臺中高等行政法院判決

原告

益昌工業工程股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

吳淑媛 會計師

被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年5月24日台財訴字第09600081240號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：緣原告89年11月至90年8月間進貨取具非實際交易對象鑫晶工業有限公司（以下簡稱鑫晶公司）及藍通實業股份有限公司（以下簡稱藍通公司）開立不實之統一發票銷售額合計新台幣（下同）33,654,776元，營業稅額1,682,747元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額1,682,747元，經法務部調查局北部地區機動工作組（以下簡稱調查局北機組）查獲，移由財政部台北市國稅局（以下簡稱台北市國稅局）通報被告所屬竹南稽徵所核定補徵營業稅額1,682,747元，並經被告按所漏稅額1,682,747元處5倍罰鍰8,413,700元（計至百元止）。原告不服，就本稅及罰鍰申請復查未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定將原處分（復查決定）關於罰鍰部分撤銷，由被告另為處分，其餘訴願駁回。原告對補徵營業稅額部分，仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分（復查決定）不利原告部分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之陳述：

㈠原告部分：

⒈按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。‧‧‧進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」為行為時營業稅法第15條第1項及第3項、第19條第1項第1款及第33條第1款規定。次按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」行政法院75年判字第309號著有判例。

⒉原告確實有支付貨款及進項稅額之事實，被告認定原告無向鑫晶公司及藍通公司進貨事實，顯有違誤：

⑴原告確有進貨事實及必要：原告於88年11月間因標得「台電公司通霄發電廠復循環機組氣渦輪機風門及排氣道改善工程」，由於工程使用需要，遂於89年11月起至90年8月止，確實向銷貨營業人鑫晶公司、藍通公司購買不銹鋼板、鐵板、角板、鋼管等材料，原告購買上述材料時，並以訂貨規格、數量、交貨時間、價格條件與該公司傳真確認後，再交貨至原告公司或工地，有原告向鑫晶公司及藍通公司之訂貨單，並取具鑫晶公司及藍通公司之出貨單資料可資證明，原告確實有進貨之事實及必要。原告直接取得鑫晶公司42張發票，合計金額17,918,185元，稅額895,915元，共計18,814,100元，及取得藍通公司25張發票，合計金額15,736,591元，稅額786,832元，共計16,523,423元，並無不合。

⑵原告確實與鑫晶公司及藍通公司有實際交易：原告確實向鑫晶公司及藍通公司購買不銹鋼板、鐵板、角板、鋼管等材料，已如前述。原告於購進貨物交易時，並依法直接取得並保存營業稅法第33條所列應具有載明其名稱、地址、統一編號、營業稅額之統一發票，暨依營業稅法第34條授權訂定之稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項規定：對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票。原告並依營業稅法第14條、第15條規定，直接支付銷貨營業人貨款及進項稅額，即以開立支票、匯款方式直接支付價款，此有匯款回條聯及支票影本，直接逐筆可供查核，以資為證，原告確實有與鑫晶公司及藍通公司實際交易情形。被告未確實查明原告與鑫晶公司及藍通公司實際交易往來情形，反而就該二公司申報的進項憑證係取自通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，而逕行認定該二公司亦屬虛設行號，並武斷判定原告無向鑫晶公司及藍通公司進貨事實，此推論實嫌率斷，且無證據可言，並業已牴觸前揭行政法院75年判字第309號判例所指「倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰」之意旨。

⑶原告已積極查證交易對象之身分：營業稅在稽徵技術上是以一般交易行為作為稅基，自然期待社會上交易頻繁，讓消費者因交易而獲利之同時，稅基亦可不斷擴大，增加政府之稅收。若政府為了營業稅稅源稽徵便利性，要求人民主動積極查證交易對象的真實身分，且期待極高的查證水準，則造成交易上的困難，而使得稅基減少，不利於國家財政收入的取得，此並非有效率的稽徵作業。原告向鑫晶公司與藍通公司進行購買不銹鋼板、鐵板、角板、鋼管等材料之交易時，業有取得該二公司經濟部公司執照及其營業人銷售額與稅額申報書等資料，作為進貨或購買勞務時取得進項憑證之參考，在交易過程中已達到應注意之程度，原告對鑫晶公司及藍通公司實際進貨來源，並無從知悉，並無法律上之規定課予原告應負擔查明之義務。原告支付銷貨營業人貨款及進項稅額，即以開立載明受款人為鑫晶公司或藍通公司之支票、或以銀行匯款方式，作為支付價款之證明，原告業已積極查證交易對象之身分，並有支付實際銷貨營業人貨款及進項稅額事實。原告就取得之進貨發票，依法申報「進項稅額扣抵銷項稅額」事項，並無違章不法。被告認定未依規定取得憑證，以非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額遽以「虛報進項稅額」論處違章，顯有不當。

