家廠商之限制。」又機關於適用上開條文為第二次招標時，關於其底價，並無必須變動調整之規定。則在機關公開上網招標，而且參標廠商並無「施強暴、脅迫、藥劑或催眠術，使廠商不為投標、違反其本意投標或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包者」、「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」、「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」及「借用他人（或容許他人借用）名義或證件參加投標，而影響採購結果並獲取不當利益者」之情形時，單純之陪標，並不會影響任何公平公開競爭秩序或導致工程品質不良；相反地，因單純之未滿三家而流標致使機關必須再為第二次之開標程序者，其結果只會是「延宕」政府之施政效率及公共工程開工完工時程而已！ ⑦準此而言，原告之行為既然從來不曾造成被告或其他公家機關任何損害（反而還讓被告獲得上開第一名之殊榮），則何來「危害其他機關，亦將對公益將產生重大影響」可言！ ⑷原告及本案件相關涉案廠商等人，其行為並無任何之「惡性」存在，不應該是政府採購法第一百零一條第一項第一、二款或是同法第八十七條第四、五項（九十一年二月六日修正公布）所欲規範處罰之對象。上開政府採購法條款所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標資格廠商之借牌參標行為。蓋該一具有「惡性」之借牌參標行為，始會影響「公平、公開之採購程序」及左右「採購品質之確保」（政府採購法第一條參照）。 ⑸原告及本案件相關涉案廠商之「單純邀標或陪標」行為，係人民受限於政府採購法第四十八條第一項關於機關辦理第一次招標必須「有三家以上合格廠商投標」之規定，而不得不然之行為（註：實則該法第四十八條第一項之規範目的是在限制防堵招標機關之瀆職行為，而不是在限制人民之參與投標行為）。原告之行為並不會影響政府採購制度所設計之「公平、公開之採購程序」機制，而且原告之行為亦不足以（亦無法）「影響決標價格或採購結果」。蓋：與本案件相關的所有採購案，均是公開上網招標，舉凡每一次的標案，究竟會有多少參標之人？其參標價格若干？機關訂定之底價若干？決標與否？何家廠商得標？等等事項均非原告之行為所能左右或事先知悉，則何來影響決標價格或採購結果可言！ ⒍關於「不為價格之競爭」之爭議： ⑴於原告等人之單純邀標或陪標行為中，由於無法左右機關公開上網招標之結果，則在公平公開競爭機制仍存之情形下，並不會發生「參標廠商均不為價格競爭」而影響採購結果之情形。 ⑵上開所有參標廠商均不為價格競爭之假設情形，於採購法第八十七條第四項之「以契約、協議或其他方式之合意」之「圍標」行為中，始有可能發生「所有參標廠商均不為價格競爭」之事。然而上揭起訴書所指的每一件採購案均係上網公開招標，在開標前究竟會有幾家廠商參標？原告根本無從知悉，則如何可能發生上開情事。 ⒎為此請判決如訴之聲明，用維法制，並保權益。㈡被告部分： ⒈緣本案關係人馮中漢為路路通企業有限公司（下稱路路通公司）負責人，帥昌企業有限公司及將鑫企業有限公司實際負責人，劉正章為原告伍揚科技股份有限公司（下稱伍揚公司，登記負責人為甲○○）實際負責人；而馮中漢與本案另一關係人張賜卿為標得被告機關發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達三家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請其兄、嫂及同業劉正章等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山佇、弘興及聯壯等十二家公司（下稱路路通等十二家公司）名義，參與被告機關發包交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄自八十九年六月八日起，馮中漢等人已全盤控制被告機關所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，原告伍揚公司先後就其中三件工程參與進行圍標。前開路路通等十二家參標公司之投標事宜，均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之投標價格，而不為價格之競爭，以利馮中漢順利以較高價格標得工程，並由馮中漢自其所支配之銀行帳戶之存款購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金，並由張賜卿代表出席開標程序，旋由馮中漢經營之路路通等公司，以相當於核定底價百分之九十四點五五至百分之百之價格決標，遠高於正常競標下之決標價格。前述被告機關交通號誌工程採購案，因原告伍揚公司涉嫌圍標，案經台灣台中地方法院檢察署九十一年六月二十五日九十一年度偵字第九六二七號暨九十一年度偵字第一二二八二號檢察官起訴書，將伍揚公司等提起公訴。