臺灣臺中地方法院100年度訴字第1448號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 01 月 18 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1448號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鍾建福
義務辯護人　林堡欽律師
被　　　告　盧佳雯
義務辯護人　蘇哲科律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3181號、第7786號），本院判決如下：
主 文
鍾建福犯如附表一至附表三所示之罪，各處如附表一至附表三主文欄所宣告之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年，因販賣毒品所得財物，其中新臺幣叁仟元部分，應與盧佳雯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之；其餘伍仟元部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案內裝門號0000000000SIM 卡之行動電話壹支（含該SIM 卡壹張）沒收。其餘被訴部分無罪。
盧佳雯犯如附表一所示之罪，處如附表一主文欄所宣告之主刑及從刑。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、鍾建福於民國88年間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第382 號，判處有期徒刑3 年10月確定（第1 案），入監執行後，於92年7 月29日假釋付保護管束出監，復於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第13號，判處有期徒刑2
年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第613
號駁回上訴確定，嗣後復經最高法院以94年度台非字第173
號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年10月確定（第2 案）；另於同年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第349 號，判處有期徒刑1 年10月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1758號撤銷原判，改判處有期徒刑1 年2 月確定，嗣後經減刑後改判處有期徒刑7 月確定（第3 案）；再於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第45 0號，判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年確定，嗣後經減刑後改判處有期徒刑4 月及2 月又15日確定（第4 案）；其中就第2 案、第3 案及第4 案定應執行有期徒刑2 年9 月確定，入監執行後，與第1 案部分撤銷假釋部分接續執行殘刑2 年5 月21日，並於98年7 月25日縮短刑期執行完畢。其與盧佳雯自99年6 月間起，即係同居男女朋友關係。詎因其等己身均有施用毒品之習慣，鍾建福及盧佳雯均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣及持有；鍾建福及盧佳雯竟或為圖謀販賣毒品賺取價差利益及免費施用之犯意聯絡（就附表一部分），鍾建福或為圖謀販賣毒品賺取價差之利益（就附表二部分及附表三部分），分別為下列犯行：
㈠鍾建福與盧佳雯基於共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，於附表一所示之交易時間，由鍾建福及盧佳雯以附表一所示之交易方式，於附表一所示之交易地點，以附表一所示之交易價格，共同販賣甲基安非他命與萬漢清1 次。
㈡鍾建福基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，分別於附表二及附表三所示之交易時間，由欲購買甲基安非他命之萬漢清及陳星道，分以附表二及附表三所示之交易方式，於附表二及附表三所示之交易地點，由鍾建福親自以附表二及附表三所示之交易價格，販賣甲基安非他命與萬漢清2 次（就附表二部分）及陳星道1 次（就附表三部分）。
