臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)98年度訴字第430號
關鍵資訊
- 裁判案由政府採購法
- 案件類型行政
- 審判法院臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
- 裁判日期99 年 05 月 04 日
臺中高等行政法院判決 98年度訴字第430號99年4月27日辯論終結原 告 泰力得營造有限公司 代 表 人 甲○○ 被 告 內政部警政署保安第四總隊 代 表 人 乙○○ 訴訟代理人 陳世煌 律師 黃俊昇 律師 上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年9月18日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告於民國（下同）96年8月10日得標承攬被告所辦理之「 內政部警政署保安警察第四總隊籃球場整修工程」（下稱系爭工程）採購案。其間因驗收發生爭議，雙方曾於行政院公共工程委員會以97年調0000000號成立調解，並同意原告於 接獲被告通知起30日曆天重新刨除施作完成，若未依約改善，被告始得終止或解除契約。嗣被告以97年5月12日保四後 字第0970004888號函通知原告進場刨除重作，並應先將彈性耐磨地坪材料全部備料進場後會同被告及建築師先行取樣，送往檢驗單位檢驗合格後始得進場施作，原告於接獲通知後一方面準備進場，一方面則向岦泰公司購得欲使用於系爭工程之材料，並依雙方合約約定送請國立中興大學土木工程學系進行檢驗，詎97年6月30日檢驗結果（試驗報告編號為E97-050）竟發現材料供應商岦泰公司提供之進場材料之耐酸性及硬度等未達契約規範數值不合格情形存在，被告乃要求原告自97年7月4日起停工撤場。惟岦泰公司認國立中興大學土木工程學系之耐酸性及硬度檢驗標準過嚴，乃要求變更原試驗條件，經該學系於97年8月27日作成E97-050-2檢驗報告，就原耐酸性及硬度原不合格部分均更改為合格。原告在獲知上開檢驗結果後，質疑有綁標情事，並擔心貿然施作恐無法通過驗收，乃又要求中興大學回復原試驗條件並重新檢驗，經國立中興大學土木工程學系再於97年9月8日依原試驗條件檢驗，其結果發現耐酸性仍有褪色、膨脹、表面粗糙及硬度（HA40.0）未達契約規範數值（HA55以上）之不合格情事，復出具E97-050-1試驗不合格報告書。茲因有上開不同之試 驗結果，被告乃針對此疑義函詢監造單位丁○○建築師，丁○○建築師事務所則以97年10月16日宏（保）字第971016號函覆稱：依市場產品條件、設計原意及參酌契約規範，國立中興大學土木工程學系之工材字第E97-050-2複測試驗結果 較符合市場產品條件、設計原意及契約規範等語，被告遂於97年10月22日及97年11月21日兩次通知原告進場改正，惟原告均未依約施作，被告即以97年12月2日保四後字第0970011235號函通知原告終止契約，並以98年1月20日保四後字第0980000875號函通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，於法定期間內向被告提出異議，經被告以98年2月17日保四後字第0980001673號函覆異議處理結果，認被告98年1月20日函通知原告承包被告「籃球場整修工程」未於期限內進場改正，自97年12月1日起契約終止，依政府採購法第101條第1項第12款刊 登政府採購公報並無不合。原告仍不服，向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，經審議判斷「申訴駁回」，遂提起行政訴訟。 二、本件原告主張： （一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二：因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。可知被告機關欲以上開規定將廠商刊登政府採購公報，自需以契約之解除或終止，廠商具有可歸責之事由為前提。