⑷原告申報實際交易之「進項稅額扣抵銷項稅額」，為合法妥適行為：依營業稅法第15條第1項規定「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」，同條第3項「進項稅額指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額」，因此，就我國營業稅法之設計而言，係由買方將應支付之進項稅額交付賣方，並應由賣方向稅捐稽徵機關申報繳納，因此，就有無「逃漏營業稅」而言，可自兩方面斟酌：買方是否將進項稅額依法交付賣方。原告於交易時直接取具鑫晶公司、藍通公司統一發票後，即以開立支票、匯款等方式直接支付價款及進項稅額與銷貨營業人，此有匯款回條聯及支票影本逐筆可供查核，依前揭條文規定，原告已無虛報進項稅額逃漏營業稅可言，被告武斷認定原告取具非實際交易對象之發票，即為不當。又賣方取得買方交付之進項稅額，是否已依法申報繳納，有否違章逃漏稅捐，亦屬取得進項稅額之賣方逃漏稅捐，與買方無關，此應由稅捐機關查證確實後裁處賣方罰鍰。原告依法已支付鑫晶公司、藍通公司「進項稅額」，即無「虛報進項稅額逃漏營業稅之違章事實」，被告以原告無向鑫晶公司及藍通公司進貨，而補徵稅款，核有違誤。

⑸被告明顯違背司法院大法官會議釋字第309號解釋意旨及財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋規定：按司法院大法官會議釋字第309號解釋略以：「‧‧‧所得稅法第83條之1規定：『稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查時，如發現納稅義務人有重大漏稅嫌疑，得視案情需要，報經財政部核准，就納稅義務人資產淨值、資金流程及不合營業常規之營業資料進行調查。』『稽徵機關就前項資料調查結果，證明納稅義務人有逃漏稅情事時，納稅義務人對有利於己之事實，應負舉證之責。』‧‧‧。」對有重大逃漏稅嫌疑之案件，以法律明定其調查方法，如依調查結果，認為足以證明有逃漏稅情事時，並許納稅義務人提出反證，以維護其權益，與憲法尚無牴觸。」依上開解釋意旨可知，在稅捐行政訴訟舉證責任，稽徵機關已就納稅義務人資產淨值、資金流程及不合營業常規之營業資料進行調查，並就前項資料調查結果，證明納稅義務人有逃漏稅情事，納稅義務人對有利於己之事實，應負舉證之責。次按「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」為財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋在案。被告僅以調查局北機組移送板橋地方法院檢察署偵查之「許應時等涉嫌詐欺及違反稅捐稽徵法」刑事案件移送書等相關資料，而以鑫晶公司與藍通公司之進貨憑證係取自通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，而逕行認定該二公司亦屬虛設行號，並武斷認為原告無向鑫晶公司及藍通公司進貨事實，並未就原告與該二公司實際交易行為中雙方之進、銷貨情形覈實查核，況且原告確有取得實際交易銷貨營業人出具之統一發票憑證，亦有並支付貨款及進項稅額之事實，被告認事用法基礎顯然違背前述財政部函釋。

⑹被告所提之北機組刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單影本等均未由法院有罪之確定判決予以確認，被告自不得以此認定原告違法：依據台北高等行政法院91年訴字3410號判決認「原告經被告移送台灣台北地方法院檢察署偵辦後，該署檢察官以原告之負責人違反商業會計法提起公訴，惟台灣台北地方法院以87年度訴字第302號案受理後，迄未就該案被告予以判決，是本件已難僅憑檢察官起訴書認定總嚴公司係專為買賣發票而虛設之公司。」又台北高等行政法院91年度訴字4755號判決亦認：「至台灣台北地方法院檢察署起訴書僅可供參考，尚不得作為認定亨利泰公司非原告實際交易對象之證據。」故縱有檢察官起訴之起訴書，但無法院確定之有罪判決，難認行為人有違反行政法規之事實，何況尚未至起訴階段僅憑移送階段之刑事案件移送書，自難認定係屬虛設行號。查本件原處分及訴願決定所持原告違反行政法規之事實不外以：「依北機組刑事案件移送書所載許應時君等人利用人頭名義虛設公司行號領取統一發票，隨即將領得之統一發票出售圖利，鑫晶、藍通公司為為許應時虛設行號集團之一，訴願人自無可能向其進貨，‧‧‧，並有北機組刑事案件移送書，專案申請調檔統一發票查核清單影本等資料附卷可稽。」然依據上開台北高等行政法院之見解，即檢察官之起訴書尚不得作為認定行為人違反行政法規之證據，何況尚未至起訴階段僅為移送階段之刑事案件移送書。本件銷貨營業人鑫晶公司與藍通公司尚未移送刑事偵辦，其負責人亦未因違反商業登記法遭檢察官起訴，被告僅提出北機組刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單影本即逕認鑫晶公司與藍通公司為虛設行號，故原告自無可能與其有交易云云。經查，被告未能提出相關證據，亦不進行實際調查，擅自認定原告無與鑫晶公司與藍通公司進行實際交易，實嫌率斷。原處分及訴願決定認定原告行為事實，顯與證據法則有違。