二、嗣於99年12月22日上午8 時許，經警持本院核發之搜索票，至鍾建福及盧佳雯同居位於南投縣國姓鄉長壽巷6 號住處搜索，當場扣得鍾建福所有，供其與盧佳雯共犯附表一，及其獨自犯附表二、三各罪所用內裝門號0000000000SIM 卡之行動電話1 支（含該SIM 卡1 張），及鍾建福所有與本案無關之海洛因1 包及SIM 卡1 張。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉，及臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。
㈠證人鍾建福之警詢筆錄，係屬被告盧佳雯以外之人於審判外之言詞陳述，被告盧佳雯之選任辯護人不同意有證據能力，且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，就被告盧佳雯認定犯罪事實部分，依法自不得作為證據，應予排除。
㈡證人萬漢清、陳星道及盧佳雯於警詢中及本院審理時之證述，雖前後陳述有部分不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告鍾建福及盧佳雯（就證人萬漢清部分），及被告鍾建福（就證人陳星道及盧佳雯部分）同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，再參酌證人萬漢清及陳星道於本院審理時，均未表明於警詢時有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情；另就證人盧佳雯部分，雖於本院審理時證稱：警察沒有對其脅迫，但有時未依照其意思記載等語（詳見本院100 年12月14日審判筆錄），且被告鍾建福亦陳稱：證人盧佳雯製作筆錄時，伊有在附近，伊有跟警察反應，警察就將伊隔離開云云。蓋證人盧佳雯未能具體指明員警究竟係就何部分未依照其陳述記載，從而，證人盧佳雯此部分空言指稱，尚難認屬有據，且司法警察於共犯數人進行個人訊問時，為免串證抑或其他共犯影響受訊問人，而將共犯隔離乃屬當然，實難認被告鍾建福此部分所陳情節，即認證人盧佳雯於警詢時所為陳述，不具有可信之特別情況。綜上所述，應認證人萬漢清、陳星道及盧佳雯於警詢中所為之陳述，客觀上均應具有較可信之特別情況，且亦均為證明犯罪事實存否所必要。從而，雖被告鍾建福之選任辯護人爭執證人萬漢清、陳星道及盧佳雯之警詢筆錄證據能力；另被告盧佳雯之選任辯護人爭執證人萬漢清之警詢筆錄證據能力，惟依照上揭規定，其等於警詢中之證言自得為證據，有證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件關於被告鍾建福所使用之0000000000電話之監聽錄音，為經本院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象、譯文人等之本院通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。
三、本案有關被告鍾建福被訴部分，除前揭證人萬漢清、陳星道及盧佳雯警詢筆錄部分，及有關被告盧佳雯部分，除前揭證人萬漢清及鍾建福部分外，公訴人、被告鍾建福及盧佳雯，及被告鍾建福、盧佳雯之選任辯護人於本院行準備程序及審理時，對於此部分卷證所涵括供述證據（含書面）之證據能力均未爭執，是後述就被告鍾建福被訴部分，除證人萬漢清、陳星道及盧佳雯警詢筆錄；及被告盧佳雯被訴部分，除證人萬漢清及鍾建福警詢筆錄，已如前述外，其餘之證據均有證據能力。
四、至本案所查扣之物品係經員警搜索所查扣之物品，而本案之搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，自均具有證據能力，末此敘明。
貳、認定犯罪事實部分：
一、訊據被告鍾建福坦承：查扣之0000000000門號係伊所有，伊有在附表一、二所示之時、地，分3 次拿甲基安非他命給證人萬漢清，且證人萬漢清不知亦不認識伊係向何人購買甲基安非他命，且未曾與證人萬漢清一起去購買過甲基安非他命，而證人萬漢清3 次均有將錢交給伊，其中99年11月17日及99年11月23日該兩次，均係於伊前往購買甲基安非他命前，證人萬漢清就先將款項交給伊，伊有將裝潢款項以現金還給證人萬漢清，伊未曾以提供甲基安非他命給證人萬漢清來抵償裝潢債務；另99年11月19日該次，係伊於購得甲基安非他命後，證人萬漢清始交給伊錢；伊曾於附表三所示之時、地交付甲基安非他命給證人陳星道，且當天係伊要證人陳星道駕車尾隨伊所駕車一小段路後，才由證人陳星道下車至伊車旁，由伊交付甲基安非他命給證人陳星道，因當時怕被看到等語。