臺中高等行政法院判決

原告

冠陞工程企業有限公司

代表人

甲○○

被告

交通部公路總局第二區養護工程處

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　丁○○

右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國92年3月3日訴91383號採購申訴審議判斷，提起行政訴

訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下

︰

主文

事實

壹、事實概要：原告參與被告辦理之中山高速公路頭份交流道124線8K+520─10K+600段拓寬工程（號誌工程）等共12件採購案（詳如附明細表），經被告發現有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃於民國（下同）91年7月31日（91）二工祕字第9160070號函將事實及理由通知原告，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，原告旋即提出異議，惟遭被告認顯無理由而以91年8月21日（91）二工秘字第9123067號函復不予受理，原告不服，提起申訴，因逾期未補繳審議費而遭審議判斷申訴不受理，遂提起行政訴訟，由本院判決將申訴審議判斷予以撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院將本院原審判決廢棄，發回本院更審。

貳、兩造之聲明及陳述：

一、原告部分：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，據其前提出之聲明及陳述如下：

㈠聲明：求為判決

⒈申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡陳述：

⒈原告前經台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第9627號及91年度偵字第12282號起訴書以原告公司負責人涉嫌違反政府採購法第87條第4項之罪嫌，而對原告及原告公司負責人提起公訴。被告針對上開情形，即以91年7月31日（91）二工秘字第9160070號函對原告通知將依政府採購法第101條第1項第1款之規定為由，而欲將原告公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報云云。原告不服並提出異議，嗣經被告於91年8月21日以（91）二工祕字第9123067號函駁回異議，並表示：「‧‧‧經查本案台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴書對犯罪事實所述甚詳，而同一行為有法規之競合，本處謹依職權，通知貴公司有政府採購法第101條第1項第1款情形，而非引用第6款情形，本處認事用法並無失當，貴公司之異議顯無理由，應不予受理」云云。

⒉嗣經原告向申訴審議判斷機關即行政院公共工程委員會（下稱審議判斷機關）提出申訴，審議判斷機關則以「訴91383號」審議判斷書為「申訴不受理」之判斷。上揭申訴不受理理由約略為：「‧‧‧查前開採購申訴，申訴廠商雖以一申訴書提出於本會並繳納審議費新台幣（下同）3萬元，惟本會於91年12月19日召開預審會議時，申訴廠商表明係就招標機關91年7月31日（91）二工祕字第9160070號函所通知之12件採購案全部提起申訴，則申訴廠商係提出12個申訴事件，依前揭規定，申訴廠商應補繳33萬元之審議費用‧‧‧申訴廠商迄今未補繳33萬元，亦未指明所繳納之3萬元欲申訴之採購案名為何，則揆諸前揭法條規定，其申訴應不受理。」云云。

⒊惟審議判斷機關之上開申訴不受理理由，有曲解事實及誤解法令之處，詳述如下：

⑴原告於91年12月19日預審會議時，所表明之對於被告前揭異議處理結果函所通知之全部採購案均提起申訴者，係針對被告前揭「原處分」，即被告所為（91）二工秘字第9160070號函，以及「駁回異議處分」，即被告所為（91）二工祕字第9123067號函，該單一個行政處分及該單一個駁回異議處分而提出申訴之意，並非針對前揭該單一個行政處分或該單一個駁回一異議處分之書函之附件內容所示之每一件採購案，一件一件地提出申訴，合先敘明，被告於此即有曲解事實之處。

⑵被告針對原告所涉及之該12件採購案，只對原告作出一次處分而已（亦即被告從頭到尾只有作成一件欲刊登一次政府採購公報之行政處分而已）是故原告不須針對該單一處分之附件內容所示之各件採購案，而來一一地提起數件申訴案件。理由如下：

①本事件係政府採購法第101條、第102條及第103條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報，並進而禁止廠商於一定期限內參加投標之停權處分事件，並非政府採購法第6章「異議及申訴」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件，合先敘明。

②被告針對原告前經台灣台中地方法院檢察署提起公訴之91年度偵字第9627號及91年度偵字第12282號違反政府採購法案件，被告僅以「（91）二工秘字第9160069號函」，作成「乙次」欲將原告名稱刊登政府採購公報之行政處分。被告於本事件中並未作出「12次」欲將原告名稱刊登政府公報「12次」之行政處分。

