臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)95年度訴字第00635號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 11 月 15 日
• 法官: 沈應南、許武峰、許金釵
• 法定代理人: 甲○○
• 原告: 黃輝芳、乙○○
• 被告: 經濟部水利署

臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00635號
原　　　告　黃輝芳
即耀霆砂石行　1樓
身分
訴訟代理人　鄭瑞崙律師
參　加　人　乙○○
被　　　告　經濟部水利署
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　戊○○
丁○○
丙○○○
上列當事人間因損害賠償事件，原告提起給付訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告依據臺灣省政府民國（下同）87年10月2日87府水政字第167807號核定公告及經濟部89年7月14日經（89）水利字第89888414號修正公告之「高屏溪水系旗山溪甲仙大橋至月眉橋段、荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書」（下稱聯管計畫），成立聯合開發管理公司（下稱聯管公司），並於89年10月23日與被告（即原經濟部水利處）簽訂「荖濃溪六龜大橋至舊寮段（第二區段）砂石採取整體管理改善計畫委託契約書」（下稱聯管契約），契約有效期限至89年12月31日止。原告主張其依聯管契約第1
條及第8條約定，在高雄縣轄內自荖濃溪36斷面至33斷面之
砂石採取區，先行就採取範圍內之河川私有土地取得使用同意書，如為河川公地時，其地上之改良物、地上物等由原告自行負責處理，並報經被告註銷種植許可後，始可開工採取，原告因此即依據上開經濟部公告之聯管計畫第7點其他配
合事項之第3項規定，花費極大心力、金錢與原種植使用人
協調取得使用土地之權利，支出新臺幣（下同）115,824,800元，隨即依聯管契約第9條約定提出開發管理實施計畫，並經被告依行政程序核准，準備開工採取砂石，詎被告於簽定委託契約書後，竟片面藉故延宕未依約履行，嗣未依程序正義，在未通知原告之情形下，將前述高雄縣轄內自荖濃溪36斷面至33斷面之砂石採取區辦理標售，使第三人得標、開採，已給付不能，導致原告受有重大之財產上損失115,824,800元。原告多次向被告陳情，均未獲置理，遂爰依行政程序
法第149條準用民法第226條規定為請求權基礎，依行政訴訟法第8條第1項規定起訴，請求被告損害賠償。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：被告應給付原告新臺幣壹億壹仟伍佰捌拾貳萬肆仟捌佰元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造及參加人陳述：
㈠原告主張：
⒈本件原告即耀霆砂石行原自始即代表聯管公司並以自己名義與被告簽訂系爭行政契約，及接洽所有土石採取之事務（此事實亦為被告所肯認），其餘合夥出資人（即林冠廷即萬城砂石行、湯進福即原杉和砂石行、蔡月雲即常發砂石行與華祺開發建設有限公司負責人林玉詩）僅負擔出資及分擔利益及損害之義務，顯見原告與聯管公司間係成立隱名合夥之契約。此外，被告與原告所簽訂之聯管契約，亦係與原告簽立，而非與全體出資人或聯管公司簽立，益證原告係隱名合夥之出名營業人之事實。
⒉本件聯管契約係依據臺灣省政府87年10月2日（87）府
水政字第167807號公告及經濟部89年7月14日經（89）
水利字第89888414號核定公告修正「荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理計畫」暨台灣省河川管理規則第45條規定簽訂，本即係欲以「管理開採砂石」而達河川檢查與養護、河川區域土地之管理、防汛、搶險及阻止違法濫採而危害河防事件之行為發生等情事為其行政目的，此從臺灣省河川管理規則第2條之規定內容即可
窺知具有公益之行政目的；再者，依據委託契約書第17條採區管理，原告應負責工地安全及第19條環境維護之等約定，顯見本件契約與公權力之行使有關，無從如民間私人間權利義務關係之平等規範，適用民事法令及其法理，即足以解決兩造間所生之利益衝突或紛爭，仍須公法規範介入，釐清其間之權利義務關係，是本件契約所規範之權利義務關係，當屬公法上之權利義務關係。從而依司法院釋字第533號解釋以「契約目的」及「契
約標的」之混合說予以認定是否屬公法上契約之標準，本件聯管契約係屬公法契約。
⒊本件公法契約足以取代採取土石之許可處分：
⑴按關於行政契約之容許，在理論上可分為「除外說」及「授權說」。前者謂：除法律有排除締結行政契約之規定外，行政機關得選擇行政契約作為行政作用之方式；後者謂：行政契約受容許之範圍，以法律有明文規定者為限，法律無明文時行政機關不得與人民締結行政契約。
⑵另按行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得