⒊綜上所述，原告確實有支付貨款及進項稅額之事實，原處分以原告無向鑫晶公司及藍通公司進貨事實而認定違章，顯有違誤，訴願決定機關予以維持，顯然違法損害原告權利，請判決如訴之聲明。

㈡被告部分：

⒈按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，‧‧‧五、虛報進項稅額者。」為行為時營業稅法第19條第1項第1款、第33條第1款及第51條第5款所明定。次按「核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則‧‧‧㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件‧‧‧2.有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函所明釋。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」行政法院39年度判字第2號著有判例。

⒉原告89年11月至90年8月間進貨取具非實際交易對象鑫晶公司及藍通公司（稅籍記載均為虛設行號）虛開字軌號碼DM00000000號等67張不實之統一發票銷售額合計33,654,776元，營業稅額1,682,747元，於申報當期銷售額、應納或溢付營業稅額時，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額1,682,747元，經調查局北機組查獲，違反前揭營業稅法規定，有調查局北機組刑事案件移送書及專案申請調檔統一發票查核清單可稽，移由台北市國稅局轉通報被告所屬竹南稽徵所，雖經該所查核認定其有進貨事實，惟因未取具實際交易對象開立之發票且未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，乃依前揭函釋規定補徵營業稅額1,682,747元。原告不服，申請復查，主張前揭期間取具鑫晶公司及藍通公司等開立之統一發票，是否適用營業稅法第51條第5款規定處罰，自應同時具備司法院釋字第337號解釋所稱之「虛報進項稅額」及「逃漏稅款」二要件，另依行政法院83年度判字第2446號判決：營業人取得非實際交易對象開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，開立統一發票者為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵稅款並依加值型及非加值型營業稅法第51條第5款處罰之餘地。又上開營業人作為進項之統一發票，其開立者是否繳納營業稅，為營業人之所謂是否構成逃漏稅款之要件，自應由稽徵機關負舉證之責，且統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐稽徵機關一查即知，殊無命由營業人證明之理，其於取具鑫晶公司、藍通公司統一發票後，即以開立支票或匯款等方式支付價款，此有匯款回條聯及收據逐筆可供查核，至鑫晶公司、藍通公司是否將交付之進項稅額申報繳納應由被告查證云云。申經被告復查決定以，據調查局北機組移送板橋地方法院檢察署偵查之「許應時等涉嫌詐欺及違反稅捐稽徵法」刑事案件移送書所載，鑫晶、藍通等公司為許應時虛設行號集團之一，共同意圖為私人不法之所有，及幫助逃漏稅捐之故意，自89年底起，由許應時利用知情「人頭」申領支票，並利用人頭名義虛設行號領取發票，隨即將領得之發票及支票出售圖利，以不正當方法幫助他人逃漏稅。原告於被告原查時主張係透過第三者晉仲不鏽鋼有限公司介紹向自稱鑫晶、藍通等公司業務員牟有輝進貨鐵材，惟無法提供牟有輝相關名籍資料，又仲介人晉仲不鏽鋼有限公司原負責人何啟仲亦以說明書表示其不詳亦無法提供牟有輝之資料，僅知牟有輝原任職高雄小港長銘實業股份有限公司業務員，惟此業經財政部高雄市國稅局所屬小港稽徵所查復牟有輝並非該公司員工，又原告雖提示匯款回條聯（通知單）、支票及出貨單等資料供核，惟許應時等虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，原告自無向鑫晶、藍通公司進貨，並未能舉證支付進銷項稅額與實際銷貨之營業人之事實。