③換言之，本事件僅有1個行政處分、1個異議事件、1個申訴事件，而且異議、申訴之標的係被告欲將原告名稱刊登政府採購公報之該一系爭行政處分而已，異議申訴之標的並非各該次之採購案。

④又政府採購法第6章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭議」者，其性質上一定是針對一件採購案即提起一個異議申訴事件，然而本案件係以政府採購法第101條之規定為其依據，其性質上係機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報之行政處分（停權處分）之救濟程序，顯然與政府採購法第6章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭讓」者有所不同。

⑤由於本事件僅有「1個」行政處分、1個異議事件、1個申訴事件，而非「12個」行為處分、12個異議事件、12個申訴事件，則原告所繳之申訴審議費用，並無不足額之情事可言。

⒋被告答辯理由謂：「‧‧‧按政府採購法第101條第1項第1款『容許他人借用本人名義或證件參加投標』規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則非所問‧‧‧」云云。惟被告答辯理由有曲解法令之處。詳言之：

⑴學界間有認為：「‧‧‧（政府採購法第101條第1項第1款）本款僅對借與人停權，而未及於借用人之原因，『在於借用人本即無投標資格始為借用』，故原則上無停權必要‧‧‧」。

⑵政府採購法91年2月6日修正公布第87條第4項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處‧‧‧。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」則於政府採購法第101條第1項第1款所規範之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，亦必須具備「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀要件而且行為結果有「影響採購結果或獲取不當利益」之虞者，甚或會影響公平競爭環境及施工品質者，始該當之。如果不考慮行為人之行為是否具備上開主客觀要件，而一律適用政府採購法第101條第1項第1款之規定者，即與「比例原則」有違！

⑶準此，原告之行為並無該當政府採購法第101條第1項第1款之規定可言，詳言之：

①原告如果有於被告處標得任何工程的話，絕對不可能會有「無投標參與工程施作」之意思！

②本案之公訴人起訴書指稱之每一件採購案，均係公開上網招標，原告等人根本無法知悉每一次開標時之參標廠商會有幾家，更無從去不法影響決標價格及採購結果。

③上揭起訴書也承認並列舉有，在起訴書所指期間之內，亦有原告以外其他廠商參與投標並得標之事實（參照起訴書第18頁）。

④交通號誌工程係高科技之專業工程，並非一般泛泛技術之工程。又由於政府機關之種種限制，例如：「合格參標廠商條件之限制愈越嚴格」、「保固期限延長為4年，保固責任加重為接獲通知後6小時內必須到達事故現場搶修完妥」、「嚴格的產品檢驗報告認證要求」等等，乃使得交通號誌工程採購標案，形成極為特殊之高度專業性、人力及設備特殊需求性、及地域限制性，由是產生市場機制上之自然淘汰與競爭，而使得各個區域的絕大多數的標案都是由固定幾家廠商投標。此種情形是市場競爭機制的自然結果，絕非原告等人之行為所使然。

⑤又原告與因本案件同被台中地檢署提起公訴之路路通企業有限公司（下稱路路通公司）與帥昌企業有限公司（下稱帥昌公司），均係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，該二公司所施作之系爭工程，甚至還被被告拿其中之「台12線4k+050至11k+450號誌系統及安全設施改善工程」（帥昌公司施作）及「90年度苗栗縣轄區○○○○○路交通安全設施維修工程」（路路通公司施作）去參加交通部舉辦之90年度及91年度交通部金路獎」、「用路人資訊類」比賽而讓被告兩次得到第一名的成績。則於本案件中並無任何施工品質不良之事可言！

⑥政府採購法第48條第2項規定：「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標‧‧‧並得不受前項三家廠商之限制。」又機關於適用上開條文為第二次招標時，關於其底價，並無必須變動調整之規定。則在機關公開上網招標，而且參標廠商並無「施強暴、脅迫、藥劑或催眠術，使廠商不為投標、違反其本意投標或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包者」、「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」、「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之情形時，單純之陪標，並不會影響任何公開競爭秩序或導致工程品質不良，相反地，機關所為之第二次開標程序，只會延宕政府之施政效率及公共工程完工時程而已！