經查，原告在與被告簽訂系爭工程契約後，即依約施作，惟於施作完成進行驗收時，雙方發生爭議，嗣於行政院公共工程委員會雙方成立調解，約定原告在接獲被告通知後需在30日內進場重新刨除重作，原告在調解成立後為免日後再次衍生材料驗收之爭議，期使系爭工程完成後得順利通過驗收，乃事先洽詢系爭工程之設計監造單位（即丁○○建築師事務所）究竟應向何家供應商訂購材料，經該單位告知後，原告即向岦泰公司訂購材料，並將岦泰公司供應之材料送請國立中興大學土木工程學系進行第一次試驗，試驗結果竟出現不合格之情形（97年6月30日E97-050試驗報告），原告將此種情形告知丁○○建築師事務所及岦泰公司，岦泰公司竟私下指示國立中興大學土木工程學系變更試驗條件，致獲得合格結果（97年8月27日E97-050-2試驗報告），此可從E97-050-2試驗報告說明B註明「材料供應商特別規定試驗條件如下：……」等語可證，原告在獲知上開情形後，除一方面要求中興大學回復原試驗條件外，另方面亦要求被告及監造單位提出說明，惟監造單位卻昧於事實，回覆兩造：國立中興大學土木工程學系E 97-050-2試驗報告符合市場產品條件、設計原意及契約規範，該回函並經被告贊同，導致被告依據該函通知原告進場施作並進而在原告未依限進場時終止合約，系爭工程確有綁標之情事，且市場上確無符合契約規範之材料，原告未依照被告所定期限進場施作實具有正當理由，是被告以系爭契約之終止，原告具有可歸責之事由，將其刊登政府採購公報，並無理由。 （二）再者，被告向原告終止雙方合約後，雖將系爭工程重新發包與第三人正軒營造股份有限公司，該工程現已施作完成並經檢驗合格在案，然依上述說明可知，原告將材料送請國立中興大學土木工程學系檢驗之過程，被告承辦人員均曾會同辦理，足見兩造在履約過程中合意約定之檢驗機構確為國立中興大學土木工程學系，是原告主張若依國立中興大學土木工程學系之檢驗標準、流程，在不變更試驗條件下，市場確無符合契約規範材料存在，並依此請求函詢國立中興大學依當時市場是否確無符合契約規範之材料存在，即有必要，然審議判斷機關卻認無調查之必要，進而作成申訴駁回之審議判斷，於法即屬有違。 （三）綜上所述，系爭工程契約之終止，係不可歸責於原告之事由，並不符合政府採購法第101條第1項第12款之情形。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決： ⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 三、被告則以： （一）按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」次按政府採購法第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」故本件之爭點應在於被告機關發函通知原告欲將原告刊登政府採購公報及駁回廠商之異議是否符合前揭規定，亦即本件契約之終止原告是否具有可歸責之事由。 （二）經查，本件就原告承攬之系爭工程，原告於得標後第一次施作完成後即因驗收不合格，而經被告要求刨除改善。原告不服曾向行政院公共工程委員會申請調解。嗣該案雙方成立調解，該調解成立之條件為：1.於他造當事人通知申請人（泰力得營造有限公司）起30日曆天內重新施作完成，依約改善，俟驗收完成後，由他造當事人依約給付工程款予申請人，並返還履約保證金。2.若申請人逾越前開30日期限未改善完成者，雙方權利義務悉依契約約定辦理。（三）然被告機關前以97年10月22日保四後字第0970009958號函及97年11月21日保四後字第0970010925號函二次通知原告入場施作，原告於通知後未依調解條件於30日日曆天內重新施作完成，原告未經雙方協商同意，即拒不履行契約，僅片面聲稱：系爭工程有綁標情事及市場上確無符合契約規範之材料為由不予進場施作。被告基於公共利益及工程效率考量，致不得已依法終止契約，另案重新辦理招標，並已施作驗收完成。故原告顯有違反「政府採購法」第101條第1項第12款規定行為。被告並於97年12月2日主張原 告違約，而表示終止契約。是本件工程採購契約業已終止，而此終止契約自係可歸責於原告之事由所致。