以契約約定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」故目前通說認為，行政契約既經法律明定為行政作用之一種方式，與行政處分之地位完全相當，則不必深究行政契約如何與法律保留相配合之問題，蓋行政處分受法律保留何種程度之羈束，行政契約亦然。惟德國法相關法條所稱，官署得對行政處分之相對人締結行政契約，以代替原欲做成之行政處分，在解釋上並非謂官署具有毫無限制之選擇自由，如依某一法律條文之本意及目的，或者按整個法律之體系解釋，行政處分係唯一可行之行政方式時，行政官署即不得選擇以公法契約方式行之。
⑶另外，行政契約之簽立，本即具有補充及取代單方高權行為之功能，此不僅於行政程序法第136條所規定
之「和解契約」始有此功能，於同法第137條所規定
之「雙務契約」亦具相同特徵。從而倘若行政契約之簽立，業已將行政法規所規範人民需負擔之公法上義務詳細約定，並符合行政程序法所規定之要件，行政契約之簽立應可取代行政處分之作成。此如在環保行政中，逐年減少廢棄物排放量之合意，也可以補充不斷發布法規命令之管制措施外，更容易達成行政法規之立法目的。
⑷再按行為時臺灣省河川管理規則係依據行為時水利法第10條規定之授權所訂定，其本質上屬於「法規命令」，從而其授權必須符合「授權明確性」，亦即其授權之目的、內容及範圍必須明確。惟參照行為時水利法第10條之規定，僅規範「主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則。但直轄市、縣（市）主管機關訂定單行章則，應報上級主管機關。」實無法從其規範中窺知其授權之目的、內容及範圍，顯見其未符授權明確性。再者，綜觀行為時水利法之規範，亦未見有禁止行政機關與人民以簽訂行政契約之方式取得於河川區域內採取土石者之規定。況且，行政機關許可人民於河川區域內採取土石者，本即係基於行為時臺灣省河川管理規則第2條「河川管
理」之行政目的。倘若行政契約之訂立，已可確保此行政目的之貫徹，實毋庸於人民履行行政契約之約定後（此時人民業已履行行政法規所規定之公法上義務），仍需由取得已遭行政契約取代之行政處分。否則，若行政機關恣意否准或延遲行政處分之許可，對於人民因信賴行政契約之內容抑或係行政機關會依約履約所為之信賴行為，將喪失殆盡無法回收，而遭受極為嚴重之損失。從而被告所辯本件行政契約之訂立無法取代行政處分之作用，實已逾越行為時水利法第10條所規定之意旨，並不可採。
⑸被告指出，被告與原告所簽訂之聯管契約，係為原告將來申請許可採取土石時之公法上權利義務關係預為說明所訂定者，原告採取土石之法律依據係管理機關之許可，而採石許可處分之性質非屬私經濟行為，係屬行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而所簽訂「契約」如上述僅屬於許可採取土石之前提下，執行砂石過程中之管理事項之約定，無法取代採取土石之許可處分云云。惟按學理上之雙階理論，係行政機關許可申請人取得資格後，再簽訂契約以為雙方履行之依歸；尚無所謂先簽訂契約，再由行政機關作成行政處分之理，否則該行政契約實已取代行政處分之作用。蓋本件系爭委託契約書業將訂約當事人兩造之權利義務，舉凡河道管理範圍、採取土石量、開發管理、使用金及保證金之徵收、罰則等公權力事項，業已規定甚詳，足以取代行政處分（本件聯管契約與法理上之預約不同，蓋本件聯管契約並無兩造須再簽訂本約之約定，被告辯稱本件聯管契約屬一預約之性質，顯不足採）。此從行政程序法第137條第2項明定：「行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第93條第1項規定得為附
款者為限。」可證。
⑹又本件系爭契約書第9點明確約定：「開發管理：乙
方應提出開發管理實施計畫，經甲方依行政程序核准後，方可開工採取。」原告業依此點提出開發管理實施計畫，並經經濟部水利處核准在案，原告依系爭契約之約定履行契約，實已取得開工採取砂石之權利無訛。退步言之，亦應已取得「期待權」，對於原告之信賴，被告尚須予以保障（參照司法院釋字第525號
解釋意旨），其主張原告尚未取得採取砂石之許可，更不可採。
⒋本件公法契約應有行政法理上「兩種行為併行禁止原則」之適用，亦即行政契約已足以取代採取土石之許可處分：
⑴參酌最高行政法院91年度裁字第1436號裁定：「按公立國民小學聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立國民小學對於學生所應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，性質上係公法上契約。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。教師法第14條規定教師解聘、停聘或不續聘之事由及應踐行之程序，無非聘約之法定內容。校方單方面為解聘、停聘或不續聘之行為，關係聘約之形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。若因解聘、停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明，應循確認訴訟救濟之。」即認行政契約與行政處分本質上不得併用。
