臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十二年度訴字第四九三號

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四九三號

原告

千橋旅行社有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年四月七日台財訴字第○

九一○○六一六九九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

甲、事實概要：緣原告經被告查獲其涉嫌於民國八十四、八十五年間受理信用卡簽帳，銷售額合計新台幣（下同）二、七五三、四六一元（含稅），未依法開立統一發票並漏報同額銷售額，審認違章成立，乃核定補徵營業稅一二二，五四六元，並按所漏稅額處五倍罰鍰六一二、七○○元。原告不服。申經復查未獲變更，提起訴願。因已逾法定不變期間，經財政部訴願決定不受理，原告乃提起行政訴訟，並經本院裁定「原告之訴駁回」確定。嗣原告以被告明顯有計算錯誤之情形為由，向被告申請更正追繳之稅款及罰鍰，案經被告以九十一年四月二十九日中縣稅工字第○九一○一七六九一○○號函答復原告略以，已逾行政程序法第一百二十八條規定得申請變更之期限，尚無該法條之適用。原告乃再以行政程序法第一百十七條規定為由，向被告申請更正，案經被告以九十一年八月七日中縣稅工字第○九一一五五三七八○○號函復否准其所請。原告仍不服，循序提起訴願經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

丙、兩造之爭點：

壹、原告起訴意旨略以：按行政程序法第一百十七條規定之依職權撤銷，原則上委諸行政機關裁量，但並未限制不能由納稅義務人自動提出申請，又此項撤銷權之行使，應遵守同法第一百二十一條第一項之期間，其如無同法第一百二十八條之適用，而原處分確有錯誤時，可否由稽徵機關本於職權辦理變更乙節，可參酌上開說明處理，此有法務部九十一年二月二十五日法律字第○○九○○四七九七三號函明釋。本件原告為辦理國外旅行團之旅行社，於八十四、八十五年以信用卡簽帳之收入，其係收取全部之團費，包括代收轉付之機票款、簽證費、保險費、交通費、食宿等，依財政部八十二年五月十七日台財稅第八二一四八五三九八號函釋，應扣除代收轉付之金額後計算營業收入。原告於原查及復查時雖因時間急迫，未能檢附齊全代收轉付之機票款、簽證費、保險費、交通費、食宿等證明文件，但於訴願時已就上列資料重新整理已可提供調查，然被告未經查明，即逕予否准原告所請，即有違反行政程序法第一百十七條之規定。

貳、被告答辯意旨略以：

一、本件原告涉嫌於八十四、八十五年間受理信用卡簽帳，銷售額計二、五七三、四六元（含稅）未依法開立統一發票，並漏報同額銷售額，案經被告以八十八年三月二十四日中縣稅工字第八八○○八九四一號函通知原告前來說明，惟其未依限前來，有掛號郵件收件回執及信用卡請款資料查核清冊可稽，乃核定補徵營業稅

一二二、五四六元，並按所漏稅額處五倍罰鍰六一二、七○○元，尚無違法。

二、被告於本件復查期間，曾以八十八年十一月五日以八八中縣稅法字第八八○三八八二五號函通知提供八十四年度代收轉付款項之明細表及支付憑證、相關帳冊及其他證明文件供核，惟原告僅提示八十四、八十五年代收轉付明細表、信用卡簽帳收執聯及向金融機關請款之單據，並未提示上開各筆代收轉付款項所取得之收據、證明文件以供查核；又所提示之信用卡簽帳收執聯登載其刷卡人均為自然人，而檢附之代收轉付收據買受人卻大部分為公司法人，金額亦不相同；另有代收轉付收據開立日期與信用卡簽帳收執聯日期相距將近一年等諸多不符情事。嗣經被告於八十九年三月二日以八九中縣稅法字第八九○○五八○五號函再次通知提供「代收轉付收據明細表」所列各筆進、銷項憑證及八十四、八十五年度有關帳冊及其他證明文件等供核，惟原告於八十九年三月四日接獲通知後，並未提示，被告以復查決定維持原處分，亦無不合。