從而被告認定原告異議無理由，並表示依政府採購法第101條第1項第12款規定，將刊登政府採購公報，揆諸首揭規定，被告所為於法並無違誤，故原處分及申訴審議判斷並無違誤，原告之訴並無理由。 （四）原告起訴狀稱：原告在調解成立後為免日後再次衍生材料驗收之爭議，期使系爭工程順利完成後得順利通過驗收，乃事先洽詢系爭工程之監造單位（即丁○○建築師事務所）究竟應向何家供應商訂購材料，經單位告知後，原告即向岦泰企業有限公司訂購材料云云。然此部分原告所稱並非實在，且退步言，縱原告所稱屬實，依原告所述之內容亦與被告機關無關，原告所述其係私下洽詢監造單位後自行向岦泰公司購買材料，而被告所要求者僅為依契約規範要件履行，故原告究向何人、何公司購買均與被告無關，且更非被告之指示向特定人購買。 （五）國立中興大學土木工程學系之工材字第E97-050-2複測試 驗結果並無如原告所指不合於契約規範之情形： ⒈97年6月9日會同採樣送檢之材料報告經中興大學土木工程學系材料試驗室之工材字第E97-050號試驗報告：⑴耐酸 性10%HCL褪色、膨脹、變形、表面黏性契約規定無異狀參考JISK5600規範測定；⑵硬度41.0參考CNS3555規範測定 ，關於耐酸性及硬度未達契約規範之標準，經原告泰力得營造工程有限公司要求以原樣就異議項目進行複測。嗣97年8月27日工材字第E97-050-2號試驗報告：⑴耐酸性10% HCL：無異狀參考JISK5600規範測定；中興實驗室無JISK 5600規範以等同之CNS10757進行；⑵硬度：60.3；97年9 月8日工材字第E97-050-1試驗報告：⑴耐酸性10%HCL：褪色、膨脹、表面粗糙參考JISK5600規範測定；中興實驗室無JISK5600規範以等同之CNS10757&CNS4447進行；⑵硬度：40。 ⒉經查，因中興大學試驗室無JISK5600規範，故另以同等級之本國國家規範CNS10757&CNS4447之測驗方式鑑測。按臺灣區塗料工業同業公會97區塗總字第096號函：耐酸性應 可參酌CNS10757，是關於測驗項目無JISK5600檢驗自可改以CNS10757方式檢驗。 ⒊何以國立中興大學土木工程學系就同一採樣材料，試驗卻有不同之試驗結果？依據試驗報告說明欄C顯示，係因無 系爭檢驗標準，故比照CNS10757作為檢測標準，依97年8 月27日（工材字第E97-050-2號試驗報告）係以CNS10757 測試規範為標準；97年9月8日（工材字第E97-050-1號試 驗報告）係以CNS10757&CNS4447測試規範為標準。而CNS 4447規範係針對塑膠耐化學藥品性檢驗法，惟本案所送驗之材料為塗料，故國立中興大學土木工程學系以CNS4447 規範調配出10%HCL檢測送驗塗料即有未洽，當然產生不合格之結果；97年8月27日（工材字第E97-050-2號試驗報告）則係以CNS10757測試規範為標準，CNS10757係針對塗料一般檢驗法之規範標準。基此，依此標準所為之測試當較符合受測材料之特性及標準。而CNS10757就酸溶液之調配並無相關配製方式，只要能計算出其配製濃度為所指定之濃度，均可依送驗申請單位所指定配製，並不會因此違反國內CNS之規定。就該報告說明B、2.所載「10%HCL酸液改用質量百分率調配，即10%HCL＝比重1.19濃HCL100g＋H2O900g」調配出之方式，該調配方式所得酸溶液之重量百分比濃度為11.6%〔（100*1.19）/（119+900）*100%＝11. 67%〕，仍高於契約所訂之10%HCL，故該酸溶液測試所得 之結果並無違背契約規範之情形。 ⒋另就二報告耐酸性不同，係因濃度配方不同所致。E97-050-1酸性較強、E97-050-2酸性較弱，與試驗方式採用CNS 10757或CNS4447無關，此有中興大學97年10月3日97興木 字第20號函可證，蓋該函說明：六、兩個試驗報告結果不同，主要係因為酸性強弱程度不同所造成，並非試驗方法不同所造成，若使用較弱之酸，依照CNS4447或CNS10757 試驗方法都會合格；若使用較強之酸，依照CNS4447或CNS10757試驗方法都不會合格。