⑵本件被告針對土石採取之相關事項，已與原告間締結公法契約（此點被告亦不否認）取代行政處分後，承上開見解，自不得再行併用行政處分，以確保契約當事人之正當信賴。
⒌退一步言，縱使認為被告所主張本件原告仍須提出土石採取之申請，始符申請土石採取之程序，原告業已提出土石採取申請之程序：
⑴原告於88年10月2日行文被告時，早已提出「老濃溪
六龜大橋至大津橋下游段（第二區段）土石採取申請書」（經被告依據臺灣省政府87年10月2日八七府水
政字第167807號公告及經濟部89年7月14日經（八九
）水利字第89888414號核定公告修正『老濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫』）予被告，此亦有原告當初行文予被告，並載明附送土石採取申請書一式六份，同時上有被告之收文章可證。再者，被告於88年10月7日以八八河七管字第9149號函即已
明確載明：「．．．耀霆所送土石採取申請書．．．」等語（雖未經高雄縣砂石商業同業公會核轉，惟此並不影響該申請書業已生合法送達被告之效力），顯見當初原告業已提出土石採取之申請，被告辯稱原告並未提出土石採取之申請，顯不足採。
⑵況且，被告亦明確載明「附件抽辦」等字樣，足證本件原告於兩造簽訂契約前，提出土石採取申請書業經被告予以辦理並據以簽訂契約，實無所謂原告須待簽訂契約後方可提出申請之情事。被告辯稱本件土石採取申請必須待雙方簽訂契約後方可申請云云，顯與事實及申請流程不符。況且，被告所屬之第七河川局於88年10月29日以（八八）水利七管字第0885000154號函，向經濟部水利處（亦即被告）函詢有關可否不經砂石公會轉陳而逕予受理業者自組聯管公司之土石採取申請書，顯見被告當時應知悉業者未經砂石公會轉呈時，其申請程序應如何處理，若原告所申請之流程未符規定，被告於當時應不會同意與原告簽定委託契約書，足證原告申請本件土石採取之申請應屬適法，不容被告再執以作為抗辯之事由。另從被告所提旗山溪山外山公司申請採取土石往返公文明細表內，已明確顯示原流程圖與實際作業流程不符之情事，顯見被告自始即辯稱土石採取申請，必須先簽約後，依流程再辦理管理實施計畫，經核定再辦理土石採取申請云云，實與事實不符，不足採信。
⑶此外，於本件聯管契約中亦無見本件申請土石採取之流程必須於簽訂契約後方可申請之約定，益證被告所辯，不足採信。縱使本件必須如被告所辯，必須於簽訂契約後方可申請之約定，惟被告自始即從未通知原告提出申請，蓋依常理判斷，本件因牽涉鉅額資金，如可由人民自行提出申請，原告當極力取得許可，而早已提出申請。顯見被告自始即未通知原告提出申請，亦有違土石採取申請流程，對於原告因此所生之損害，亦須負擔損害賠償責任。
⑷被告辯稱：「因為依照聯管計畫的流程，是由砂石公會去協調聯管公司，且當時他們協調出來的結果是金山砂石行，並非耀庭砂石行，我們只接受砂石公會呈報出來的聯管公司，一個河段只能有一個聯管公司。」云云，惟從高雄縣砂石商業工會89年9月4日高縣沙和字第89035號函明確載明：「說明：一、本會第一
區（荖濃溪六龜大橋至舊寮段）砂石採取聯合自律管理委員會原先組織之第二區段聯合開發管理公司「金山砂石行」因執行疏濬計畫不力，應予撤銷並由「耀庭砂石行」組織聯管公司替代。二、謹憑函檢呈『耀庭砂石行』所組織之第二區段聯管公司名冊貳份，請准備查。」等語，顯見被告早已知悉係由原告提出本件土石採取之申請，被告所辯顯與事實不符，不足採信。況且，如原告所提申請有違程序規定，按依法行政原則，被告絕無可能與原告簽訂本件委託契約書，否則豈非圖利原告，涉有瀆職之嫌。
⒍本件被告應履行系爭聯管契約，使原告開採系爭區段之砂石：
⑴按行政契約之締結，係使行政機關與人民間產生互負公法上法律權利義務之行政行為。
⑵本件兩造所締結之聯管契約已於第9點有：「開發管
理：乙方應提出開發管理實施計畫，經甲方依行政程序核准後，方可開工採取。」之約定，是原告既已提出開發管理實施計畫並經被告核准，原告應有開工採取系爭區段砂石之權利。同時原告亦需負擔委託契約書第4至25點所約定之義務，諸如：設備籌措、使用
費、保證金、先行取得土地之使用同意書、提出開發管理實施計畫、開工後需注意之交通維持、環境維護、安全措施、將每日採取土石採取量送請被告備查等義務。相對而言，被告則負有使原告開工採取砂石之義務及收取使用費、保證金等權利。
⑶原告既已依照申請流程提出申請，同時依照契約約定履行契約義務（此事實被告亦不否認），被告即應履行本件契約約定之公法上義務，使原告開採系爭區段之砂石。
⑷縱使簽訂契約後已距89年12月31日前甚近，惟被告尚不得據此即拒絕履行系爭契約，不使原告開採系爭區段之砂石，亦不得於訴訟中抗辯原告無權請求損害賠償。蓋上開情事並非系爭契約書所約定之被告得單方終止契約或解除契約之事由，抑或係法定終止或解除契約之事由，僅係原告如何承擔無法開採後之風險責任而已，與得否拒絕原告開採砂石係屬二事，不得恣意混為一談。
⑸從而，被告不履行給予原告開採砂石之權利。甚者，將系爭區段土石採取另公開發包予第三人（其已將系爭區段之土石採取完畢），導致原告無法開工採取系爭區段砂石陷於給付不能，顯可歸責於被告。被告對於原告因信賴此行政契約而支出之花費等財產上損害，依行政程序法第149條準用民法第226條第1項規定
，應負擔損害賠償責任。
⒎本件被告實有延續本件聯管契約之默示同意：
