臺中高等行政法院判決

原告

泓津國際企業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

呂勝賢律師

複代理人

林俊雄律師

被告

臺中市政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國94年2月3日衛署訴字第0930048253號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：緣原告因於民國(下同)93年8月26日在自由時報第39版、中國時報第D5版、蘋果日報第C3版及聯合報第E1版刊登販售「LETO(麗托藍藻)」食品廣告，內容宣稱「美的鐵証1個月輕輕鬆鬆調整體質、2個月養顏美容新陳代謝、3個月健康美麗青春永駐」等文詞，經行政院衛生署(下稱衛生署)查獲，移送被告所屬衛生局審認該廣告涉及誇大、易產生誤解，被告乃以原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項前段規定，於93年9月2日分別以府授衛食字第0930137273號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號行政處分書各處原告新臺幣(下同)15萬元，合計60萬元罰鍰。原告不服，提起訴願惟遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

三、兩造陳述：

㈠原告主張：

⒈按原告乃「1次」於93年8月26日1天報紙廣告之1刊登行為，此由系爭之行政處分書所載事實即明，然該行政處分卻對原告「1次」刊登行為，為「4次」處罰，且均處分最重最高之罰鍰15萬元，顯有違「一事不二罰」之原則。此顯係衛生署自挾行政解釋權，恣意專斷，強令地方之被告接受該署函令，必認定案爭廣告乃誇大，同時以4紙行政處分書，且均以最高之罰鍰15萬元對原告開罰，顯為恣意專斷。且訴願決定就原告此節所辯故予迴避，逕認為係4違規行為，究其判斷標準何在？係以媒體之家數為標準否？4家平面媒體故為4件違規廣告？為何以平面媒體家數為認定標準？依據何在？凡此俱未審認究明，實有理由不備之違誤。

⒉次按訴願決定書以原告前揭之廣告「整體表現涉及誇大易生誤解」，其依據理由何在未見敘明，且泛言「整體表現涉及誇大易生誤解」，究竟何謂整體表現？如何之整體表現係屬違法？標準及依據何在？是否將案爭廣告內容割裂分別為廣告內容即無涉及誇大易生誤解之情事？是否案爭廣告內容及文字敘述並無問題，係因「整體表現」不符法令規定？凡此均未見訴願決定書敘明，即令原告依該行政處分書接受處分，惟猶不知為何受罰鍰之理由？罰鍰後應如何修改廣告內容始符合法令規定，而不致再受罰？是案爭行政處分之目的乃在處罰？抑或教化使明瞭法令內容？啟人疑惑，是案爭行政處分實無助於達成目的。而原告所使用之文字詞句係根據衛生署所認可使用，未涉及誇大不實之廣告文字，基於信賴保護原則下，予以信賴使用於廣告，花費巨款廣告，不僅未達廣告效果，詎料反遭連續重罰，則人民財產之保障何在？

⒊依食品衛生管理法第32條規定可知，違反食品衛生管理法第19條第1項者，處罰目的乃在使違規廣告停止刊播，而原告對於確有違規之廣告，已受指正處分，乃欣然接受並改正，以符合法令規章。遽原告已改正為符合法令規定內容，反又遭處分最重最高之罰鍰，是否反令原告無改正內容之心？究法令規定目的意義何在，令人費解。是案爭行政處分確實無助於達成目的，亦未選擇侵害較小之手段，且採取之方法所造成損害與欲達成目的之利益顯失均衡，原處分違背比例原則，顯有不當之違誤。對此訴願決定亦未審究，未詳述不予採納理由，即逕認無違比例原則，實嫌速斷。

⒋復按系爭行政處分其法律性質係行政罰，雖該條文並未明文以故意過失為處罰要件，然依司法院釋字第275號解釋意旨，仍須以原告具有「故意過失」，始得據以處罰。又依衛生署84年12月11日衛署食字第84069699號函，「消滯」為治飲食積滯之意，故食品標示「消滯」一詞易使人誤認有醫藥效能，可用「促進消化」代之。另就該署頒訂之食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表，其中詞句未涉療效及誇大：㈠通常可使用之詞句即列有：調整體質、調整生理機能、養顏美容、健康維持、青春永駐、青春泉源、延年益壽、促進新陳代謝等文字，明確認定該等詞句乃未涉療效及誇大，而原告案爭廣告內容之文字如調整體質、養顏美容、新陳代謝、健康美麗、青春永駐等，將上開認定表規定之未涉療效及誇大文字予以援用，係一般空泛廣告用詞，應屬合於法令規定之內容敘述，原告執此標準而刊登廣告，實乃信賴衛生署頒訂之上開認定表規定內容，並無任何故意過失可言。