是由上述資料可知耐酸性可 參酌CNS10757規範為測試基準，而送檢之彈性耐磨地坪材料因濃度配方不同而有酸性強弱之分，惟本質上濃度應為相同，是依CNS10757檢驗方試該材料應屬合格。 ⒌又依丁○○建築師事務所97年10月16日宏保字第971016號函說明三、另依市場產品條件、設計原意及參酌契約規範，國立中興大學土木工程學系之工材字第E97-050-2複測 試驗結果較符合市場產品條件、設計原意及契約規範。97年10月31日宏保字第971031號說明三並無違反契約規範或降低判定標準，是中興大學工材字第E97-050-2之試驗結 果應屬可採。 ⒍綜上，依據臺灣區塗料工業同業公會之函示暨丁○○建築師事務所之函文及中興大學工材字第E97-050-2檢驗報告 所示，原告所送檢驗材料應合於設計原意與契約規範，並無設計錯誤無合於規範之材料可用之情，原告主張自無理由。 （六）原告又主張本案因設計不當導致無符合圖說規範之材料可施作與事實不符： ⒈依國立中興大學土木工程學系材料試驗室出具之工材字第E97-050-1材料複驗報告並無稱系爭工程無法進行乃設計 錯誤所導致。 ⒉關於原告主張之因設計不當導致無符合圖說規範之材料可施作乙節，據現有之資料慶泰樹脂化學股份有限公司96年10月30日提送之SGS書面報告TV-00-00000XA-1及岦泰企業有限公司97年5月28日提送之SGS書面報告HV-00-00000X、經濟部標準檢驗局試驗紀錄表0000000000書面試驗報告均合於合約規定，且如前所述中興大學土木工程學系工材字第E97-050-2複試結果合於契約約定，丁○○建築師事務 所亦認為其設計原意及契約規範，以上資料均顯示並無原告所稱因設計不當導致無符合圖說規範之材料可施作情況存在。 ⒊再者，原告以低於底價百分之八十投標，經原告提出說明內容略以本公司承作本工程包商利潤、管理費營利取得較低，且原物料因獲協力廠商之協助故取得成本相對較低，對於貴總隊工程絕對有能力承作及誠信履約並保證無降低品質之虞，是原告已於得標後先稱已獲原物料廠商之協力，又何以事後反稱市場無材料可用，原告前後說詞顯然矛盾，並不可信。 ⒋況被告對原告終止契約後，復於98年3月20日以相同材料 規格重新發包，共有十一家廠商參與投標，由正軒營造股份有限公司得標，98年7月2日經被告機關以相同之驗收方式驗收合格，足見市面上非如原告所言：均無符合規範之材料可供施作。 （七）兩造於施作期間就檢驗事項固均送至國立中興大學土木學系檢驗，惟於兩造之契約規範並未指定需送至前揭機構檢驗或特定之機構檢驗。故只要送至符合標準之檢驗單位進行檢驗即可，況兩造從未合意約定由何一單位進行檢驗，原告主張有合意與事實不符。 （八）綜上所述，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷並無違誤，原告之訴為無理由，請求駁回原告之訴。 四、本院按，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第101條第1項第12款及第102條第3項定有明文。 五、本件雙方當事人於96年8月10日簽定系爭契約，因驗收發生 爭議，前經行政院公共工程委員會調解成立，並同意原告於接獲被告通知起30日曆天重新刨除施作完成，若未依約改善，被告始得終止或解除契約；雖原告於接獲通知準備進場施作時，將自岦泰公司購得欲使用於系爭工程之材料送請國立中興大學土木工程學系進行檢驗，經檢驗結果（試驗報告編號為E97-050）該材料之耐酸性及硬度等未達契約規範數值 而有不合格情形存在，惟嗣後經岦泰公司認國立中興大學土木工程學系之耐酸性及硬度檢驗標準過嚴，乃要求變更原試驗條件，經該學系於97年8月27日作成E97-050-2檢驗報告，就原耐酸性及硬度原不合格部分均更改為合格，原告在獲知上開檢驗結果後，質疑有綁標情事，乃又要求中興大學回復原試驗條件並重新檢驗，經國立中興大學土木工程學系再於97年9月8日依原試驗條件檢驗，其結果發現耐酸性仍有褪色、膨脹、表面粗糙及硬度（HA40.0）未達契約規範數值（HA55以上）之不合格情事，復出具E97-050-1試驗不合格報告 