惟矢口否認有何販賣甲基安非他命與證人萬漢清及陳星道，辯稱：就證人萬漢清部分，係因伊購買甲基安非他命比較便宜，故證人萬漢清之前就跟伊說好，只要伊去購買毒品都要跟伊分一半，故等伊先出資購買回來後，才分一半給證人萬漢清；另就證人陳星道部分，係因伊與證人陳星道交情不錯，故伊與證人陳星道間會互相無償提供，且證人陳星道亦另涉販賣毒品犯嫌，惟檢察官於偵訊中未先就證人陳星道自身所涉販賣情事加以訊問，反於偵訊始即訊問有關證人陳星道有無向伊購買甲基安非他命甚而直接提及價款，顯有誘導之情云云。選任辯護人則為被告鍾建福辯稱：被告鍾建福就附表一部分，僅係幫證人萬漢清出面代購甲基安非他命，並未因代購而獲利，被告鍾建福應屬成立幫助施用毒品罪或無償轉讓甲基安非他命罪；另被告鍾建福僅係無償轉讓甲基安非他命與證人陳星道，並無營利之意圖等語。
二、訊據被告盧佳雯固坦承：伊確實有在附表一所示之時間與證人萬漢清通話，且隨後曾偕同被告鍾建福與證人萬漢清見面等情，惟矢口否認涉有附表一所示之共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊在警局時，係因員警要伊指證被告鍾建福，伊後來就有跟檢察官解釋係伊都會跟被告鍾建福出門，伊不知悉被告鍾建福與證人萬漢清見面做何事云云，選任辯護人則為被告盧佳雯辯稱：當時被告盧佳雯都與被告鍾建福一起外出並坐在車上，係因被告鍾建福不便講電話，才會委由被告盧佳雯代為聯繫，被告盧佳雯均係依照被告鍾建福之意轉達，至於轉達內容為何，被告盧佳雯並不知悉；既被告盧佳雯不知聯繫目的為何，故被告盧佳雯並無與被告鍾建福有販賣第二級毒品之犯意聯絡等語。
三、經查：
㈠就附表一被告鍾建福與盧佳雯共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人萬漢清，及附表二被告鍾建福單獨販賣甲基安非他命給證人萬漢清部分：
⒈被告鍾建福及盧佳雯曾於附表一所示之交易時、地，販賣甲基安非他命與證人萬漢清1 次，及被告鍾建福曾於附表二所示之交易時、地，單獨販賣甲基安非他命與證人萬漢清2 次等情，業據被告鍾建福坦承確曾於附表一、二所示之時、地，共3 次交付甲基安非他命與證人萬漢清，且證人萬漢清該3 次均有交付款項給伊等情；且據被告盧佳雯坦承確曾於附表一所示之交易時間，與證人萬漢清通話，並要求證人萬漢清多帶一點錢等情；另據證人萬漢清於警、偵訊及本院100 年9 月21日審理時證述交易情節等情，證人萬漢清於警、偵訊及本院100 年9 月21日審理時證述簡述如下：
⑴證人萬漢清於99年12月22日警詢時證稱：其於99年11月17日晚上11時32分之通話內容，係要向綽號「福哥」之被告鍾建福拿1,000 元之甲基安非他命；另99年11月19日凌晨1 時33分之通話，亦係要向被告鍾建福拿甲基安非他命，當時被告鍾建福之女友亦在車上，由被告鍾建福拿價值3,000 元之甲基安非他命給其；99年11月23日上午7 時37分之通話內容，亦係要向被告鍾建福拿甲基安非他命，被告鍾建福有拿給其價值1,000 元之甲基安非他命等語（見99年度他字第5961號卷第42頁至第44頁）。
⑵證人萬漢清於99年12月22日偵訊時具結後證稱：其沒有跟被告鍾建福買過海洛因，只有跟被告鍾建福買過甲基安非他命；99年11月17日晚上11時32分該通電話後，被告鍾建福有拿1 包甲基安非他命給其；另於99年11月19日凌晨1 時33分聯絡見面後，被告鍾建福跟其女友都在車上，被告鍾建福就拿價值3,000 元的甲基安非他命給其；99年11月23日上午7 時37分見面後，被告鍾建福就拿價值1,000 元之甲基安非他命給其，其剛才所述該3
次，都不是其與被告鍾建福合資購買或請被告鍾建福幫其調貨等語（見99年度他字第5961號卷第63頁至第65頁）。
⑶證人萬漢清於本院100 年9 月21日審理時證稱：其在幫被告鍾建福裝潢期間，就有跟被告鍾建福表示要請被告鍾建福幫忙調甲基安非他命，其在99年11月17日晚上11時32分與被告鍾建福聯絡後，確實有跟被告鍾建福拿到1 包甲基安非他命；而於99年11月19日凌晨1 時33分該通電話應係被告盧佳雯接的電話，其與被告鍾建福見面後，也有拿到價值約3,000 元之甲基安非他命，並交付款項給被告鍾建福，其會向被告鍾建福拿甲基安非他命，係因被告鍾建福給的甲基安非他命量比較多；另在99年11月23日上午7 時37分及7 時47分，亦係與被告鍾建福聯絡要拿甲基安非他命，當次係在其住處巷口拿到價值約1, 000元之甲基安非他命，其這3 次都有拿錢給被告鍾建福等語（詳見本院當日審判筆錄）。