⑦準此而言，原告之行為既然從來不曾造成被告或其他公家機關任何損害（反而還讓被告獲得上開第一名之殊榮），則何來「危害其他機關，亦將對公益將產生重大影響」可言！

⒌原告及本案件相關涉案廠商路路通公司等人，其行為並無任何之「惡性」存在，不應該是政府採購法第101條第1項第1款或是同法第87條第5項（91年2月6日修正公布）所欲規範處罰之對象。上開政府採購法條款所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之無合格參標資格廠商借用有合格參標資格廠商之「借牌」行為。蓋該一具有「惡性」之借牌行為，始會影響「公平、公開之採購程序」及左右「採購品質之確保」。

⒍原告及本案件相關涉案廠商之「單純陪標」行為，係人民受限於政府採購法第48條第1項關於機關辦理第一次招標必須「有三家以上合格廠商投標」之規定，而不得不然之行為。然而原告之行為並不會影響政府採購案件制度所設計之「公平、公開之採購程序」機制，而且原告之行為亦不足以（亦無法）「影響採購結果」。蓋與本案件相關的所有採購案，均是公開上網招標，舉凡每一次的標案，究竟會有多少參標之人？其參標價格？機關訂定之底價？決標與否？等等事項均非原告之行為所能左右，則何來影響採購結果可言！

⒎關於「不為價格之競爭」之爭議：

⑴於原告等人之單純陪標行為中，由於無法左右機關公開上網招標之結果，則在公平公開競爭機制仍存之情形下，並不會發生「所有參標廠商均不為價格競爭」之情形。

⑵上開所有參標廠商均不為價格競爭之情形，於採購法第87條第4項之「以契約、協議或其他方式之合意」之「圍標」行為中，始有「不為價格之競爭」之事可言。

⑶政府採購法第101條第1項第1款及第87條第5項之構成要件中，「不為價格之競爭」者，並非其構成要件。

二、被告部分：

㈠聲明：求為判決

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈡陳述：

⒈本件關係人馮中漢為路路通公司負責人，亦為帥昌公司及將鑫企業有限公司（下稱將鑫公司）之實際負責人，其與本件另一關係人張賜卿為標得被告發包之交通號誌工程招標案，及避免參與投標之合格廠商未達三家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請其兄、嫂及同業甲○○（即原告負責人）等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山竚、弘興及聯壯等12家公司（下稱路路通等12家公司）名義，參與被告所發包之交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄89年6月8日起，馮中漢等人已全盤控制被告所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，原告先後就其中12件工程參與進行圍標。

⒉前開路路通等12家公司參與投標之事宜，均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之投標價格，而不為價格之競爭，以利馮中漢順利以較高價格標得工程，並由馮中漢自其所支配之銀行帳戶之存款購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金，並由張賜卿代表出席開標程序，旋由馮中漢經營之路路通等公司，以相當於核定底價百分之94.55至百分之百之價格決標，遠高於正常競標下之決標價格。因原告涉嫌圍標，案經台灣台中地方法院檢察署91年6月25日91年度偵字第9627號暨91年度偵字第12282號檢察官起訴書，將原告等提起公訴，從而被告認定原告有政府採購法第101條第1項第1款之情形，遂於91年7月31日以（91）二工秘字第9160070號書函通知原告欲將之刊登政府採購公報。嗣經原告於91年8月13日未列文號異議書向被告提出異議，被告於91年8月21日（91）二工秘字第9123067號書函函復：「異議不予受理」。原告復向行政院公共工程委員會提出申訴，嗣因繳納審議費用問題，而遭該會92年3月3日訴91383號申訴審議判斷書判斷：「申訴不受理」，被告並據以陳報行政院公共工程委員會，將原告刊登政府採購公報，予以停權處分。

⒊由上開檢察官起訴書所述：馮中漢、甲○○‧‧‧等多人，協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，並以路路通等12家公司名義，參與被告發包交通號誌工程之投標，其投標事宜均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之價格，並由其所支配之銀行帳戶之存款，購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金；另由張賜卿代表出席開標程序及領回押標金等‧‧‧。上述情形，原告代表人甲○○與原告疑似分別犯有政府採購法第87條第4項、第92條之罪嫌，遭檢察官提起公訴，而該行為原告亦有政府採購法第101條第1項第1款之情形，是以被告據以通知原告，並欲將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。

