臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)95年度訴字第00620號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 02 月 06 日
• 法官: 胡國棟、莊金昌、林秋華
• 法定代理人: 甲○○
• 原告: 黃薪屹即巽楢水電工程行
• 被告: 財政部臺灣省中區國稅局法人

臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00620號
原　　　告　黃薪屹即巽楢水電工程行
被　　　告　財政部臺灣省中區國稅局
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年8月
31日台財訴字第09500205670號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告(原營業人名稱為白十字水電行，於民國
(下同)91年7月4日變更名稱)於90年間承包水電工程銷售額
新台幣(下同)1,426,569元，未依規定開立統一發票，且於
申報銷售額與稅額時漏報，案經被告所屬彰化縣分局查獲，經審理結果，核定補徵營業稅額71,328元，並按所漏稅額處以3倍之罰鍰計213,900元(計至百元止)。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀及其於準備程序到場所為之聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：
㈠原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀及其於準備程序到場所為主張之理由：
⒈原告只是從事代工並非如被告認定為承包工程，原告是上幾天工算幾天工資。
⒉系爭福爾摩莎鄉村俱樂部新建工程分作4期，因工程價
額太大無法1次點清，當初由華山營造有限公司（下稱
華山公司）承包工程，叫原告引薦工人作幾天算幾天工錢，被告要原告交代價金，但因華山營造公司沒有給付原告金錢，所以我們才組織自救委員會結算尚有多少錢沒有結清，算出總共有1百多萬元的金額未結，但實際
上原告只有引薦2位工人，這部分有工地主任簽名可以
證明，後來自救委員會決議以全部金額3成來處理，所
以原告發給工人的薪資約30萬元左右。
⒊系爭工程所需材料依約係由華山公司供料，並由原告開立所需材料清單交由華山公司採購供料，除有水電材料供應商建鴻水電材料行於89年11月23日開立統一發票品名「水電材料」予華山公司為憑，並有系爭工程介紹人洪文國及水電材料供應商洪鴻儀可證，原告所言非虛，足證其承作系爭工程係包工不包料，從而在別無證據證明其為包工包料外，應按勞務承攬課徵營業稅。
⒋又查購料憑證、發票乃系爭水電工程出包人華山公司購料時，由出售商行取得，倘該發票憑證並非偽造，自足作為系爭水電工程係由出包人供料施作之證明，尚與該發票所載材料供應商(登記名義人)與實際負責人是否相符無涉，何況有關憑證發票之記載內容有無瑕疵、塗改等，均非原告所能置喙，被告據此為不利原告之認定，難謂無違誤，請如訴之聲明判決。
㈡被告答辯之理由：
1.本稅部分：
⑴按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月
為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票．．．者。」、「包作業：凡承包土木建築工程、水電煤氣裝置工程．．．而以自備之材料或由出包人作價供售材料施工者之營業。包括．．．水電工程業．．．依其工程合約所載每期應收價款時為限。」為行為時營業稅法第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第4款、第5款及營業人開立銷售憑證時限表所明定
。次按「包作業承包工程，其開立統一發票報繳營業稅之時限，營業稅法『營業人開立銷售憑證時限表』有規定，應依工程合約所載每期應收價款時開立。未依上開規定開立統一發票者，應依法處理。」為財政部75年7月26日台
財稅第7555737號函所明釋。
⑵原告90年間承包水電工程銷售額1,426,569元，未依規定
開立統一發票，且於申報當期銷售額、應納或溢付營業稅額時漏報，經被告所屬彰化縣分局查獲，違反前揭營業稅法第32條及第35條規定，有財政部高雄市國稅局函及原告談話紀錄可稽，依同法第43條規定補徵營業稅額71,328元。原告主張承攬華山公司之水電工程，因該公司財務出現問題，同行收到該公司之貨款支票均無法兌現，其所承攬尚未完工驗收之第1期工程，亦因此無法施作及收取該工