且鑫晶公司所申報主要進項憑證來源分別為台鷹科技有限公司、謹輝通商企業有限公司等12家營業人所開立之發票，藍通公司所申報主要進項憑證來源分別為廣洲電子企業、巡航網路服務有限公司等23家營業人所開立之發票，而該等營業人全經所轄稅捐稽徵機關通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，以虛進虛銷循環開立發票互抵，或以無進虛銷並未申報繳納營業稅或有申報營業稅但滯欠鉅額稅款後擅自歇業他遷不明之方式，大量虛開發票，以遂其逃漏稅捐之違法行為者。故原告自亦無向該虛設行號進貨，違章事證明確，依首揭稅法、函釋及判例意旨應追補稅款，原補徵營業稅額1,682,747元並無不合，復查乃予維持。原告猶表不服，仍執前詞提起訴願外，並主張首揭期間取具鑫晶公司及藍通公司等開立之統一發票，是否適用營業稅法第51條第5款規定處罰，自應同時具備司法院釋字第337號解釋所稱之「虛報進項稅額」及「逃漏稅款」二要件，此與行政法院83年度判字第2446號判決相同。又上開營業人作為進項之統一發票，其開立者是否繳納營業稅，為營業人之所謂是否構成逃漏稅款之要件，統一發票有無申報繳納營業稅，自應由稽徵機關負舉證之責。其於取具鑫晶公司、藍通公司統一發票後，即以開立支票或匯款等方式支付價款，此有匯款回條聯及收據逐筆可供查核，原處分顯然不當，應予撤銷云云。案經財政部訴願決定略以，查原告前揭期間進貨取具非實際交易對象鑫晶公司及藍通公司（稅籍記載均為虛設行號）虛開之不實統一發票銷售額合計33,654,776元，營業稅額1,682,747元，於申報當期銷售額、應納或溢付營業稅額時，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額1,682,747元，經調查局北機組查獲，違反首揭營業稅法規定，有調查局北機組刑事案件移送書及專案申請調檔統一發票查核清單可稽，雖被告所屬竹南稽徵所經查核認定其有進貨事實，惟因未取具實際交易對象開立之發票且未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，乃依首揭函釋規定補徵營業稅額1,682,747元。原告雖主張，其於取具鑫晶公司、藍通公司統一發票後，即以開立支票或匯款等方式支付價款，有匯款回條聯及收據逐筆可供查核，至鑫晶公司、藍通公司是否將交付之進項稅額申報繳納與其無涉云云。經查據調查局北機組移送板橋地方法院檢察署偵查之「許應時等涉嫌詐欺及違反稅捐稽徵法」刑事案件移送書所載，鑫晶、藍通等公司為許應時虛設行號集團之一，共同意圖為私人不法之所有，及幫助逃漏稅捐之故意，自89年底起，由許應時利用知情「人頭」申領支票，並利用人頭名義虛設行號領取發票，隨即將領得之發票及支票出售圖利，以不正當方法幫助他人逃漏稅。原告於原查時主張係透過第三者晉仲不鏽鋼有限公司介紹向自稱鑫晶、藍通等公司業務員牟有輝進貨鐵材，惟無法提供牟有輝相關名籍資料，又仲介人晉仲不鏽鋼有限公司原負責人何啟仲亦說明表示其不詳亦無法提供牟有輝之資料，僅知牟有輝原任職高雄小港長銘實業股份有限公司業務員，惟此業經財政部高雄市國稅局所屬小港稽徵所查復牟有輝並非長銘實業股份有限公司員工，又原告雖提示匯款回條聯（通知單）、支票及出貨單等資料供核，惟許應時等虛設行號集團係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，原告自無向鑫晶、藍通公司進貨，亦未能舉證支付進銷項稅額與實際銷貨之營業人之事實。且鑫晶公司所申報主要進項憑證來源分別為台鷹科技有限公司、謹輝通商企業有限公司等12家營業人所開立之發票，藍通公司所申報主要進項憑證來源分別為廣洲電子企業、巡航網路服務有限公司等23家營業人所開立之發票，而該等營業人全經所轄稅捐稽徵機關通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，以虛進虛銷循環開立發票互抵，或以無進虛銷並未申報繳納營業稅或有申報營業稅但滯欠鉅額稅款後擅自歇業他遷不明之方式，大量虛開發票，以遂其逃漏稅捐之違法行為者。故原告自無向該虛設行號進貨，違章事證明確，依首揭規定應追補稅款，原補徵營業稅額1,682,747元核無不合，是其主張核不足採，乃駁回其訴願。