⒋原告代表人甲○○於91年3月18日檢察官偵訊時稱：伊是原告實際負責人，有參與被告90年度工程投標，馮中漢叫伊去參標，伊興趣不高，押標金由他出，標由他處理。於91年5月15日偵訊時復稱：伊不承認有圍標，是馮中漢來請我們公司參與投標云云（參閱起訴書第15頁第10至12行）。而所述「押標金由他出，標由他處理」，即有政府採購法第101條第1項第1款：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形。

⒌按政府採購法第7章（自第87條至第92條）所訂罰則，係屬司法機關辦理之權責。而政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。‧‧‧」被告發現原告既有政府採購法第101條第1項第1款情形，自應遵照該條文規定辦理之。

⒍與本件原告同被檢察官提起公訴之鼎眾工程企業有限公司，亦因同一事實理由向行政院公共工程委員會提出申訴，該會於92年2月27日以訴91390號申訴審議判斷書駁回其申訴，該判斷書判斷理由欄一記載：「按政府採購法第101條第1項第1款『容許他人借用本人名義或證件參加投標』規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。次按，本法第101條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。」是以被告辦理公開招標採購案件時，亦秉持建立良性競爭環境原則，依法行事。

⒎又按政府採購法第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」今原告既符合上項規定，被告自應依法行事，報請行政院公共工程委員會，將之刊登政府採購公報，予以停權處分。

⒏本件原告與路路通公司等共12家公司因涉嫌違及採購法事件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第9627、12282號），案經台灣台中地方法院審理後，於93年3月8日91年度重訴字1743號刑事判決全案被告均無罪；檢察官不服提起上訴，再經台灣高等法院台中分院93年7月28日93年度上訴字第497號刑事判決上訴駁回。

⒐前揭台灣台中地方法院刑事判決書理由五略以﹕「經查﹕㈠訊據被告除馮呂菊鳳堅稱係自己投標一次，並未得標而巳，沒有圍標之事等情以外，被告馮中漢對右揭借牌投標及被告魏錦貴、郭春銀、張永豪、林武龍、吳運福、甲○○、劉正章，馮中台等人對借牌或協助被告馮中漢投標等情均坦白承認，且相互核符，並有上開證人鄭盛堂等人證述明確，復有交通部公路總局第二區養護工程處88年度至90年度交通號誌工程招標資料（含招標公告、參標廠商標封及標單、工程決標紀錄、退還押標金收據、決標公告、工程契約等）及各該工程招標案押標金支票及支票申請書（代收入傳票）、帳戶存款交明細查詢單、押標金領回收據、職員通訊錄、員工薪資表等件可稽，則被告馮中漢等人陳述堪認為真實，故本案之爭點在於被告等人上開借牌投標、陪標行為是否為政府採購法第87條第4項頊所規範之對象。‧‧‧㈢‧‧‧乙、‧‧‧若僅係單純借用他人名義或證件投標行為，或單純陪標、容許他人借用本人名義或證件參加投標之廠商因其等並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競標之意思，自無產生不為投標或不為價格競決標之可能，顯與政府採購法第87條第4項之法律構成要件不相符（該等行為，應係新修正之政府採購法第87條第5項所欲規範之範疇。且政府採購法第87條第5項關於借牌投標之處罰規定，既係91年2月6日始公布施行，於91年2月8日生效，依罪刑法定主義，則在此之前縱有上開行為，究屬不罰之行為，自不得以修正後之第87條第5項加以處罰，且此非法律變更，並無新舊法比較問題，併予敘明）。再者，依91年2月6日修正公布前之政府採購法第101條第1項第1款規定為：『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。‧‧‧』，對有容許他人借用本人名義或證件參加投標行為之廠商，機關亦僅得將之刊登政府採購公報，並無科以刑罰之規定，亦見修正前之政府採購法第87條第4 項所處刑罰之行為，並未涵蓋廠商借牌陪標在內。‧‧‧」。（參閱判決書第20頁第8至18行及第24頁第15行至第25頁第11行）