程款，經估算全數工程之工程款約1,497,897元（含稅）
，遂組成自救會追究該公司刑事及民事責任，被告以此資料作為逃漏稅捐之依據，顯違反法令規定，又依財政部89年3月17日台財稅第890451116號函釋明白規定開立發票之時點及責任，該工程第1期工程未完工，尚無應收帳款之
產生，該公司開立予同行之貨款支票已無法兌現，自無施作之理由，原投入之工程材料已無法收回，應無漏稅之責云云。申經被告復查決定以，依財政部高雄市國稅局函送華山公司及其下包廠商等30家向臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）提起刑事告訴狀所載，華山公司與休閒家國際開發股份有限公司就十德育樂企業股份有限公司（下稱十德公司）所有新竹縣新埔鎮○○段下枋小段等土地簽訂「福爾摩莎鄉村俱樂部」新建工程契約，華山公司依工程契約之興建項目發包與下包廠商，經日夜趕工施作本案工程全部承攬竣工，承作之工程款85,482,804元，其中原告提出詐欺告訴之工程款為1,497,897元，有新竹地
檢察署刑事告訴狀及九龍溫泉新建工程廠商自救會資料可稽，又依新竹地檢署檢察官不起訴處分書所載前揭鄉村俱樂部經原告等持續施作已興建完成；次查原告參與華山公司及十德公司等相關單位召開「為九龍溫泉興建事宜及樣品屋接待中心事宜討論議案」會議討論本案九龍溫泉興建事宜含材料認定及配水電工程事宜，決議配水工程由原告依規定施作，原告復查主張其投入之工程材料已無法收回，足見原告承包前揭工程應屬包作業，亦為其所不諱，另原告於92年7月17日被告所屬彰化縣分局談話筆錄稱其與
華山公司無訂定承攬契約，僅口頭約定俟第1期工程驗收
完成交款，因工程未完工故無開立發票，只能提供估價單，查前揭新竹地檢署刑事告訴狀所載「福爾摩莎鄉村俱樂部」新建工程經日夜趕工施作全部承攬竣工及該地檢察檢察官不起訴處分書所載前揭鄉村俱樂部經原告等持續施作已興建完成，自應依首揭營業人開立銷售憑證時限表及財政部函釋規定開立統一發票；再查財政部89年3月19日台
財稅第890451116號函係對收款時開立憑證為限之營業人
，如所收受之支票無法兌現之處理釋疑，原告屬包作業已如前述，其主張該函釋明白規定開立發票之時點及責任，容屬誤解；末查原告於93年7月1日提出陳述書補充說明華山公司承包前揭鄉村俱樂部工程之第1期水電工程總價1,497,897元係由該公司自營，並請其引介水電工受僱於該公司，由工地現場負責人直接指揮工作，每日工資為2,300
元，應付工資20萬餘元，其向新竹地檢署提出詐欺告訴之工程款1,497,897元，係以華山公司向業主承包之水電工
程契約作為請求之依據，經被告於94年2月18日以中區國
稅法一字第0940003934號函請原告就系爭水電工程款部分，提示合約書、估價單及施工人員薪資印領清冊等相關資料供核，惟迄未提示，原告主張其所承包工程尚未完工驗收，且向新竹地檢署提出詐欺告訴之工程款1,497,897元
，係以華山公司向業主承包之水電工程契約資料作為請求之依據，尚難採信。按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實，最高行政法院39年判字第2號著有判例，
原告既迄未提示合約書及估價單等相關資料證明華山公司僅積欠其20萬餘元之工資，原查依首揭稅法規定以其承包水電工程款1,497,897元÷（1+5%）核定銷售額1,426,569
元，補徵營業稅額71,328元並無不合，復查後仍予維持。訴願決定亦持與被告機關相同論見，駁回其訴願。
⑶訴訟意旨略謂：原告訴稱華山公司承攬福爾摩莎鄉村俱樂部新建工程，所需材料依約係由華山公司供料，並由原告開立所需材料清單交由華山公司採購供料，除有水電材料供應商建鴻水電材料行於89年11月23日開立統一發票品名「水電材料」予華山公司為憑，並有系爭工程介紹人洪文國及水電材料供應商洪鴻儀可證，足證其承作系爭工程係包工不包料，應按勞務承攬課徵營業稅；又原告訴稱系爭工程水電材料供應商開立之統一發票所載負責人（吳昆成）與實際負責人是否相符，與系爭工程係由華山公司供料無涉，被告據此為不利原告之認定，難謂無違誤云云。
⑷原告復執前詞訴稱，華山公司承攬福爾摩莎鄉村俱樂部新建工程，所需材料依約由其開立所需材料清單交由華山公司採購，有水電材料供應商建鴻水電材料行於89年11月23日開立統一發票品名「水電材料」予華山公司，及該水電材料供應商洪鴻儀出具說明，尚有系爭承攬工程介紹人洪文國之證明書為憑，足證其承作系爭工程係包工不包料。按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實，最高行政法院39年判字第2號著有判例，查依高雄市國稅局函