前揭第一、二項所述事實，係節錄自該起訴書犯罪事實欄記載事項，從而被告機關認定原告伍揚公司有政府採購法第一百零一條第一項第一款之情形，遂於九十一年七月三十一日以（九一）二工秘字第九一六○○七五號書函通知原告伍揚公司欲將之刊登政府採購公報；嗣經原告於九十一年八月十四日伍揚字第九一 ○八一四號書函向被告機關提出異議，被告機關於九十一年八月二十二日（九一）二工秘字第九一二三四三一號書函函復：「異議不予受理」。原告復向行政院公共工程委員會提出申訴，嗣因繳納審議費用問題，而遭該會九十二年三月四日訴九一三九五號申訴審議判斷書判斷：「申訴不受理」，被告機關並據以陳報行政院公共工程委員會，將原告伍揚公司刊登政府採購公報，予以停權處分。 ⒉由前揭檢察官起訴書所述：馮中漢、吳運福、：：：等多人，協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，並以路路通等十二家公司名義，參與被告機關發包交通號誌工程之投標；其投標事宜均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之價格，並由其所支配之銀行帳戶之存款，購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金；另由張賜卿代表出席開標程序及領回押標金等：：：。上述情形，原告廠商實際負責人劉正章與原告廠商疑似分別犯有政府採購法第八十七條第四項、第九十二條之罪嫌，遭檢察官提起公訴，而該行為原告廠商亦有政府採購法第一百零一條第一項第一款之情形，是以被告機關據以通知原告廠商，並欲將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。 ⒊劉正章於九十一年五月十五日檢察官偵訊時辯稱：伊是伍揚公司實際負責人，這不算圍標，算是邀標云云（參閱起訴書第十五頁第十五、十六行）。復根據前揭檢察官起訴書第二十一頁第十一行記載：「被告：：：劉正章：：：雖均辯稱：是馮中漢邀伊參標，投標事宜由馮中漢處理，伊沒有圍標云云。按被告：：：劉正章：：：等人對於被告馮中漢借牌參標等情，均知之甚稔，仍統由被告馮中漢處投標事宜。」足証原告伍揚公司有政府採購法第一百零一條第一項第一款：「容許他人借用本人名義或証件參加投標者」之情形。 ⒋政府採購法第七章（自第八十七條至第九十二條）所訂罰則，係屬司法機關辦理之權責。而政府採購法第一百零一條第一項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或証件參加投標者。：：：」被告機關發現原告伍揚公司既有政府採購法第一百零一條第一項第一款情形，自應遵照該條文規定辦理之。 ⒌與本件原告廠商同被檢察官提起公訴之鼎眾工程企業有限公司，亦因同一事實理由向行政院公共工程委員會提出申訴，該會於九十二年二月二十七日以訴九一三九○號申訴審議判斷書駁回其申訴，該判斷書判斷理由欄一記載：「按政府採購法（以下稱本法）第一百零一條第一項第一款『容許他人借用本人名義或證件參加投標』規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。次按，本法第一百零一條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。」是以被告機關辦理公開招標採購案件時，亦秉持建立良性競爭環境原則，依法行事。 ⒍末按政府採購法第一百零二條第三項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」今原告伍揚公司既符合上項規定，被告機關自應依法行事，報請行政院公共工程委員會，將之刊登政府採購公報，予以停權處分。 ⒎綜上所陳，本件被告機關對事實認定與處理程序均無違誤，請駁回原告之訴。理由一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。..... 」、「...。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。... 」政府採購法第一百零一條第一項第一款、第二款及第一百零二條第三項分別定有明文。，而政府採購法第一百零一條第一項第一款「容許他人借用本人名義或證件投標」之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。而政府採購法第一百零一條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。