⒑本件刑事方面雖判決原告無罪，惟法院仍認定原告之行為有違反政府採購法第101條第1項第1款之規定，採購機關得以將之刊登政府採購公報，益證本件被告對事實認定與處置，均無違誤。

⒒原告謂同案其他廠商曾因施作被告機關發包之交通號誌工程而得獎情事，於本案件中並無任何施工品質不良之事可言。惟查本案關鍵係在採購招標過程有無違法，與決標後之履約管理無關，工程之施工，被告機關於招標文件中亦有週詳之規範，但非本案所探討之延伸事項。

⒓被告機關之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，原告廠商雖無法（且不可能）去限制任何第三人參與投標，但原告廠商若「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，卻足以促成達到圍標之目的，從而破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，故為法所不許。

理由

一、本件被告之代表人（處長）原為吳瑞龍，於93年9月3日更換為乙○○，被告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。又本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。..... 」、「...。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。...」政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第102條第3項分別定有明文。又政府採購法第101條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境，因而政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件投標」之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。

三、本件訴外人馮中漢為路路通公司負責人，亦為帥昌公司及將鑫公司之實際負責人，其與本件另一訴外人張賜卿為標得被告發包之交通號誌工程招標案，及避免參與投標之合格廠商未達三家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請其兄、嫂及同業甲○○（即原告代表人）等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山竚、弘興及聯壯等12家公司（下稱路路通等12家公司）名義，參與被告所發包之交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄89年6月8日起，馮中漢等人已全盤控制被告所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，原告先後就其中12件工程參與進行圍標。前開路路通等12家公司參與投標之事宜，均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之投標價格，而不為價格之競爭，以利馮中漢順利以較高價格標得工程，並由馮中漢自其所支配之銀行帳戶之存款購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金，並由張賜卿代表出席開標程序，旋由馮中漢經營之路路通等公司，以相當於核定底價百分之94.55至百分之百之價格決標，遠高於正常競標下之決標價格。因原告涉嫌圍標，案經台灣台中地方法院檢察署91年6月25日91年度偵字第9627號、91年度偵字第12282號檢察官起訴書，將原告等提起公訴，被告因認原告有政府採購法第101條第1項第1款之情形，遂於91年7月31日以（91）二工秘字第9160070號書函通知原告欲將之刊登政府採購公報。嗣經原告於91年8月13日未列文號異議書向被告提出異議，被告於91年8月21日（91）二工秘字第9123067號書函函復：「異議不予受理」。（見本院92年度訴字第349號政府採購法事件卷第31頁至第56頁），依首揭規定及說明，被告之處分及駁回異議之處分並無違誤。