送華山公司及其下包廠商等30家向新竹地檢署提起刑事告訴狀所載，華山公司與休閒家國際開發股份有限公司就十德公司所有新竹縣新埔鎮○○段下枋小段等土地簽訂福爾摩莎鄉村俱樂部新建工程契約，華山公司依工程契約之興建項目發包與下包廠商，經日夜趕工施作本案工程全部承攬竣工，承作之工程款85,482,804元，其中原告提出確保債權之訴工程款1,497,897元，有新竹地檢署刑事告訴狀
及九龍溫泉新建工程廠商自救會資料可稽，又依新竹地檢署檢察官不起訴處分書所載前揭鄉村俱樂部經原告等持續施作已興建完成，另原告參與華山公司及十德公司等相關單位召開「為九龍溫泉興建事宜及樣品屋接待中心事宜討論議案」會議討論本案九龍溫泉興建事宜含材料認定及配水電工程事宜，決議配水工程由原告依規定施作，原告於復查時亦主張其投入之工程材料已無法收回，足見原告承包前揭工程應屬包作業，亦為其所不諱，依前揭新竹地檢署刑事告訴狀所載「福爾摩莎鄉村俱樂部」新建工程經日夜趕工施作全部承攬竣工及該地檢察檢察官不起訴處分書所載前揭鄉村俱樂部經原告等持續施作已興建完成已如前述，原告自應依首揭營業人開立銷售憑證時限表及財政部函釋規定開立統一發票，次查原告向新竹地檢署提出詐欺告訴，請求之工程款1,497,897元係與華山公司工地主任
黃國城於洽商承攬工程時，就整個承攬施作之報酬預估之金額，應含有工程材料款，又查建鴻水電材料行亦係首揭華山公司及其下包廠商等30家向新竹地檢署提起刑事告訴狀之告訴人之一，提出確保債權之訴工程款1,120,371元
，原告訴稱系爭工程所需材料依約由其開立材料清單交由華山公司向建鴻水電材料行採購(統一發票品名「水電材
料」一式)，其僅是包工不包料，自應提示估價單、施工
人員工作項目、進度及領料等具體資料以實其說，且前後說詞不一，其稱實際已完工之報酬為244,950元，尚難採
信，被告機關依首揭稅法規定以其承包水電工程款1,497,897元，補徵營業稅額71,328元並無不合，原告復執前詞
，且無新事證，所訴核無足採。
2.罰鍰部分：
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業．．．三、
短報或漏報銷售額者。」為營業稅法第51條第3款所明定
。
⑵本件原告於90年間承包水電工程銷售額1,426,569元，未
依規定開立統一發票，且於申報銷售額與稅額時漏報，經被告所屬彰化縣分局核定補徵營業稅額71,328元，並經被告按所漏稅額71,328元處3倍罰鍰213,900元，違章事證明確已如前述，原處罰鍰213,900元並無違誤，復查後乃予
維持。訴願決定亦持與被告機關相同論見，駁回其訴願。⑶訴願意旨略謂：持與補徵營業稅額相同理由。
⑷原告於90年間承包水電工程銷售額1,426,569元，未依規
定開立統一發票，且於申報銷售額與稅額時漏報，違章事證明確已如前述，經被告按所漏稅額處罰鍰213,900元並
無違誤，原告復執前詞，且無新事證，核無足採。
3.基上論結，原處分及所為復查、訴願決定並無違誤，請准
如訴之聲明判決。
理 由
一、本件原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條
所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期
，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票．．．者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業
：．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第4款、第5款及第51條第3款所明定。次按「包作業：凡承包土木建築工程、水電煤氣裝置工程．．．而以自備之材料或由出包人作價供售材料施工者之營業。包括．．．水電工程業．．．依其工程合約所載每期應收價款時為限。」為營業人開立銷售憑證時限表所明定。又「包作業承包工程，其開立統一發票報繳營業稅之時限，營業稅法『營業人開立銷售憑證時限表』有規定，應依工程合約所載每期應收價款時開立。未依上開規定開立統一發票者，應依法處理。」亦經財政部75年7月26日台財稅第7555737號函釋在案。
三、本件原告於90年間承包水電工程銷售額1,426,569元，未依
規定開立統一發票，且於申報銷售額與稅額時漏報，案經被告所屬彰化縣分局查獲，經審理結果，核定補徵營業稅額71,328元，並按所漏稅額處以3倍之罰鍰計213,900元(計至百