三、按本件原告於八十九年六月三日收受被告八十九年六月一日八八中縣稅法字第八八一五六六五○號維持原處分之復查決定書，是其提起訴願之期間，應自上開收受復查決定書之翌日起即八十九年六月四日起算，扣除在途期間四日，至同年七月七日即已屆滿，然原告遲至同年八月十六日始提起訴願，已逾法定不變期間，嗣經訴願決定不予受理及鈞院裁定原告之訴駁回，而告確定。次按行政程序法第一百二十八條及法務部九十一年二月二十五日法律字第○○九○○四七九七三號函釋，原告如有行政程序法第一百二十八條第一項各款情形之一者，至遲應自八十九年七月七日起算三個月，向原處分機關申請變更行政處分，而原告遲至九十年七月一日始向被告申請，亦已逾該法定期限，且原告申請更正所提示之證據資料與申請復查時所提示之證據資料相同，尚難適用同法第一百十七條規定由被告依職權為全部或一部之撤銷。

理由

一、原告未於言詞辯論期日到場，又無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而判決，合先敘明。

二、本件原告經被告查獲其有如事實欄所示未依法開立統一發票並漏報同額銷售額之情形，予以補徵營業稅及處罰鍰，原告申經復查未獲變更，提起訴願，因已逾法定不變期間，經財政部訴願決定不受理，原告乃提起行政訴訟，並經本院裁定「原告之訴駁回」確定。嗣原告以被告明顯有計算錯誤之情形為由，向被告申請更正追繳之稅款及罰鍰，案經被告函復原告略以，已逾行政程序法第一百二十八條規定得申請變更之期限，尚無該法條之適用。原告再以行政程序法第一百十七條規定為由，向被告申請更正，經被告以九十一年八月七日中縣稅工字第○九一一五五三七八○○號函（原處分）否准所請。原告不服，循序提起本件行政訴訟。

三、原告訴稱：本件原告為辦理國外旅行團之旅行社，於八十四、八十五年以信用卡簽帳之收入，其係收取全部之團費，包括代收轉付之機票款、簽證費、保險費、交通費、食宿等，依財政部八十二年五月十七日台財稅第八二一四八五三九八號函釋，應扣除代收轉付之金額後計算營業收入。原告於原查及復查時雖因時間急迫，未能檢附齊全等證明文件，但於訴願時已就上列資料重新整理已可提供調查。按行政程序法第一百十七條規定之依職權撤銷，原則上委諸行政機關裁量，但並未限制不能由納稅義務人自動提出申請，又此項撤銷權之行使，應遵守同法第一百二十一條第一項之期間，其如無同法第一百二十八條之適用，然被告未經查明，即逕予否准原告所請，即有違反行政程序法第一百十七條之規定。

四、按「違反行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」，為行政程序法第一百十七條前段所明定。惟此係行政機關對其所為之行政處分，於受此處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間經過後，發覺該處分有違法之事由，得依此規定，於無同條但書各款之情形下，依職權為全部或一部之撤銷。此為行政機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非謂人民對行政機關有此請求權。此觀行政程序法第一百二十八條之規定，行政處分之相對人或利害關人於法定救濟期間經過後，符合同條第一項各款而無該項但書之情形下，得向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分。是對於已確定之行政處分之相對人或利害關係人，行政程序法另有此特別規定之救濟途徑。雖行政程序法並無規定限制已確定行政處分之相對人，可主動向行政機關申請依行政程序法第一百十七條之規定，依職權為行政處分全部或一部之撤銷，此應僅為告知行政機關，可否對此行政處分自行再審酌有無違法事由，並非謂行政機關對此申請即應受理，是行政機關對此申請以原處分業己確定為由，予以否准重行審酌原行政處分，難認有所違法。

五、是本件被告對原告上開補徵營業稅及處罰鍰之處分既已確定，原告依行政程序法第一百十七條規定向被告申請更正該處分，經被告以原處分函稱：「貴公司（原告）未依行政程序法第一百二十八條之規定於『法定救濟期間經過後』三個月內申請更正，本處亦無違法行政處分，尚難適用同法第一百十七條規定依職權為全部或一部之撤銷」，而否准原告所請。至該函所稱原告未依行政程序法第一百二十八條之規定期限提出更正，係屬告知原告如認原確定之行政處分有違法事由，應依此規定之期限內申請更正等語，縱使被告認原告應先踐行同法第一百二十八條規定之程序，被告方依同法第一百十七條之規定予以處理，均屬被告否准原告依該條規定之申請，依上開說明，並無違誤之處。訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求均予撤銷，為無理由，其訴應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，民事訴法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　沈　應　南

法院書記官 王 永 慶