⑴被告於89年12月26日以（八九）水利七管字第0895009137號函指出：「主旨：經濟部水利處已核准荖濃溪六龜大橋至舊寮段第一、二區段砂石採取管理實施計畫書，惟該公告計畫即將於89年屆滿，因此恐無法於期限內完成開採，容俟上級對該聯管計畫有所指示時，再函請依循辦理。」嗣被告於92年1月29日水七管
字第09250007350號函即明確揭示：「說明：二、本
局規劃之疏濬計畫係賡續89年度未完成之疏濬計畫，以河道整治為主，砂石採取為輔．．．」顯見被告第七河川局對於本件聯管契約之期限屆至後，如何延續本件聯管契約效力乙節，請示上級指示，並有延長契約效力之默示同意。
⑵耑此，被告辯稱本件係到89年12月31日截止，原告尚未提出申請書不符合程序云云。顯係被告卸責之詞。況且，原告既已依照申請流程提出申請，又於89年12月31日前完成本件系爭契約之簽訂，同時依照契約約定履行契約義務（此事實被告亦不否認），被告即應履行本件契約約定之公法上義務，使原告開採系爭區段之砂石。
⑶又高屏大橋於89年8月27日下午突然斷裂，其因素可
能係源自之前的濫採砂石。從而，為避免相同事件再度發生，相關單位即停止有關土石採取之申請，待相關單位釐清事實真相後，繼續原先土石採取之流程。⑷此外，被告於90年6月12日所召開之高屏溪砂石採取
整體管理改善計畫指導小組90年度第1次會議，會議
決議文重申聯管疏濬計畫繼續執行或比照屏東縣之先例，展延一年辦理，並協助政府解決因工程範圍內有私有地或地上物，需予以徵收補償使用人抗爭問題，聯管公司得無條件配合清除目前佔耕違規種植等嚴重情形，益證被告實有延續本件聯管契約之默示同意。⒏被告未憑任何公益性之理由，片面藉故並遲延履約，已使原告前依據公告處理土地使用而支出之費用，遲遲因為無法開工採取砂石，而受有115,824,800元之財產上
損害；嗣後更未通知原告而逕行標售本件聯管契約原告可開採砂石之砂石區，忽視原告前述財產上之損害甚明。因此，本件被告無故延宕履約之行為，顯已違反前述「明確性原則」及「誠信原則」；而被告不顧原告信賴公告而處理土地使用權之信賴表現，更是違反「信賴保護原則」，實已牴觸司法院釋字525號解釋之意旨，至
為灼然。
⒐原告因信賴公告為取得開採砂石權利而自行處理土地使用權之行為，其間原告花費極大之心力及費用，已為前述。原告因已花費極大之成本準備經營開採砂石之業務，竟遭被告無故拒不履約而無法繼續，原告業已陷於經營困難之窘境，其生存權、工作權及財產權顯已受到被告不法之侵害。
⒑按行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定
者，準用民法相關之規定。」被告無故拒不履約，顯已不法侵害原告之生存權、工作權及財產權，已為前述。其拒不履約之行為，造成原告受有鉅額之財產上損害，具有「相當因果關係」，且因此區段之砂石已為第三人所開採完成，而為給付不能之情形，從而本件係屬可歸責於被告之事由（無故拒不履約），致給付不能之情形。承前述行政程序法第149條準用民法第226條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，被告告對原告所之財產上損害（即115,824,800元），應予賠償。
㈡被告答辯：
⒈依88年12月19日修正發布之臺灣省河川管理規則第31條第1項第3款定，河川區域內之採取土石行為應經許可始得為之，又依同規則第45條規定，河川管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區及禁採區，並公告之。管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，於擬定計畫書報經各級主管機關核定後，得徵求或發包委託符合行為時土石採取規則規定申請資格者辦理之。同規則第46條規定，申請採取土石者，除依有關法令規定（即行為時土石採取規則）辦理外，並應檢附下列書件：一、申請位置標示圖，其比例尺不得小於五千分之一，並標示運輸路線、起運、?運場、碎解及洗選
場位置。二、申請區域及其周圍一百公尺之地形實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例尺相同。三、運輸路線須跨越鄰縣堤防者，其越界越堤許可之證明文件。同規則第48條規定，管理機關收受使用申請書件後，認為不完備或不明晰者，應於十日內逐項列出一次通知限期補正，逾期不補正或補正不完備者，不予受理。書件經審查完備者，應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之。會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，駁回其申請案。
⒉有關本案聯管契約簽訂後，其產生雙方權利義務之效力為何及是否足以取代採取土石之許可處分及原告稱本署實已逾越行為時水利法第10條所規定之意旨一節，被告說明如下：
⑴採石之許可性質非屬私經濟行為，係屬依行政法規所為之行政處分，為公法上單方面高權之行政行為，因而原告與被告所簽訂之聯管契約，係原告將來申請許可採取土石時之相關權利義務關係所為之規範，非因聯管契約即生許可採取土石有關之權利義務，係屬許可採取土石處分執行採石過程中之管理事項之約定，並非以契約之約定而取代採取土石之許可處分。臺中高等行政法院94年度訴字第00435號判決中亦採此見