元止)。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張華山公司
承攬福爾摩莎鄉村俱樂部新建工程，所需材料依約係由華山公司供料，並由原告開立所需材料清單交由華山公司採購供料，除有水電材料供應商建鴻水電材料行於89年11月23 日
開立統一發票品名「水電材料」予華山公司為憑，並有系爭工程介紹人洪文國及水電材料供應商洪鴻儀可證，足證其承作系爭工程係包工不包料，應按勞務承攬課徵營業稅；又系爭工程水電材料供應商開立之統一發票所載負責人（吳昆成）與實際負責人是否相符，與系爭工程係由華山公司供料無涉，被告據此為不利原告之認定，難謂無違誤云云。
四、經查，原告曾於89年10月26日參加華山公司及十德公司等相關單位召開之「為九龍溫泉興建事宜及樣品屋接待中心事宜討論議案」會議，討論九龍溫泉興建事宜含材料認定及配水電工程事宜，決議配水工程由原告依規定施作，有該會議紀錄附卷可稽（見原處分卷第113至117頁）。原告於復查時亦主張其投入之工程材料已無法收回，亦有復查申請書附卷可憑（見原處分卷第142頁），足見原告承包前揭工程，並非
僅屬勞務承攬，應屬包工包料之包作業。原告雖主張其僅是從事代工之性質，非如被告認定之承包工程，原告是上幾天工算幾天工資云云。然原告若是僅派2位工人在現場工作，
每日工資為2,300元，該工程之工資款僅20餘萬元，惟依九
龍溫泉新建工程廠商自救會名冊，原告所列報之工程款為
1,497,897元（見原處分卷第26頁），並不是20餘萬元之工
資款，而原告於92年7月17日之談話筆錄亦陳稱其計算之工
程款總數為1,497,897元（見原處分卷第57頁），益證原告
所稱其僅有20餘萬元之工資款，顯為不實，而無足採。又原告主張其向新竹地檢署提出詐欺告訴，請求之工程款1,497,897元係與華山公司工地主任黃國城於洽商承攬工程時，就
整個承攬施作之報酬預估之金額，包含工程材料款在內云云。然原告主張其僅是包工不包料，自應提示估價單、施工人員工作項目、進度及領料單等具體資料以實其說，且經被告於94年2月18日以中區國稅法一字第0940003934號函（見原
處分卷第121頁）請原告就系爭水電工程款部分，提示合約
書、估價單及施工人員薪資印領清冊等相關資料供核，惟迄未提示，原告主張其向新竹地檢署提出詐欺告訴之工程款1,497,897元，係以華山公司向業主承包之水電工程契約資料
作為請求之依據，尚難採信。其於行政救濟程序中所提出之建鴻水電材料行統一發票及洪文國與洪鴻儀之證明書，尚難為原告有利之證明，亦無再訊問該證人黃國城、洪文國與洪鴻儀之必要。
五、次查，依高雄市國稅局函送華山公司及其下包廠商等於90年12月25日向新竹地檢署提起之刑事告訴狀所載，華山公司與休閒家國際開發股份有限公司就十德公司所有新竹縣新埔鎮○○段下枋小段等土地簽訂福爾摩莎鄉村俱樂部新建工程契約，華山公司依工程契約之興建項目發包與下包廠商，經日夜趕工施作本案工程全部承攬竣工，承作之工程款合計85,482,804元，其中原告提出告訴詐欺之工程款為1,497,897元
，有該刑事告訴狀及九龍溫泉新建工程廠商自救會名冊各一件附卷可按（見原處分卷第25、26頁及第35至42頁）。上開工程既於原告提出告訴時即已完工，且原告與華山公司並未訂立工程契約，則原告自應於工程完工應收價款時，開立統一發票。
六、綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，本件原告於90年間承包水電工程款1,497,897元（含稅），其銷售額為1,426,569元，未依規定開立統一發票，且於申報銷售額與稅額時漏報，被告據此核定補徵營業稅額71,328元，並按所漏稅額71,328元處以3倍之罰鍰計213,900元（計至百元止），核無違誤，復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷，為無理由，應予駁回。至兩造其餘之主張，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條
第1項後段、第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　2　　月　　6　　 日第二庭審判長法 官　胡　國　棟
法 官　莊　金　昌
法 官　林　秋　華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2　　月　　13　　日
書記官 黃 靜 華