二、本件原告登記之代表人為甲○○，劉正章則為實際負責人，而馮中漢為路路通企業有限公司負責人及帥昌企業有限公司、將鑫企業有限公司實際負責人，因馮中漢與張賜卿為標得被告發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達三家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請其兄馮中台等多人，共同參與投標，渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山佇、弘興及聯壯等十二家公司名義，參與被告機關發包交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，因馮中漢等人涉嫌圍標，原告亦因違反政府採購法經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，被告因而認原告涉有政府採購法第一百零一條第一項第一款情形，遂依採購法規定之程序，將其事實及理由通知原告欲將之刊登政府採購公報，嗣經原告循序提出異議、申訴，遭審議判斷不受理後，被告據以陳報行政院公共工程委員會，將原告刊登於政府採購公報，予以停權處分等情，為兩造所不爭執，並有台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九六二七號、第一二二八二號檢察官起訴書、被告九十一年七月三十一日（九一）二工祕字第九一六０七五號函、九十一年八月二十二以（九一）二工秘字第九一二三四三一號函、原告九十一年八月十四日異議函、申訴狀、行政院公共工程委員會九十一年九月十九日工程訴字第０九一００四０七一四--０號函及訴九一三九五號採購申訴審議判斷書等附本院卷可稽（見本院卷第三十一頁至第七十頁），依首揭規定及說明，被告之處分並無違誤。三、原告雖起訴主張：被告答辯稱：「‧‧四、前揭第一、二項所述事實，係節錄自該起訴書犯罪事實欄記載事項‧‧」，被告顯然是就尚未經法院認定其真偽、而且亦未經被告親自為任何查證之事項，即率就本事件為刊登政府採購公報之處分及駁回異議之決定，則被告認事用法已有草率之處，又稱：「復為控制決標價格」「渠等間協議」「馮中漢等人已全盤控制被告機關所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格」「參與進行圍標」「而不為價格之競爭」等語，均係憑空揣測之詞，絕非事實。而被告於其答辯狀理由先則稱「‧‧原告廠商負責人劉正章及原告廠商疑似分別犯有政府採購法第八十七條第四項、第九十二條之罪嫌，遭檢察官提起公訴，而該行為原告廠商亦有政府採購法第一百零一條第一項第二款之情形，‧‧」云云，復又稱「‧‧根據前揭檢察官起訴書第二十一頁第十一行記載：『‧‧按被告‧‧劉正章‧‧等人對於被告馮中漢借牌參標等情，均知之甚稔，仍統由被告馮中漢處理投標事宜。』足證原告負責人馮中漢有政府採購法第一百零一條第一項第一款：『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』之情形，‧‧」云云。惟被告所言，顯然於法不合，蓋政府採購法第「八十七條第四項」「第九十二條」之構成要件，其與同法「第一百零一條第一項第一款」之構成要件，係完全不同，被告答辯意旨既已主張原告行為該當「第八十七條第四項」及「第九十二條」之構成要件，卻又主張原告行為也可以同時該當「第一百零一條第一項第一款」之構成要件，實匪夷所思，原告並未將公司之名義或證件「借用」予馮中漢或是其他人，被告是在並未查證清楚（甚至沒有任何證據）之情況下，即率為認定原告有上開行為，是故被告之處分顯然於法不合。而政府採購法第一百零一條第一項第一款所禁止之行為，係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商之名義或證件來參加投標之「借牌」行為而言，於本案中路路通公司並非無參標資格之廠商，是原告之行為並無該當政府採購法第一百零一條第一項第一款之要件，且學界間有認為政府採購法第一百零一條第一項第一款僅對借與人停權，而未及於借用人之原因，於借用人本即無投標資格始為借用，故原則上無停權必要。於政府採購法第一百零一條第一項第二款所規範之「借用或冒用他人名義或證件參加投標者」，亦必須具備「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀要件而且行為結果有「影響採購結果或獲取不當利益」之虞者，甚或會影響市場競爭機制及施工品質者，始該當之，然原告之行為並無該當政府採購法第一百零一條第一項第二款之規定可言，蓋原告及本案件相關涉案廠商中之任何一位，如果有於被告處標得任何工程的話，絕對不可能會沒有「不願意參與投標並施作工程」之意思！且交通號誌工程係高科技之專業工程，並非一般泛泛技術之工程。又由於政府機關之種種限制（例如：a.合格參標廠商條件之限制愈越嚴格。b.保固期限延長為四年，保固責任加重為接獲通知後六小時內必須到達事故現場搶修完妥。c.嚴格的產品檢驗報告認證要求等等），乃使得交通號誌工程採購標案，形成極為特殊之a.高度專業性、b.人力及設備特殊需求性、及c.地域限制性，由是產生市場機制上之自然淘汰與競爭，而使得各個區域的絕大多數的標案都是固定幾家廠商在投標之情形。此種情形是市場競爭機制的自然結果，絕非原告等人之行為所使然；又原告係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，原告等人所施作之系爭工程，甚至還被被告拿其中之「台12線4k+050至 11k+450號誌系統及安全設施改善工程」（帥昌公司施作）及「九十年度苗栗縣轄區○○○○○路交通安全設施維修工程」（路路通公司施作）去參加交通部舉辦之九十年度及九十一年度「交通部金路獎」「用路人資訊類」比賽，而讓被告兩次得到第一名的成績。