書；茲因有上開不同之試驗結果，被告乃針對此疑義函詢監造單位丁○○建築師，經丁○○建築師事務所函覆稱：依市場產品條件、設計原意及參酌契約規範，國立中興大學土木工程學系之工材字第E97-050-2複測試驗結果較符合市場產 品條件、設計原意及契約規範等語，被告遂於97年10月22日及97年11月21日兩次通知原告進場改正，惟原告均未依約施作，被告即發函通知原告終止契約，並以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報等情，為兩造所不爭執，復有被告籃球場整修工程公開招標相關文件、被告98年1月20日保四後字第0980000875號函、被告98 年2月17日保四後字第0980001673號函、被告籃球場整修工 程預算書圖、籃球場整修工程採購契約、國立中興大學土木工程學系工材字第E97-050號試驗報告、國立中興大學土木 工程學系工材字第E97-050-2號試驗報告、國立中興大學土 木工程學系工材字第E97-050-1號試驗報告、調解成立書（ 調0000000號）、被告97年10月22日保四後字第0970009958 號函、被告97年11月21日保四後字第0970010925號函、被告97年12月2日保四後字第0970011235號函、原告97年7月8日 泰字第9707002號函、臺灣區塗料工業同業公會97年9月12日（97）區塗總字第096號、國立中興大學土木工程學系97年 10月3日97興木字第020號、丁○○建築師事務所97年10月16日宏（保）字第971016號函、丁○○建築師事務所97年10月31日宏（保）字第971031號函、塗料一般檢驗法相關資料、被告97年5月12日保四後字第0970004888號函、原告98年1月23日泰字第9801002號函、慶泰樹脂化學股份有限公司96年 10月30日提送之SGS書面報告TV-00-00000XA-1、岦泰企業有限公司97年5月28日提送之SGS書面報告HV-00-00000X、經濟部標準檢驗局試驗紀錄表0000000000書面試驗報告、被告97年5月12日保四後字第0970004888號函等件附卷可稽，自可 確認為真實。 六、兩造之爭點為：原告主張國立中興大學土木學系之「E97-050-2」複測試驗結果不合契約規範，可否作為其拒絕履約之 依據？本件是否有原告所稱「因設計不當導致無符合圖說規範之材料可施作」之情形存在？被告終止本件契約是否有可歸責於原告之事由？茲分述如下： （一）按機關辦理採購，發現廠商有因可歸責之事由，致解除或終止契約者，機關應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，為前開政府採購法第101條第1項第12款所明定。是以，被告欲依上開規定將廠商刊登政府採購公報，自需以契約之解除或終止，廠商具有可歸責之事由為前提。又依照雙方所訂定之系爭工程契約第19條第1項第8款約定：「契約終止解除及暫停執行：（一）廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒏無正當理由而不履行契約者。」（參見本院卷第255頁）。查系爭工程前即因2次驗收不合格，原告亦未遵期改善，被告乃依約終止契約，惟原告主張其係以監造單位（丁○○建築師事務所）認定為合格之材料進場施作，驗收時測試不合格非可歸責於原告為由申請調解，經行政院公共工程委員會調解後，其成立調解條件為：「1.於他造當事人（按指被告）通知申請人（按指原告）起30日曆天內重新施作完成，依約改善，俟驗收完成後，由他造當事人依約給付工程款予申請人，並返還履約保證金。2.若申請人逾越前開30日期限未改善完成者，雙方權利義務悉依契約約定辦理。」（參見原處分卷第84頁至第86頁），原告即有依新約定期限進場施作完成之義務，且系爭工程材料是否能通過檢驗為本件重新施作之重點，為防逾越新工期，原告自應注意其取得來源以利即早因應。本件原告將系爭工程之材料送請國立中興大學土木工程學系進行檢驗，雖經檢驗認為耐酸性及硬度等未達契約規範數值而有不合格情形，然依政府採購法第41條第1項 規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑；另系爭工程契約第1條第4項亦約定，系爭工程契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應以機關解釋為準。