⒊行政訴訟意旨略謂：原告於88年11月間因標得「台電公司通霄發電廠複循環機組器渦輪機風門及排氣道改善工程」，由於工程使用需要，遂於89年11月起至90年8月止，確實向營業人鑫晶、藍通公司購買不銹鋼板、鐵板、角板、鋼管等材料，並以訂貨規格、數量、交貨時間、價格條件與該公司傳真確認後，再交貨至原告公司或工地，故原告確實有進貨之事實及必要。又原告購進貨物時，已依法取得進貨發票，並以開立支票及匯款方式直接支付貨款及進項稅額，原告確實有與鑫晶、藍通公司實際交易情形，亦無逃漏營業稅，且已達到應注意之程度，原告對鑫晶、藍通公司實際進貨來源，無從知悉，亦無法律規定課予原告應負擔查明之義務，被告未確實查明原告與鑫晶、藍通公司實際交易往來情形，反而就該2公司為調查局北機組移送台灣板橋地方法院檢察署偵查之「許應時等涉嫌詐欺及違反稅捐稽徵法」刑事案件移送書所載之涉案營業人之一及其申報進項憑證係取自通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，而逕行認定該2公司屬虛設行號，並武斷判定原告無向鑫晶、藍通公司進貨事實，此推論實嫌率斷，且無證據可言，已牴觸行政法院75年判字第309號判例所指「倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰」之意旨，被告以虛報進項稅額論處，顯有不當，亦明顯違背司法院大

財稅字第09504535500號函之規定。又本件銷貨營業人鑫晶及藍通公司尚未移送刑事偵辦，其負責人亦未因違反商業登記法遭檢察官起訴，依台北高等行政法院91年度訴字第3410號及4755號判決，其檢察官之起訴書尚不得作為認定行為人違反行政法規之證據，故被告認定原告行為事實，顯與證據法則有違。

⒋查鑫晶及藍通公司為許應時虛設行號集團之一，共同意圖為私人不法之所有，及幫助逃漏稅捐之故意，自89年底起，由許應時利用知情「人頭」申領支票，並利用人頭名義虛設行號領取發票，隨即將領得之發票及支票出售圖利，以不正當方法幫助他人逃漏稅，有調查局北機組92年2月25日刑事案件移送書可稽；次依營業稅申報書，查鑫晶公司與藍通公司分別自87年起至88年止及自88年5月起至89年4月止銷售額合計6,261,290元及75,330,415元，卻分別自89年1月起至90年1月止及自89年5月起至90年10月止暴增開立統一發票銷售額合計371,056,798元及1,048,731,883元，顯屬異常；又查鑫晶公司所申報主要進項憑證來源分別為台鷹科技有限公司、謹輝通商企業有限公司等12家營業人所開立之發票，藍通公司所申報主要進項憑證來源分別為廣洲電子企業、巡航網路服務有限公司等23家營業人所開立之發票，而該等營業人均經所轄稅捐稽徵機關通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，以虛進虛銷循環開立發票互抵，或以無進虛銷並未申報繳納營業稅或有申報營業稅但滯欠鉅額稅款後擅自歇業他遷不明之方式，大量虛開發票，以遂其逃漏稅捐之違法行為者，故鑫晶公司與藍通公司為許應時等虛設行號集團之一，該集團係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故原告主張其確實向該2家司進貨顯無足採。至於鑫晶公司與藍通公司涉嫌虛設行號違反稅捐稽徵法之刑事案件，目前雖尚於板橋地方法院檢察署偵查中，惟查原告取具鑫晶及藍通公司開立發票金額高達35,337,523元（含稅），依原告負責人甲○○93年6月25日及同年7月2日談話筆錄所載，系爭交易係透過材料廠商晉仲不鏽鋼有限公司介紹向自稱該公司業務員牟有輝接洽購買鐵材，而無法說明與該業務員之名籍資料與聯絡方式及相關交易條件約定等事宜，且對於如此龐大之系爭交易金額卻無訂立買賣合約書，顯與一般交易常情未合，又原告主張購買系爭材料之交易皆以傳真確認，查其提示之訂購單並無傳真確認等資料，再依其提示之出貨單，查其送貨地點皆為原告公司地址，非原告承攬「台電公司通霄發電廠複循環機組器渦輪機風門及排氣道改善工程」之工地，與前開談話筆錄所載交貨至工地未合，亦無相關收貨人之簽章及其驗收等資料，故本件原告未提示相關資料以實其說，反而訴稱被告認定原告行為事實，違反行政法院75年判字第309號判例及司法院大法官會議釋字第309號解釋意旨之證據法則，顯屬推卸之詞，是其所訴無足可採。