則於本案件中並無任何施工品質不良之事可言！而單純之陪標，並不會影響任何公平公開競爭秩序或導致工程品質不良；相反地，因單純之未滿三家而流標致使機關必須再為第二次之開標程序者，其結果只會是「延宕」政府之施政效率及公共工程開工完工時程而已！原告之行為既然從來不曾造成被告或其他公家機關任何損害（反而還讓被告獲得上開第一名之殊榮），則何來「危害其他機關，亦將對公益將產生重大影響」可言！原告及本案件相關涉案廠商等人，其行為並無任何之「惡性」存在，不應該是政府採購法第一百零一條第一項第一、二款或是同法第八十七條第四、五項（九十一年二月六日修正公布）所欲規範處罰之對象。原告及本案件相關涉案廠商之「單純邀標或陪標」行為，係人民受限於政府採購法第四十八條第一項關於機關辦理第一次招標必須「有三家以上合格廠商投標」之規定，而不得不然之行為原告之行為並不會影響政府採購制度所設計之「公平、公開之採購程序」機制，而且原告之行為亦不足以「影響決標價格或採購結果」，於原告等人之單純邀標或陪標行為中，由於無法左右機關公開上網招標之結果，則在公平公開競爭機制仍存之情形下，並不會發生「參標廠商均不為價格競爭」而影響採購結果之情形云云。然查：㈠本件原告登記之代表人雖為甲○○，然實際負責人為劉正章，而劉正章因與馮中漢等人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，而原告亦經檢察官以違反政府採購法第九十二條之規定，提起公訴，為原告所不否認，並有上開檢察官起訴書附卷可參，已如前述，而馮中漢於檢察官訊問時亦坦承以原告等公司名義，參與被告發包之工程，而本件原告有無容許路路通公司借用其名義或證件參加投標，應以全部投標之過程及相關事實為判斷，其他廠商稱其係自己投標，為對於標單之送達及押標金之領回情形均未能提出合理之說明與解釋，且仍由同業競爭之廠商代為領回押標金（見本院所附之上揭檢察官起訴書），足認參與廠商確有容許原告借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達三家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，則原告有圍標之情事應可認定，而非原告所稱單純之陪標或邀標。㈡至原告稱其曾因施作被告發包之交通號誌工程而得獎情事，於本件中應無任何施工品質不良之可言，然本件之重點係在採購招標過程有無違法，而與決標後之履約管理無關，至於工程之施工，被告於其招標文件中亦有周詳之規範，並非本件規範之點。㈢另被告之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，業經被告陳述在卷，因而原告廠商雖無法（且不可能）去限制任何第三人參與投標，然若原告之廠商有政府採購法第一百零一條第一項第一款或第二款之情形時，卻足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行為當非法之所許。四、綜上所述，原告所訴均非可採，被告以原告參與被告辦理之「139線2k＋000－9k ＋217段拓寬工程「交通號誌）」、「代辦東西向漢寶草屯線萬祥橋與功垂橋匝道系統等改善工程（第二次）」、「91年度台中縣轄區公路系統交通號誌維修工程」等三件採購案，經被告發現有政府採購法第一百零一條第一項第一款情形，乃以九十一年七月三十一日（九一）二工祕字第九一六０七五號函將該事實及理由通知原告，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，原告提出異議，被告認原告之異議顯無理由以九十一年八月廿二日（九一）二工秘字第九一二三四三一號函復不予受理。並無違誤，申訴審議判斷機關，雖以原告未補繳審議費亦為具體指明所申訴採購案名，以不合法定程式，而予申訴不受理之處理，其所持之理由，雖有未合，惟其結果並無不同，仍應予以維持，原告起訴意旨，為無理由應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，不影響本件之判斷，不一一論列。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　九　　　　月　　　四　　　日臺中高等行政法院第三庭審判長法官　莊金昌法官　林秋華法官　許金釵右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　九　　　　月　　　四　　　日法院書記官　林宜萱

臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十二年度訴字第二三三號

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