本件被告在該試驗結果出現歧異後，已針對此疑義函詢設計及監造單位丁○○建築師，經丁○○建築師事務所函覆稱：依市場產品條件、設計原意及參酌契約規範，國立中興大學土木工程學系之工材字第E97-050-2複測試驗結果較符合市 場產品條件、設計原意及契約規範等語，被告即採其意見分別於97年10月22日及97年11月21日兩次發函通知原告進場改正，則原告即應依照上開被告解釋及通知意旨，於期限內重新施作完成。即便原告主觀上認為系爭工程材料確實不符合市場產品條件、設計原意及契約規範，而不願意據此施工，原告仍非不得迅即尋找替代材料進場施作。惟其既未依約施作，或另外積極尋找替代材料進場施作，且更於接獲被告97年10月22日保四後字第0970009958號通知進場改正函之後，以97年10月27日泰字第9710004號函明 白表示本件無符合圖說規範之材料等語（參見原處分卷第117頁），拒絕履行系爭工程合約，自有雙方所訂定之系 爭工程契約第19條第1項第8款「無正當理由而不履行契約者」之情形。從而，被告認定系爭工程契約係因可歸責於原告之事由而致終止，乃依政府採購法第101條第1項第12款之規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，並非無據。 （二）雖原告於上開97年10月27日泰字第9710004號函主張：「 ……經二次由貴總隊承辦人員會同於現場取樣送驗之材料試驗結果均無法符合契約規範，進而推斷本工程有明顯設計疏失之疑慮，以致無符合圖說規範之材料存在甚為合理……」等語（參見原處分卷第117頁），表明市面上並無 符合契約規範要求之材料，系爭工程明顯設計錯誤致工程無法履行云云。但查，原告在系爭工程採購案得標之前，並未質疑市面上並無符合契約規範要求之材料及系爭工程明顯設計錯誤致工程無法履行等問題。且在得標之後，曾將準備用於施工之耐磨地坪材料（即系爭施工材料）送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗合格，有該公司之試驗報告附卷可稽（參見原處分卷第45頁至第47頁）。另本件原告前開送檢驗之系爭工程材料，經國立中興大學土木工程學系97年8月27日E97-050-2檢驗報告檢驗合格，且被告並針對此疑義函詢設計及監造單位丁○○建築師，經丁○○建築師事務所函覆稱：依市場產品條件、設計原意及參酌契約規範，國立中興大學土木工程學系之工材字第E97-050-2複測試驗結果較符合市場產品條件、設計原意及契約 規範等語在案。此外，本件被告對原告終止契約後，復於98年3月20日依相同材料規格重新發包，共有11家廠商參 與投標，最後由正軒營造股份有限公司（下稱正軒公司）得標，經其施作完成後，亦經被告於98年7月2日以相同之驗收方式驗收合格，分別有招標、開標、得標及結算驗收等相關資料在卷足憑（參見原處分卷第144頁至第214頁），顯見市面上並非如原告所稱均無符合規範之材料可供施作。再者，系爭工程契約所需之材料，均已就其規格、試驗項目、檢驗方法、規格值等有所明定，有系爭工程契約所附之「彈性耐磨運動球場地坪修繕工程」說明存卷可查（參見本院卷第37頁至第40頁），且其檢驗方法並均遵從各該單項之國際標準或國家標準，是原告稱系爭工程明顯設計錯誤，質疑市場上確無符合契約規範之材料云云，亦非可採。 （三）固然，經本院通知到庭作證之證人即前揭負責檢驗之國立中興大學土木工程學系檢驗員丙○○到庭證稱：「因為真正規範的鹽酸只有一種，由於鹽酸是氣體，濃度最高為37%，沒有100%的鹽酸，雖然調配方式不同，以重量或體積 方式都有可能達到10%的濃度比例，沒有一定的調配方式 。97年8月27日試驗報告是將鹽酸當作100%來調配，如果 沒有指定調配方式，我都是以國家標準方式調配。」「100克鹽酸加上900克蒸餾水是錯誤的配法，因為沒有100%濃度的鹽酸，97年8月27日試驗報告的配法並非10%HCL，指 定這種配法是把濃鹽酸當作100%去配，但鹽酸是氣體，最濃的鹽酸只有37%，若以重量比例調出10%HCL，其濃度並 非真正的10%，若與CNS4447調配方法出來的10%HCL相較，濃度大約僅有三分之一，所以我們很強調配法，否則兩者濃度會相差很大。」