解。
⑵本件聯管契約之乙方，依本案聯管計畫第3點第3款規定，係以高雄縣砂石公會為主體，由政府輔導整合高屏溪水系砂石業者，成立高屏溪高縣聯合自律管理委員會，由該委員會依本署第七河川局規劃之砂石採取區區內業者成立之聯管公司，該聯管公司
與本署簽立聯管契約後，即取得該區段獨家申請許可採取土石之權，亦即僅契約之當事人就契約範圍內之土地有「申請」採石使用之權，並不產生其得不經許可逕為採石之效果。故其應於河川土石採取前依聯管契約及臺灣省河川管理規則相關規定，履行研提開發管理實施計畫、取得河川私有土地使用同意書、土石採取申請、繳交保證金與使用費及取得河川公地使用許可．．．等義務，並於許可土石採取後，履行管理範圍內之相關管理與配合被告查核及河防管理之義務，被告則依行政程序（依水利法及臺灣省河川管理規則相關規定）受理申請及許可採取土石。
⑶另依聯管計畫執行流程圖所示，上述聯管計畫申請採石者應經由砂石公會成立之管委會協調成立聯管公司，並由聯管公司與被告簽訂契約書及研提開發管理實施計畫並經函被告核定後，再向河川局另案申請土石採取使用河川公地，於繳交保證金及使用費並取得土石採取使用河川公地許可後，始得執行計畫，即辦理土石採取作業。而本案系爭契約前言亦具體載明係依聯管計畫訂定本契約，契約第26條更言明未盡事宜悉依聯管計畫辦理，顯見契約之內容應符合聯管計畫，是原告於訂約時即明知以聯管方式採取土石仍應於契約簽訂後申請採石許可。
⑷又系爭契約並未取代應依法令許可之公法上行為，此由系爭聯管計畫之七、其他配合事項之（十）規定，依據臺灣省河川管理規則第31條規定，河川使用申請許可案（即包括採石申請及運輸路申請案），如因河川治理工程設施，以供灌溉設施，政府公用，開發新生地或其他管理上之必要，應撤銷許可，不予任何補償，以及契約第15條明定河川區域砂石之運輸便道應依臺灣省河川管理規則第31條規定取得許可，對採石之附屬行為尚未以行政契約取代許可，而採石之行為復如前述業於聯管計畫流程圖中敘明應另行申請等情，顯見本件契約與許可需併行存在，且契約僅在行政處分未規範之他事項為約定，並無原告所稱以契約代替處分或同一事項同時以契約及處分規範之情形。故本案許可採取土石應經許可，非原告所稱提送砂石採取管理實施計畫書經本署核定後，一切應盡義務已完備，即可採取土石。且原告未提出申請，被告如何依行政程序（河川管理規則第46及48條規定）審核會勘再據以核發許可。
⑸本件高雄縣砂石商業同業公會遲至89年9月4日始將該區段之聯管公司由金山砂石行改為原告，原告於89年10月23日與被告簽訂聯管契約書後，遲至89年12月6
日始提送管理實施計畫書，而被告第七河川局收件審核後於89年12月13日函送被告，被告旋即於89年12月18日核定該計畫書，惟原告遲至委託執行期限89年12月31日屆滿前，均未依上述流程規定向被告第七河川局申請許可、辦理後續繳交保證金、使用費及取得土石採取使用河川公地許可事宜，並致無法採石，故原告將其歸責於被告未通知拒不履行契約，顯不足採。⑹另水利法第10條規定為31年早期訂定，容有授權不明確者，惟台灣省河川管理規則均係經台灣省議會審議通過尚非行政機關逕行訂定者，且依水利法於92年配合行政程序法修正，於該法第78條之2授權訂定該辦
法內容均涵蓋有關許可事項之規範，故知原台灣省河川管理規則之規定實質上並無違反水利法授權訂定之範圍。而如上述依水利法及該規則均可見採石應經許可，原告所述既未禁止以行政契約行之，即得逕以之代替許可處分一節，顯有誤解，併予陳明。
⒊有關原告稱業已提出土石採取之申請，被告怠為處分一節，說明如下：
⑴被告第七河川局確於88年10月2日收到原告土石採取
申請書，惟當時高雄縣砂石商業同業公會尚未依聯管計畫第3點第3款規定，整合各區段內業者成立聯管公司送被告第七河川局核備，該局爰以88年10月7日88
河七管字第9149號函該公會查明外，並請其輔導業者儘速提出在案，惟該公會遲未依上開號函辦理，該局爰於88年11月6日再函請該公會儘速將各區段聯管公
司名單函送該局及高雄縣政府備查，俾辦理簽約手續，嗣後經該公會88年11月25日提出聯管公司名冊後，該局至88年12月20日函始同意該區區）備
查，且當時本案荖濃溪系爭區區）之聯管
公司係金山砂石行而非原告，高雄縣砂石商業同業公會遲至89年9月4日始將該區段之聯管公司改為原告。⑵本件所繫河段之砂石聯管計畫係由臺灣省政府於87年10月20日核定公告，89年9月原告始為系爭區段之聯
管公司，在此之前均非該區段之聯管公司，而聯管公司之成立有其要件，是原告88年10月2日提出之土石
採取申請案，尚非聯管公司所提出者，即當時其尚無依聯管計畫執行案件之申請採石之資格，被告第七河川局自無審查許可之依據，且如前述被告第七河川局已函請高雄縣砂石商業同業公會請其查明外，並請其儘速輔導各區段業者成立聯管公司。是原告明知簽訂聯管契約後，應依據具體實施計畫內容申請土石採取，其於依行政程序（河川管理規則第46及48條規定）審核會勘後，始得核發河川公地使用許可，故其以早於聯管公司成立前提出申請為由，將程序遲誤之原因歸責於被告，顯為事後混淆事實之詞。
⒋有關原告稱其所受之財產上損害高達115,824,800元乙
節，說明如下：
⑴依原告所提管理實施計畫書內容，其預估可採數量為241,463立方公尺，如每立方公尺扣除直接開採成本