四、原告起訴主張：申訴判斷機關之上開申訴不受理理由，有曲解事實及誤解法令之處，因被告機關針對每一位原告所涉及之採購案，均是針對每一位原告僅只作出一次處分而已（亦即均是只有作成一件欲刊登一次政府採購公報之行政處分而已），是故原告不須針對各該單一處分之附件內容所示之各件採購案，而來一一地提起數件申訴案件。本件係政府採購法第101條、第102條及第103條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報、並進而禁止廠商於一定期限內參加投標、之異議申訴事件，並非政府採購法第6章「異議及申訴」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件。本件僅有一個行政處分、一個異議事件、一個申訴事件，而且異議申訴之標的係被告機關欲將原告名稱刊登政府採購公報之該一系爭行政處分，異議申訴之標的並非各該次之採購案。而政府採購法第6章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭議」者，其性質上一定是針對一個採購案即應對之提起一個異議申訴事件。然而本案件係以政府採購法第101條之規定為其依據，其性質上係機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報之行政處分救濟程序，顯然是與政府採購法第6章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭議」者，應針對每一獨立標案之採購事件而提起各個之異議申訴程序者，亦有所不同，由於本事件既然僅有1個行政處分、1個異議事件、1個申訴事件，而非數個行政處分、異議事件、申訴事件，則原告所繳之申訴審議費用，並無不足額之情事可言，為維護原告審級利益，請予撤銷申訴審議判斷。又原告及本案件相關涉案廠商路路通公司等人，其行為並無任何之「惡性」存在，不應該是政府採購法第101條第1項第1款或是同法第87條第5項（91年2 月6日修正公布）所欲規範處罰之對象。上開政府採購法條款所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之無合格參標資格廠商借用有合格參標資格廠商之「借牌」行為。蓋該一具有「惡性」之借牌行為，始會影響「公平、公開之採購程序」及左右「採購品質之確保」，又原告與因本案件同被台中地檢署提起公訴之路路通公司、帥昌公司，均係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，該二公司所施作之系爭工程，甚至還被被告拿其中之「台12線4k+050至11k+45 0號誌系統及安全設施改善工程」（帥昌公司施作）及「90年度苗栗縣轄區○○○○○路交通安全設施維修工程」（路路通公司施作）去參加交通部舉辦之90年度及91年度交通部金路獎」、「用路人資訊類」比賽而讓被告兩次得到第1名成績，則於本案件中並無任何施工品質不良之事可言，原告及本案件相關涉案廠商之「單純陪標」行為，係人民受限於政府採購法第48條第1項關於機關辦理第次招標必須「有3家以上合格廠商投標」之規定，而不得不然之行為，然原告之行為並不會影響政府採購案件制度所設計之「公平、公開之採購程序」機制，而且原告之行為亦不足以（亦無法）「影響採購結果」。蓋與本案件相關的所有採購案，均是公開上網招標，舉凡每一次的標案，究竟會有多少參標之人？其參標價格？機關訂定之底價？決標與否？等等事項均非原告之行為所能左右，則何來影響採購結果可言！再關於「不為價格之競爭」之爭議，於原告等人之單純陪標行為中，由於無法左右機關公開上網招標之結果，則在公平公開競爭機制仍存之情形下，並不會發生「所有參標廠商均不為價格競爭」之情形，上開所有參標廠商均不為價格競爭之情形，於採購法第87條第4項之「以契約、協議或其他方式之合意」之「圍標」行為中，始有「不為價格之競爭」之事可言，然政府採購法第101條第1項第1款及第87條第5項之構成要件中，「不為價格之競爭」者，並非其構成要件云云，然查：

㈠被告係針對原告所涉及之系爭12件採購案，只對原告作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分，原告僅對該次行政處分提出異議，被告亦僅以1個異議事件處理而函復異議顯無理由，應不予受理，原告再就該1個異議事件，提出1個申訴案件，自僅需繳1件不服該處分之審議費，申訴審議判斷機關命原告補繳11件審議費，並以原告未補繳11件審議費亦未指明所繳3萬元欲申訴之採購案名稱為何，而從程序上不予受理，固有未合，惟原告既已提出合法申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應由本院就系爭處分是否適法予以審理，而無須將申訴審議判斷撤銷發回重為決定，先予敘明。

㈡本件原告之代表人甲○○為與馮中漢等人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第87條第4項之罪嫌，而原告亦經檢察官以違反政府採購法第92條之規定，提起公訴，為原告所不否認，並有上開檢察官起訴書附本院92年度訴字第349號卷可參（見該卷第31頁至第47頁），已如前述，而原告代表人甲○○於檢察官偵查時亦據狀坦承應邀借牌予他人參與投標被告所發包之工程，而各投標廠商之押標金由馮中漢提供，決標後押標金支票，由張錫卿本人或馮中漢指派帥昌暨關係企業員工鄭盛堂、賴添富、謝宜靜等人領回，亦或由張錫卿借用將鑫公司員工謝名瑞、蕭嘉茹等人名義及洽借與帥昌暨其關係企業無關之巫吉永、周傅冠傑、留聯鴻、張培期、陳欣薇、劉人豪、劉映汝（即劉嘉冷）等人名義領回，亦經馮中漢於檢察官偵訊時供述在卷（見起訴書第16頁至第17頁），並有證人鄭盛堂等人於台灣高等法院台中分院刑事證述明確及有交通部公路總局第2區養護工程處88年至89年度交通號誌工程招標資料（含招標公告、參標廠商標封及標章、工程決標紀錄、退還押標金收據、決標公告、工程契約等）及各該工程招標案押標金支票及支票申請書（代收入傳票）、帳戶存款交易明細查詢單、押標金領回收據、職員通訊錄、員工薪資表等附於該卷可稽（見台灣高等法院台中分院93年度上訴字第497號刑事判決第20頁），又本件原告有無容許路路通公司借用其名義或證件參加投標，應以全部投標之過程及相關事實為判斷，原告既已自承應邀借牌與馮中漢參與投標，足認原告確有容許馮中漢借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達三家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，又若無「不為投標」或「不為價格競爭」之圍標行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲得契約對價，當認為有不當利益之存在，因而將投標單價格委由他人填寫決定即是，蓋投標廠商間不為價格之競爭，已使採購案失卻公平競標之本旨，因而與是否仍有其他廠商得以參與投標無關，而政府採購公開招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標之廠商事先互就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，則競爭比價之目的即蕩然無存，此為一般常理，原告為投標之廠商尤無不知之理，原告仍提供其公司名義，將投標文件及填寫標單價格等，全權交由馮中漢代為處理，不為價格之競爭，即由馮中漢制作標單，亦由馮中漢決定投標價格，足見原告雖參與投標，惟其間並無價格競爭之可言，當足以影響決標之價格。而政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件投標」之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問，則原告有同意他人使用其名義或證件參加投標，不為價格之競爭之圍標情事應可認定，而非如原告所稱單純之陪標或邀標，原告此部分之主張自難採信。