「（E97050-2試驗報告說明B係變更 試驗條件，其中硬度之試驗方法是參考CNS3555，但CNS3555有無規範放進70度烘箱養護24小時及單一試片膜厚小於1mm？）沒有，但指定這種條件會影響試片的物理或化學 性質。」等語（參見本院卷第163頁至第165頁），證述岦泰公司在國立中興大學土木工程學系就系爭工程材料進行第2次檢驗時（即E97-050-2檢驗報告），其就耐酸性及硬度檢驗標準要求變更原試驗條件，會影響檢驗結果。然查，上開變更原試驗條件後所作成之檢驗結果（即E97-050 -2檢驗報告），並不違反市場產品條件、設計原意及契約規範，業經證人即系爭工程之設計及監造單位丁○○建築師到庭結證屬實（參見本院卷第202頁至第203頁），且前揭證人丙○○亦證稱：「（本案試驗有無指定NCS4447規 範進行試驗？）沒有明文指定，但我有取得委託人同意。（若用CNS4447規範進行塗料檢驗，就證人所知，濃度是 否過濃？）是，當時我也認為過濃，又不是做化學工廠的地板，為何需要這麼濃，但CNS10757規範並沒有指定10% HCL，該標準是特殊指定。」等語（參見本院卷第167頁至第168頁）可資參考，似難逕認上開E97-050-2檢驗報告不可憑採。退萬步言之，縱認前開岦泰公司就耐酸性及硬度檢驗標準要求變更原試驗條件，已違反設計原意及契約規範，然在此情形下，原告提出已變更契約內容之材料施作，應屬一新的要約，經被告徵詢系爭工程之設計及監造單位丁○○建築師意見後，分別以97年10月22日保四後字第0970009958號函、97年11月21日保四後字第0970010925號函，表示同意用以施作，顯有承諾之意，被告即應受其拘束，原告自無拒絕履約之理由。況且，依本件之情形而言，被告對於前開檢驗結果之解釋縱有不當，亦屬「消極（准許施作）之不當」，而非「積極（禁止施作）之不當」，不但未限制或剝奪原告履行契約之權利，反屬對原告有利，原告除可逕行依該檢驗合格之材料施作外，亦可選擇其他經被告認可或可通過檢驗之材料施作，其捨此不由，仍然執意不施作，致系爭工程契約遭被告終止，自應可全部歸責於原告。而政府開辦公共工程，有公益性，實不容恣意延宕，否則將影響公共設施利用之時效，並徒增工程施作之成本與開銷，有損公共利益。本件被告有鑑於原告前已因2次驗收不合格，且均未遵期改善，曾經被告依約 終止契約，嗣雖經行政院公共工程委員會調解成立，給予原告重新施作之機會，然原告在後續依調解條件履約過程中，猶執上開不影響原告可積極履約之事由拒不履約，被告乃基於公共利益及工程效率考量，先後以97年10月22日保四後字第0970009958號函、97年11月21日保四後字第0970010925號函兩次通知原告進場改正，惟原告均未依約施作，最終以97年12月2日保四後字第0970011235號函通知 原告終止契約，並以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報，即無違法之處。 七、綜上所述，原處分以原告無正當理由而不履行契約，具有政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形，乃通知將刊登政府採購公報，其認事用法並無違誤，異議處理結果、審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 八、兩造其餘主張，均不影響本件判決之結果，無庸逐一論究，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 5 月 4 日臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官 胡 國 棟 法 官 林 秋 華 法 官 劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中 華 民 國 99 年 5 月 7 日書記官 蔡 宗 融