，並以超出行情之高額利潤100元計，則其順利開採
完成，總收益僅為24,146,300元，而原告竟指出其未開採前已花費土地使用權協調取得等間接成本高達115,824,800元，與其預期開採之收益24,146,300元相
差4倍多，其成本效益顯有違反經驗法則。
⑵退萬步言，如謂原告所花費金額屬實，按該聯管契約第8條「本計畫採取範圍內之河川私有地乙方（即原
告）應先取得使用同意書，如為河川公地時，其地上物之改良物、地上物等應由乙方自行負責處理，並報經甲方（即被告）辦理公告註銷種植許可，始得開工採取」之規定，原告本應自行審慎評估應辦理之相關事宜、開採能力、評估相關成本、整體營運策略及風險是否可行後，始參與成立聯管公司，況原告自始至終均未辦理申請土石採取使用許可及向被告繳交使用費及保證金，卻於事後將之歸責於被告，顯不足採。另原告稱被告無故拒不履約，卻未具體指明被告違反契約何一條款之約定，以及影響其生存權及工作權等，均僅空言主張，其訴顯無理由。
㈡參加人陳述：
⒈本件林玉詩、林冠廷父子二人的公司於93年把其權利讓給參加人，一家公司佔聯管權利5%，二家共佔10%。參
加人總共拿3,000,000元給這二家公司，每家各1,500,000元，那是該二人以前支出的錢。因為參加人有砂石場，需要砂石原料，所以全部投資進去，參加人根據河川局核定的可開採數量來分配砂石再加工，但河川局政策改變，整個就垮了，那二家公司也倒閉，砂石場也被查封。當時參加人有借2,000,000元給黃輝芳，另外參加
人有貸款21,000,000元，就是要投資這個，都投資到被告標售出去的土地，拿這些錢去買承租土地使用權、地上物、還有請怪手去剷平。參加人投資下去之後，原告將來就會將砂石原料給參加人。參加人是以個人名義參加聯管公司，且為隱名合夥。
⒉系爭契約是89年10月23日才簽訂下來，這麼大的工程不可能剩下一個多月的時間還訂約而不延長，剩下一個月根本不可能完成契約，且依據往例幾乎每件都會延長，而且被告也沒有通知我們要繳費。參加人及原告是幫被告解決困難，為了處理承租權的轉讓付出1億多元，負
債累累，最後卻不能開採，有受騙、被利用的感覺。屆期以前核准下來的契約，被告曾經開過好幾次協調會，最後一次協調會說聯管契約到92年12月21日止。被告是在屆期以前一個多月核定的，被告也知道這麼大的工程在一個半月內不可能完成，習慣上會延期，那時剛好高屏大橋斷了，當時被告的主管說暫時不要動。於94年公開招標執行疏濬開採時，廠商不跟我們協調，河川局有發函給他們要跟我們協調，不然就停止開採。
⒊有關被告主張其於95年廢止河川公地承租的部分，依系爭89年合約中約定，參加人及原告一定要取得承租權才能訂立合約，被告公告的依據就是參加人及原告報上去的資料，不然被告沒有給予承租人補償怎麼能夠公告廢止，參加人及原告花了1億元才使公地承租者放棄權利
，結果被告公告廢止承租權後，又招標以近2億元之金
額發包予第三人。被告一再聲稱到89年12月31日屆期，但到90年1、2月間被告高層陸續召開疏濬延期的協調會議，直到92年2月11日會議決議聯管制度作廢，但是之
前有合約的要繼續完成。
⒋被告主張招標時系爭河段都是河川公地，但實際上在實施聯管計畫時，因被告沒有能力解決老百姓地上物的問題，希望參加人及原告去解決，所以參加人及原告花費時間及鉅額的金錢來與老百姓溝通取得使用權並補償其地上物後剷平，結果地上物剷平後被告卻不讓參加人及原告開採，感覺政府是利用參加人及原告後，過河拆橋。且被告主張要提出土石採取申請，但採公開招標時得標者也未提出申請。再者，標售後開採時間，被告一再函請得標人要與參加人及原告協調，解決原告的損失，但得標者照樣開採，參加人及原告一再反應，要求制止得標者開採，後來開了一次協調會，被告的人卻不敢簽名。被告的管理及辦法怠惰，造成參加人及原告權益遭受重大損失。
理 由
一、原告主張略謂：原告依據臺灣省政府87年10月2日87府水政
字第167807號核定公告及經濟部89年7月14日經（89）水利
字第89888414號修正公告之「高屏溪水系旗山溪甲仙大橋至月眉橋段、荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書」，成立聯合開發管理公司，並於89年10月23日與被告簽訂「荖濃溪六龜大橋至舊寮段（第二區段）砂石採取整體管理改善計畫委託契約書」。約定由被告委託原告在高雄縣轄內自荖濃溪33斷面至36斷面間之砂石採取區○○○道整理及砂石採取行為，原告已依上開契約第1條及第8條約定，先行就採取範圍內之河川私有土地取得使用同意書，另就河川公地上之改良物、地上物等，與原種植使用人協調取得使用土地之權利，共支出新臺幣（下同）115,824,800元。原
告已提出開發管理實施計畫，並經被告核准，準備開工採取砂石，詎被告竟片面藉故延宕未依約履行，嗣又將系爭砂石採取區辦理公開招標，由得標之第三人進行開採，致對原告給付不能，原告因而受有財產上損失115,824,800元，爰依
行政程序法第149條準用民法第226條規定，提起一般給付訴訟，請求被告賠償上開損害等語。