⒌原告訴稱其與鑫晶公司及藍通公司交易，係以支票及匯款方式支付貨款，並提示匯款回條及支票影本證明確實有向鑫晶公司及藍通公司進貨云云。經被告依原告提示之匯款回條及支票影本等資料向第一商業銀行函查，該銀行函復，原告90年7月31日支出金額683,655元及90年8月3日支出金額728,921元等2筆係現金支出交易非匯款交易，此部分與原告主張以匯款方式付款未合；另支票交易部分，其兌領人為鑫晶公司，帳號為彰化銀行福和分行00000000000000帳號；再經被告向彰化銀行福和分行函查上開帳號開戶資料及其明細，查該帳號於89年12月12日開戶，至90年4月30日止合計轉存金額18,814,100元皆為原告所存入，且受款後隨即以現金提領，又依提款序號（5727、5741）與彰化銀行分行代號勾稽核對，查其現金提款地分別為新竹市（新竹分行）及苗栗縣（苗栗分行），與鑫晶公司營業地址為台北縣未合，綜上，鑫晶公司與原告貨款交易有違一般交易常情。

⒍又依營業稅籍資料，查鑫晶公司於87年5月12日設立，89年6月1日擅自歇業他遷不明，於89年7月18日申請復業後即於89年11月24日變更負責人，再於90年3月19日擅自歇業他遷不明，至藍通公司於87年1月1日設立後，自89年3月20日至90年3月9日止，不到1年時間變更營業地址計3次後，於91年5月1日擅自歇業他遷不明；再依營業稅申報書，鑫晶公司與藍通公司分別自87年起至88年止及自88年5月起至89年4月止銷售額合計6,261,290元及75,330,415元，卻分別自89年1月起至90年1月止及自89年5月起至90年10月止（涉嫌虛設行號涉案期間）暴增開立統一發票銷售額合計371,056,798元及1,048,731，883元。綜上足證鑫晶公司及藍通公司非屬正常經營之公司。

理由

一、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法第19條第1項第1款及第33條第1款所明定。又「核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則‧‧‧㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件‧‧‧2‧有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」、「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」亦經財政部83年7月9日台財稅第831601371號函、95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋有案。

二、本件原告89年11月至90年8月間進貨取得非實際交易對象鑫晶公司及藍通公司（稅籍記載均為虛設行號）虛開字軌號碼DM00000000號等67張不實之統一發票銷售額合計33,654,776元，營業稅額1,682,747元，於申報當期銷售額、應納或溢付營業稅額時，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額1,682,747元，經調查局北機組查獲，違反前揭營業稅法規定，移由台北市國稅局轉通報原處分機關所屬竹南稽徵所，有調查局北機組刑事案件移送書及專案申請調檔統一發票查核清單附原處分卷可稽，經該所查核認定原告有進貨事實，惟因未取具實際交易對象開立之發票且未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，乃依前揭規定及函釋意旨，補徵營業稅額1,682,747元。原告不服申請復查，主張前揭期間取具鑫晶公司及藍通公司等開立之統一發票，是否適用營業稅法第51條第5款規定處罰，應同時具備司法院釋字第337號解釋所稱之「虛報進項稅額」及「逃漏稅款」二要件，另依最高行政法院83年度判字第2446號判決：營業人取得非實際交易對象開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，開立統一發票者為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵稅款並依加值型及非加值型營業稅法第51條第5款處罰之餘地。又上開營業人作為進項之統一發票，其開立者是否繳納營業稅，為營業人之所謂是否構成逃漏稅款之要件，應由稽徵機關負舉證之責，且統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐稽徵機關一查即知，殊無命由營業人證明之理，其於取具鑫晶公司、藍通公司統一發票後，即以開立支票或匯款等方式支付價款，此有匯款回條聯及收據逐筆可供查核，至鑫晶公司、藍通公司是否將交付之進項稅額申報繳納應由原查查證。經被告復查決定以，依據調查局北機組移送板橋地方法院檢察署偵查之「許應時等涉嫌詐欺及違反稅捐稽徵法」刑事案件移送書所載，鑫晶、藍通等公司為許應時虛設行號集團之一，共同意圖為私人不法之所有，及幫助逃漏稅捐之故意，自89年底起，由許應時利用知情「人頭」申領支票，並利用人頭名義虛設行號領取發票，隨即將領得之發票及支票出售圖利，以不正當方法幫助他人逃漏稅。原告於原查時主張係透過第三者晉仲不鏽鋼有限公司介紹向自稱鑫晶、藍通等公司業務員牟有輝進貨鐵材，惟無法提供牟君相關名籍資料，又仲介人晉仲不鏽鋼有限公司原負責人何啟仲亦以說明書表示其不詳亦無法提供牟有輝之資料，僅知牟有輝原任職高雄小港長銘實業股份有限公司業務員，惟此業經財政部高雄市國稅局所屬小港稽徵所查復牟有輝並非該公司員工，又原告雖提示匯款回條聯（通知單）、支票及出貨單等資料供核，惟許應時等虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，原告自無向鑫晶、藍通公司進貨，並未能舉證支付進銷項稅額與實際銷貨之營業人之事實。且鑫晶公司所申報主要進項憑證來源分別為台鷹科技有限公司、謹輝通商企業有限公司等12家營業人所開立之發票，藍通公司所申報主要進項憑證來源分別為廣洲電子企業、巡航網路服務有限公司等23家營業人所開立之發票，而該等營業人全經所轄稅捐稽徵機關通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，以虛進虛銷循環開立發票互抵，或以無進虛銷並未申報繳納營業稅或有申報營業稅但滯欠鉅額稅款後擅自歇業他遷不明之方式，大量虛開發票，以遂其逃漏稅捐之違法行為。原告自亦無向該虛設行號進貨，違章事證明確，依首揭稅法、函釋及判例意旨應追補稅款，補徵原告之營業稅額1,682,747元並無不合，而駁回原告復查之申請，揆諸前揭規定及函釋意旨，原處分及復查決定，並無違誤。