⒌再依行政程序法第96條第1項本文及第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：主旨、事實、理由及其法令依據。」係行政程序法所強制規定其應記載之事項，以明行政處分之事實理由，以及所據為何法令，以明遵依法行政基本原則，俾便受行政處分人了解，或接受或採取必要之救濟途徑，然揆諸前揭各行政處分書之處分理由及法令依據欄，未見記載有任何作成行政處分之理由，而僅援引法令規定，核與前揭行政程序法規定有違，原告接獲行政處分，實無從知曉受處分之原因理由安在，而與行政程序法第5條所規定行政行為之內容應明確之明確性原則相背，亦對原告受處分而行使防禦權有所妨害，該行政處分顯有重大而明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定：「行政處分具有下列各款情形之一者，無效：‥‥其他具有重大明顯之瑕疵者。」是案爭行政處分核屬無效。

⒍被告既對原告為1倍處罰之行政處分，金額高達60萬元，係對於原告之重大不利益處分，自應調查證據以明事證，且有必要由原告表達意見，被告自應以書面通知原告陳述意見，或依行政程序法第107條規定舉行聽證，予原告有陳述意見之機會，惟被告為行政處分前未予原告充分準備及陳述意見之機會，顯違背行政程序法第39條之規定。雖原告執行長曾到場陳述，然於不知事實緣由下所為不盡充分完備之陳述，且執為原告不利之認定依據，實有違前揭行政程序法規範目的。

⒎末按依行政程序法規定行政處分之事實及理由均須明確，惟原告刊登於平面媒體「2千萬人親眼目睹、10萬人親身體驗」之廣告內容，並未記載於處分書事實欄，且被告亦認該用詞並無違反法令規定，自屬被告行政判斷裁量之權限，司法自無認定違法之權。況原告產品廣告詞句已修正為調整體質、新陳代謝及養顏美容等語，已符合衛生署頒定之「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」(下稱食品廣告認定表)，即無被告所指廣告內容整體詞句，語意明顯涉及誇大、易致消費者誤解之情事。

㈡被告答辯：

⒈本件原告之前利用唐立淇及徐乃麟等2位藝人代言系爭商品具有立即減肥效能，經被告認定違章裁罰後，原告雖將廣告詞句依衛生署頒布之食品廣告認定表進行修改，惟自其刊登於平面媒體之「1個月‥‥」、「2個月‥‥」、「3個月‥‥」、「2千萬人親眼目睹、10萬人親身體驗」等廣告內容及其圖樣、詞句傳達等方面之整體表現，語意明顯涉及誇大，易致消費者誤解。

⒉本件被告所為之4件處分書皆有依行政程序法第96條第1項本文及第2款規定記載，該行政處分書第3項『處分理由及法令依據』欄內㈠有詳載受處分人違反食品衛生管理法第19條第1項規定，爰依據該法第32條第1項規定處分如主文，均符合行政程序之規定。

⒊被告為確保消費大眾權益對於惡意之違規業者採取重罰，是以原告前曾到被告所屬衛生局陳述意見時，已一再告知不可再刊登違規之廣告，並加以輔導，惟原告仍刊登於4種不同平面之媒體，且其廣告對象之消費者不同，原告受有不同之利益，故被告依食品衛生管理法第32條規定：「‥‥1年內再違反者，……並得按次連續處罰‥‥」，及衛生署函指示「‥‥一報一行為及處最高額罰鍰原則」，依法開立4張處分書，以為維護消費者權益，並無違反比例原則。

⒋至原告所稱：「未履行以書面通知原告陳述意見之程序」，按被告所屬衛生局前調查「Leto」違規食品廣告已有給原告陳述意見3次機會，惟原告仍繼續在上述各大媒體大幅刊登違規廣告，以挑戰公權力，被告遂以按次連續處最高處罰，以達遏止該不法廣告行為。

⒌就本案之「2千萬人親眼目睹」之廣告內容，因原告刊登本件商品時間甚久，且我國總人口亦超過2千3百萬人，似無誇大，但關於「10萬人親身體驗」之廣告內容，若原告無法舉證有10萬人使用過本件商品，則屬誇大不實。