二、被告答辯意旨略謂：兩造簽訂之「荖濃溪六龜大橋至舊寮段（第二區段）砂石採取整體管理改善計畫委託契約書」，約定契約之有效期限自訂約之日起至89年12月31日止，原告提出之開發管理實施計畫，經被告於89年12月26日核准，惟原告迄契約有效期限前，仍未向被告申請取得土石採取許可，亦未繳納保證金及使用費，其未能開採砂石，非可歸責於被告，被告並未違約，原告請求損害賠償顯無理由。又原告請求賠償損失115,824,800元，高達開採砂石預期收益24,146,300元之4倍，亦違經驗法則等語。
三、按「管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主．．．管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，於擬定計畫書報經各級主管機關核定後，得徵求或發包委託符合土石採取規則規定申請資格者辦理之。前項土石採取，管理機關對承受委託之土石採取人應予徵收與計畫採取量相當之使用費。」為行為時台灣省河川管理規則（91年8月7日廢止）第31條第1項第3款、第45條所明定。被告所屬第七河川局前曾依據上開規定，擬定「高屏溪水系旗山溪甲仙大橋至月眉橋段、荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書」，報經經濟部同意後公告施行。查兩造所訂立之「荖濃溪六龜大橋至舊寮段（第二區段）砂石採取整體管理改善計畫委託契約書」，即係依據上開規定及改善計畫所訂立，並經載明於契約中，有該契約附卷可稽。足見系爭契約係主管機關為河川治理及其疏濬所需而訂立，性質上係屬行政契約，並無疑義。
四、上開契約之締約當事人一方為「經濟部水利處」（於91年3
月28日改制為水利署）即被告，另一方為「荖濃溪六龜大橋至舊寮段第二區聯管公司耀霆砂石行」（以下簡稱耀霆砂石行）。查所謂「聯管公司」並非公司法所謂之公司，依上開「高屏溪水系旗山溪甲仙大橋至月眉橋段、荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書」所載，係由政府輔導整合砂石業者自律管理砂石採取行為，而成立之「聯合開發管理公司」，簡稱「聯管公司」。上開締約之當事人「荖濃溪六龜大橋至舊寮段第二區聯管公司耀霆砂石行」原由砂石業者原告即耀霆砂石行、湯進福即杉和砂石行、林冠廷即萬城砂石行、蔡月雲即常發砂石行及華祺建設開發有限公司等成立隱名合夥之法律關係，原告為出名營業人，嗣湯進福即杉和砂石行、林蔡月雲即常發砂石行將權利義務讓渡予原告，另參加人乙○○則受讓林冠廷即萬城砂石行及華祺建設開發有限公司等之權利義務，有高雄縣砂石商業同業公會89年9月4日高縣砂和字第89035號函及權利拋棄書、權利讓渡
拋棄書等附卷（第309、439、440、453、454頁）可稽，均
堪憑信，經核與民法隱名合夥之規定並無牴觸，則原告以出名營業人及契約當事人之身分，提起本件訴訟，其當事人適格並無欠缺。
五、按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」此一規定依行政程序法第149條規定，於行政契約固可準用，惟原告仍須就所
謂「契約給付不能係可歸責於被告之事由所致」乙節，負舉證責任。原告主張被告於89年12月26日核准開發管理實施計畫後，遲不通知原告繳費開採，契約期限過後又不與原告續約，並公開招標發包予第三人開採，顯有可歸責於被告之事由致契約給付不能之情事云云。
㈠、惟按行政法上之契約自由，可分為締約自由及內容自由，本件行政契約之訂立，如前所述依臺灣省河川管理規則第45條明文規定，水利主管機關有訂立之系爭聯管契約之權限。至於行政契之內容形成自由，則因行政機關須依據法律之規定執行職務，不能恣意為之，與民法多屬任意規定之情形不同，自不能如民事契約一般承認契約內容之形成自由，應受依法行政原則之拘束，契約內容之約定不能違反法律、法規命令、有效之規章及習慣法。查「河川區域內下列行為應向河川管理機關申請許可：．．．三、採取土石行者。」行為時水利法第10條授權訂立之台灣省河川管理規則第31條第1項第3款定有明文。上開規則雖經於91年8月7日廢止，惟91年5月29
日發布之河川管理辦法第41、44條亦規定，在河川區域採取土石應經許可，92年2月6日修正公布之水利法第78條之1第3款亦有相同之規定。又查在河川土石採取行為，涉及河川管理行為及公眾之安全，行政契約自不得牴觸其規定，應有法律保留原則之適用，不得因訂立行政契約而排除其適用。況系爭契約第26條亦訂明，該契約如有未盡事宜應依「荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書」、水利法、台灣省河川管理規則及相關法令辦理，除台灣省河川管理規則第31條第1項
第3款規定應成為契約內容之一部分外，上開改善計畫