㈢又原告主張同案其他廠商曾因施作被告發包之交通號誌工程而得獎情事，於本件中應無任何施工品質不良之可言，然本件之重點係在採購招標過程有無違法，而與決標後之履約管理無關，至於工程之施工，被告於其招標文件中亦有周詳之規範，並非本件規範之點。

㈣另被告之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，業經被告陳述在卷，因而原告廠商雖無法（且不可能）去限制任何第3人參與投標，然若原告之廠商有政府採購法第101條第1項第1款或第2款之情形時，卻足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭之情事，而使採購案失卻公平競標之本旨時，該行為當非法之所許。

㈤至本件原告與路路通公司等共12家公司因涉嫌違反採購法事件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第9627、12282 號），台灣台中地方法院審理後，於93年3月8日91年度重訴字1743號刑事判決全案被告均無罪；檢察官不服提起上訴，再經台灣高等法院台中分院93年7月28日93年度上訴字第497號刑事判決上訴駁回。查本件刑事方面雖判決原告無罪，惟仍認定原告之行為有違反政府採購法第101條第1項第1款之規定（見台灣高等法院台中分院93年度上訴字第497號刑事判決第24頁及第32頁），且本件違章行為之成立要件與刑事犯罪之要件不同，亦不因刑事判決無罪而受影響，從而採購機關之被告將之刊登政府採購公報及駁回原告之異議，均無違誤。

五、綜上所述，原告所訴均非可採，被告以原告參與被告辦理之「中山高速公路頭份交流道124線8K+520─10K+600段拓寬工程（號誌工程）」、「代辦東西向快速公路後龍汶水線E307標17K+460─22K+750水流娘至中興交流道號誌工程」、「台61線97K+900穿越箱涵新設號誌及交通安全改善工程」、「132線OK+000─4K+142拓寬工程（交通號誌工程）」、「代辦台13線49K+050號誌系統改善工程」、「89年度彰化工務段轄區交通號誌工程（第二期）」、「139甲線10K+240 ─12K+931段拓寬工程（號誌工程）」、「代辦東西向公路漢寶草屯段E405標義民村─萬年段工程（台一線功垂橋號誌工程第一期）」、「90年度台中縣轄區公路系統交通號誌維修工程」、「台12線4K+050─11K+450號誌系統及安全設施改善工程」、「150線24K+160─28K+400拓寬工程（號誌工程）」、「台13線OK+586─1K+236拓寬工程（號誌工程）」等12件採購案，經被告發現有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃以91年7月31日（91）二工祕字第9160070號函將該事實及理由通知原告，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，原告提出異議，被告認原告之異議顯無理由以91年8月21日（91）二工秘字第9123067號函復不予受理，並無違誤，申訴審議判斷機關，雖以原告未補繳審議費亦未具體指明所申訴採購案名，以不合法定程式，而予申訴不受理之處理，其所持之理由，雖有未合，惟其結果並無不同，仍應予以維持，亦無審級利益之問題。原告訴請撤銷申訴審議判斷、駁回異議處分及原處分，為無理由。應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，不影響本件之判斷，不一一論列。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　王　茂　修