理由

一、按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」、「違反第19條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰‥‥1年內再次違反者，‥‥對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」為食品衛生管理法第19條第1項及第32條第1項所明定。

二、本件查原告於事實欄所揭時間及報紙刊登「LETO(麗托藍藻)」食品廣告，內容宣稱「美的鐵証1個月輕輕鬆鬆調整體質、2個月養顏美容新陳代謝、3個月健康美麗青春永駐」等文詞，經衛生署查獲，移送被告所屬衛生局審認該廣告涉及誇大、易產生誤解，被告乃以原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項前段規定，於93年9月2日分別以府授衛食字第0930137273號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號行政處分書各處原告15萬元，合計60萬元罰鍰。原告不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：

㈠食品衛生管理法第32條第1項所定「對其違規廣告，並得按次連續處罰」，揆其規範意旨，乃是考慮到廣告之效力是依其使用之傳播媒體決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性產生，而有獨立處罰之必要與價值。本件原告係同一日分別刊登於自由時報、中國時報、蘋果日報、聯合報4家平面媒體，因該4家報社之讀者族群不同，所生廣告效果自亦不同，被告認定為4件違規廣告，並依法開立4份處分書，並無不合，原告訴稱有違「一事不二罰」原則，即無足採。

㈡原告前曾於各大媒體以徐乃麟、唐立淇代言並以其相片刊登「麗托藍藻」產品違規廣告計39則，經被告處分在案，本件系爭廣告雖更改部分內容，然違規廣告之認定，依衛生署88年7月31日衛署食字第88037735號函釋意旨，應視個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判。本件系爭廣告，仍以徐乃麟、唐立淇之相片為廣告代言人，雖然所引調整體質、養顏美容、新陳代謝、健康美麗、青春永駐等文字為衛生署頒訂之食品廣告認定表所認未涉療效及誇大之詞句，惟能達成前述效果，應非一蹴可及，本件原告雖更改前受罰之廣告內容為「美的鐵証1個月輕輕鬆鬆調整體質、2個月養顏美容新陳代謝、3個月健康美麗青春永駐」等文詞，然自該文詞之敘述整體觀察，自足使人誤認服用麗托藍藻後，1個月即能達輕輕鬆鬆調整體質、2個月即能達養顏美容新陳代謝、3個月即能達健康美麗青春永駐之效果，被告以本件原告廣告商品所欲傳達消費者訊息之整體表現，認涉有誇大易生誤解，尚無不合。

㈢本件被告之處分書內處分理由及法令依據欄僅援引法令規定，惟其事實欄清楚敘述原告違規情形(廣告時間、刊登媒體、廣告內容等)，已足以使告瞭解其違規事實及違反法令為何。又被告所屬衛生局人員曾於93年8月30日就本件約談原告執行長鄭吉宏至該局說明，鄭吉宏並就原告所刊前述廣告內容為陳述，有其談話紀要附訴願卷足稽，是原告主張被告之處分未記載作成行政處分之理由，而僅援引法令規定，與行政訴訟法第96條第1項第2款有違，及被告為行政處分前未予原告充分準備及陳述意見之機會，顯違背行政程序法第39條之規定，均無足採。

㈣原告前曾於各大媒體刊登「麗托藍藻」產品違規廣告計39則，經被告處分在案，有各該違規廣告及處分書在本院卷足憑。惟原告仍繼續在上述各大媒體大幅刊登違規廣告，以挑戰公權力，被告遂處以最高罰鍰，此係其裁量權之行使，尚難認無助達成行政目的，原告主張被告裁罰有違比例原則，亦無可採。

㈤依司法院釋字第275號解釋意旨，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，雖須以過失為其責任要件，但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。本件原告違反不得刊登誇大或易生誤解之廣告，即應受罰，並不以發生損害或危險為要件，依上述解釋，即應推定原告為有過失。原告雖稱其所刊載調整體質、青春永駐等文字，係信賴衛生署之食品廣告認定表認未涉療效及誇大，惟其以1個月、2個月、3個月之階段性內容刊載上述文字，仍有誇大及讓消費者易生誤解之情，已如前述，尚難認原告已舉證證明其無過失，自仍應受處罰。

三、綜上所述，被告所為之處分核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與本件判決不生影響，爰不逐一審論，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　王茂修