三、原告起訴主張：原告於88年11月間因標得「台電公司通霄發電廠複循環機組器渦輪機風門及排氣道改善工程」，由於工程使用需要，於89年11月起至90年8月止，確實向營業人鑫晶公司、藍通公司購買不銹鋼板、鐵板、角板、鋼管等材料，並以訂貨規格、數量、交貨時間、價格條件與該公司傳真確認後，再交貨至原告公司或工地，原告確實有進貨之事實及必要。又原告購進貨物時，已依法取得進貨發票，並以開立支票及匯款方式直接支付貨款及進項稅額，原告確實有與鑫晶公司、藍通公司實際交易，並無逃漏營業稅，原告向鑫晶公司與藍通公司進行購買不銹鋼板、鐵板、角板、鋼管等材料之交易時，業有取得該二公司經濟部公司執照及其營業人銷售額與稅額申報書等資料，作為進貨或購買勞務時取得進項憑證之參考，在交易過程中已達到應注意之程度，至原告對鑫晶公司、藍通公司實際進貨來源，無從知悉，亦無法律規定課予原告應負擔查明之義務，被告未確實查明原告與鑫晶、藍通公司實際交易往來情形，反而就該2公司為調查局北機組移送台灣板橋地方法院檢察署偵查之「許應時等涉嫌詐欺及違反稅捐稽徵法」刑事案件移送書所載之涉案營業人之一及其申報進項憑證係取自通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，而逕行認定該2公司屬虛設行號，並武斷判定原告無向鑫晶公、藍通公司進貨事實，此推論實嫌率斷，且無證據可言，已牴觸行政法院75年判字第309號判例所指「倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰」之意旨，被告以虛報進項稅額論處，顯有不當，亦明顯違背司法院大法官會議釋字第309號解釋意旨及財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函之規定。又本件銷貨營業人鑫晶公司及藍通公司尚未移送刑事偵辦，其負責人亦未因違反商業登記法遭檢察官起訴，依台北高等行政法院91年度訴字第3410號及4755號判決，其檢察官之起訴書尚不得作為認定行為人違反行政法規之證據，故被告認定原告行為事實，顯與證據法則有違云云，然查：

㈠鑫晶公司及藍通公司為許應時虛設行號集團之一，共同意圖為私人不法之所有，及幫助逃漏稅捐之故意，自89年底起，由許應時利用知情「人頭」申領支票，並利用人頭名義虛設行號領取發票，隨即將領得之發票及支票出售圖利，以不正當方法幫助他人逃漏稅，此有調查局北機組92年2月25日刑事案件移送書附原處分卷可稽（見原處分卷第44頁至第75頁）。