書之第10頁附有「聯管計畫執行流程圖」，依該流程圖所示，開發管理實施計畫經核定後，應提土石採取申請，經主管機關訂期實地勘查，取得其同意後始可進行砂石採取。原告主張系爭契約之簽立已取代許可採取砂石之行政處分，不須申請採取砂石許可乙節，不足採取。㈡、原告又主張上開台灣省河川管理規則違反授權明確性原則，不生拘束力云云，惟按經法律授權之法規命令亦得限制人民之權利。另所謂授權明確性原則，亦不能僅就字面解釋，而應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，故授權之內容、目的與範圍雖未表示於條文之中，如該授權條款經以一般解釋之方法，探求其與其他條文之關聯及該法律整體所欲追求之目的，即足以明瞭時，即不能認違反授權明確性原則。行為時水利法第10條規定：「主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則．．．」同法第78條規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：．．．三、在行水區內擅採砂石．．．」探求水利法對水道管理之目的及上開水利法第78條之規定，足認依同法第10條授權訂立之台灣省河川管理規則第31條第1項第3款並未違反授權明確性原則。原告此部分主張為無理由。
㈢、本件依卷附兩造契約所示，被告係因荖濃溪六龜大橋至舊寮段第二區段砂石採取整體管理改善計畫之實施，與原告訂定委託執行與合作管理計畫，原告因該契約之訂立，取得執行計畫之身份，至於因執行計畫所及之砂石採取，仍須依法向被告申請許可，被告依約並無義務准許原告開採系爭河段之砂石。查經濟部公告之「高屏溪水系旗山溪甲仙大橋至月眉橋段、荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書」，其第八點執行期限定明該計畫執行至民國89年12月31日為止，到期後各區段全面停止採取，由被告所屬第七河川局重新檢討。是以系爭契約業已明定其期限，如無可歸責於當事人之事由，期滿之後，雙方即無繼續履約之義務。原告明知此一事實，仍於89年10月23日與被告訂約，而契約第3
點亦明文：「本契約有效期限自訂約起至89年12月23日止，實際採取時間以核定之開發管理實施計畫為準，若超過委託期限，乙方不得以任何理由要求展延。」原告於締約後於同年12月6日始經由高雄縣砂石商業同業公
會提出開發管理實施計畫，同月18日經水利處通知「經核修正可行」（見本院卷第78、79頁）。被告所屬第七河川局嗣以89年12月26日水利七管字第0895009137號函復該公會略謂：「主旨：經濟部水利處已核准荖濃溪六龜大橋至舊寮段第一、二區段砂石採取管理實施計畫書惟該公告計畫即將於89年底屆期，因此恐無法於期限內完成開採，容俟上級對該聯管計畫有所指示時，再函請依循辦理。」並說明「由於該區段公告聯管計畫即將於89年底屆期，管理實施計畫書核准後，需繼續提出採取申請書至本局審核、現場檢測等再轉呈經濟部水利處核辦，且需完成地方說明會，因此其時程恐無法於期限內完成許可書核發。」有該函附卷（第106頁）可稽，是
該函除已明示原告須向被告第七河川局提出土石採取申請書候審外，並告知後續程序尚有多項，時程恐有不及等情，經核其性質僅係事實之描述，觀念之通知，被告於最後言詞辯論期日，亦當庭陳明該函並無拒絕履行契約之意思，經載明於筆錄。準此，原告如認時程無問題，亦可隨即備齊相關資料申請土石採取許可。原告迄契約期滿仍未提出申請，所稱被告「片面藉故遲延履約」，未能舉證證明，不足採信。至原告主張被告於契約期滿之後，曾與被告協商延展契約期限，惟依兩造契約所示，被告並無此義務，原告亦未能證明兩造有協議之成立，所述即非可採。又被告於94年間另行公開招標發包與第三人開採砂石，係屬被告職權之行使，核與本件原告未能採取砂石無關。綜上，原告主張因可歸責於被告之事由，致給付不能，核非可採。
㈣、原告雖主張曾於88年10月2日自行向被告所屬第七河川
局提出土石採取申請書在案，經查此事實固為被告所不否認，惟因當時高雄縣砂石商業同業公會尚未依聯管計畫第3點第3款規定，整合各區段內業者成立聯管公司送第七河川局核備，經該局以88年10月7日88河七管字第
9149號函請該公會查明，並請其輔導業者儘速提出。嗣該公會於88年11月25日提出聯管公司名冊，所報聯管公司係金山砂石行而非原告，該公會遲至89年9月4日始將該區段之聯管公司改為原告，有各該函文附卷可考。是以原告88年10月2日提出之土石採取申請時，並未具備
該區段合法之聯管公司之資格，所請自非合法，不生申請土石採取之效力。至於原告主張其他聯管公司即山外山發展股份有限公司、石牛企業股份有限公司，亦未於管理實施計畫書核准後申請土石採取許可乙節，惟其他聯管公司所為土石採取行為是否合法，與本件契約不能履行之有無歸責事由存在，並無關係，況上開二公司均曾於高雄縣砂石商業同業公會陳報成立渠等為合法之聯管公司後，提出土石採取許可之申請，有被告所提各該公司申請採取土石公文往返明細表附卷可參，其情況與原告在未經公會陳報其為合法之聯管公司前，不具備合法之身分之情況下，自行提出土石採取許可之申請，尚有不同，不能比附援引，原告此部分主張亦無可取。
六、綜上所述，原告主張因可歸責於被告之事由致原告無法開採砂石，核非可採，其據以請求被告賠償損失115,824,800元
及其法定遲延利息，均無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決之結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11 月　　 15　 日第四庭 審判長 法 官　沈應南
法 官　許武峰
法 官　許金釵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11 月　　 20　 日書記官　許騰云