㈡而依鑫晶公司與藍通公司之營業申報書（見原處分卷第78頁至第86頁），分別自87年起至88年止及自88年5月起至89年4月止銷售額合計為6,261,290元及75,330,415元，然其等自89年1月起至90年1月止及自89年5月起至90年10月止卻分別暴增開立統一發票銷售額合計371,056,798元及1,048,731,883元，顯屬異常；又鑫晶公司所申報主要進項憑證來源分別為台鷹科技有限公司、謹輝通商企業有限公司等12家營業人所開立之發票，藍通公司所申報主要進項憑證來源分別為廣洲電子企業、巡航網路服務有限公司等23家營業人所開立之發票（見原處分卷第240頁至第245頁），而該等營業人均經所轄稅捐稽徵機關通報為虛設行號或擅自歇業他遷不明營運異常之公司，以虛進虛銷循環開立發票互抵，或以無進虛銷並未申報繳納營業稅或有申報營業稅但滯欠鉅額稅款後擅自歇業他遷不明之方式，大量虛開發票，以逃漏稅捐，鑫晶公司與藍通公司為許應時等虛設行號集團之一，該集團係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，原告主張其確實向該2家司進貨自無可採。

㈢至於鑫晶公司與藍通公司涉嫌虛設行號違反稅捐稽徵法之刑事案件，目前雖尚於板橋地方法院檢察署偵查中，惟原告取得鑫晶及藍通公司開立發票金額高達35,337,523元（含稅），依原告代表人甲○○93年6月25日及同年7月2日談話記錄（見原處分卷第144頁及第145頁、第205頁及第206頁）所載，系爭交易係透過材料廠商晉仲不鏽鋼有限公司介紹向自稱該公司業務員牟有輝接洽購買鐵材，然無法說明與該業務員之名籍資料與聯絡方式及相關交易條件約定等事宜，且對於如此龐大之系爭交易金額卻無訂立買賣合約書，顯與一般交易常情未合，又原告主張購買系爭材料之交易皆以傳真確認，然查其提示之訂購單並無傳真確認等資料（見本院卷第43頁至第57頁原告所提之訂購單），再依原告所提示之出貨單（見本院卷第58頁至第91頁），其送貨地點均為原告公司地址：苗栗縣竹南鎮龍鳳里山寮78號，非原告承攬「台電公司通霄發電廠複循環機組器渦輪機風門及排氣道改善工程」之工地，與前開談話記錄所載交貨至工地未合，亦無相關收貨人之簽章及其驗收等資料，核與簽收貨物交付貨款之常情不合，原告未提示相關資料以實其說，被告據以認定原告非向鑫晶公司及藍通公司購貨，並無不合。被告既已查明原告無向該虛設行號進貨，違章事證明確，依首揭規定應追補稅款，原補徵營業稅額1,682,747元核無不合，並無違反財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋之情事。

㈣又原告主張其與鑫晶公司及藍通公司交易，係以支票及匯款方式支付貨款，並提示匯款回條及支票影本證明，其確實有向鑫晶公司及藍通公司進貨云云。然經被告依原告提示之匯款回條及支票影本等資料向第一商業銀行函查，該銀行函復，原告90年7月31日支出金額683,655元及90年8月3日支出金額728,921元等2筆係現金支出交易，並非匯款交易（見本院卷所附第一商業銀行96年9月27日（96）一竹南字第187號函），並以簽收單為之，其上未有收款人之簽名，亦以蓋章為之（見原處分卷第124頁），此部分與原告主張以匯款方式付款未合；另支票交易部分，其兌領人為鑫晶公司，帳號為彰化銀行福和分行00000000000000帳號；再經被告向彰化銀行福和分行函查上開帳號開戶資料及其明細（見本院卷內所附彰化銀行福和分行96年9月19日彰福和字第0961967號函所附資料及存款往來明細），查該帳號於89年12月12日開戶，至90年4月30日止合計轉存金額18,814,100元皆為原告所存入，且受款後隨即以現金提領，又依提款序號（5727、5741）與彰化銀行分行代號勾稽核對，查其現金提款地分別為新竹市（新竹分行）及苗栗縣（苗栗分行），與鑫晶公司營業地址為台北縣未合，鑫晶公司與原告貨款交付情形，亦有違一般交易常情。至於原告所引台北高等行政法院91年訴字3410號及91年度訴字4755號判決，既非判例，且案情各異，尚難比附援引，執為本件免補徵之依據，從而原告所述各節，均無足取。

四、綜上所述，原告所訴，均非可採，本件原處分及復查決定並無違誤，訴願決定亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　王　茂　修