且被告鍾建福曾於99年11月17日晚上11時32分、99年11月23日上午7 時37分親自以其所有0000000000門號，與證人萬漢清所使用之0000000000家用電話，及0000000000門號通話；另被告盧佳雯則曾於99年11月19日凌晨1 時33分許，以被告鍾建福所有之0000000000門號，與證人萬漢清所使用之0000000000門號通話，通話內容分述如下：
⑴被告鍾建福所使用0000000000門號於99年11月17日晚上11時32分許，與證人萬漢清所使用之家用電話[phone]號門號通話，通話內容為：
證人萬漢清：我裝潢的。
被告鍾建福：我知道，晚一點。
證人萬漢清：好。
有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷第15頁反面）。
⑵被告盧佳雯以被告鍾建福所有之0000000000門號於99年11月19日凌晨1 時33分許與證人萬漢清所使用之電話[phone]號門號通話，通話內容為：
被告盧佳雯：喂，裝潢仔哦？
證人萬漢清：嗯。
被告盧佳雯：你可以來萊爾嗎？
證人萬漢清：好。
被告盧佳雯：福哥叫你錢多帶一些。
證人萬漢清：好。
有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷第16頁）。
⑶被告鍾建福所使用0000000000門號於99年11月23日上午7 時37分許與證人萬漢清所使用之電話[phone]號門號通話，通話內容為：
證人萬漢清：福哥哦？
被告鍾建福：嗯。
證人萬漢清：昨天沒有東西就睡了。
被告鍾建福：你在哪？
證人萬漢清：家裡。
被告鍾建福：我在北山這邊。
證人萬漢清：好，我等你。
被告鍾建福：我到你家外面再打給你。
有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第19頁）。
⑷被告鍾建福所使用0000000000門號於99年11月23日上午7 時47分許與證人萬漢清所使用之0000000000號門號通話，通話內容為：
證人萬漢清：你到了哦。
被告鍾建福：嗯。
證人萬漢清：我下去帶你。
有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷第19頁反面）。
從而，證人萬漢清前揭所述曾與被告鍾建福聯絡（即指附表二部分），及與被告盧佳雯聯絡後，由被告鍾建福與盧佳雯共同出面（即指附表一部分）後，由被告鍾建福親自交付甲基安非他命給證人萬漢清，並由證人萬漢清支付1,000 元2 次、3,000 元1 次等情，核與前揭通訊監察譯文內容相符；而依照被告盧佳雯與證人萬漢清於99年11月19日凌晨1 時33分之通話內容，被告盧佳雯已明確提及被告鍾建福要求證人萬漢清多帶一點錢過去等語，更可認被告鍾建福及證人萬漢清前揭陳述被告鍾建福於交付甲基安非他命前後，證人萬漢清確實均有交付現金等情係屬實在；另證人即共同被告盧佳雯於警詢時證稱：99年11月19日凌晨1 時33分之通訊監察譯文係聯絡賣毒品給「裝潢仔」（即指證人萬漢清），但不是跟其買，係跟其男朋友即被告鍾建福買，其只是幫忙聯絡而已，這次有在其住家附近之萊爾富超商交易成功，且交易時其也有在現場；其是在最近才知道被告鍾建福有在販賣毒品，其知道被告鍾建福身上有海洛因及甲基安非他命，但不知被告鍾建福販賣的是何種毒品，有時被告鍾建福會叫其幫忙打電話聯絡買賣毒品，其只是陪同被告鍾建福前往販賣毒品，被告鍾建福會提供第一級毒品海洛因給其施用等語（見中市警刑0000000000號警卷第18頁至第19頁）；此外，尚有被告鍾建福所有，供前揭時間聯絡販賣甲基安非他命使用之0000000000門號行動電話1 支扣案可資佐證，應可認證人萬漢清於偵訊時，經檢察官確認與被告鍾建福間如附表一、二所示之3 次交易，均非合資購買或請被告鍾建福幫忙調貨等情，係屬實在。
⒉被告盧佳雯與鍾建福於附表一所示之時間，係同居男女朋友關係，且被告盧佳雯知悉被告鍾建福有販賣毒品事宜等情，業據被告盧佳雯於警詢時坦承在卷，而被告盧佳雯於附表一所示之時間，不僅代被告鍾建福於電話中要求證人萬漢清攜帶較多購毒款項，且於被告鍾建福交付甲基安非他命給證人萬漢清時，亦在被告鍾建福身旁，此情亦據證人萬漢清於前揭警、偵訊及被告盧佳雯於警詢時坦承在卷，而被告盧佳雯於警詢時亦自承可因此獲得免費施用海洛因之利益，應可認被告盧佳雯就被告鍾建福於附表一所示交易時間、地點販賣甲基安非他命與證人萬漢清部分，不僅已實際參與與甲基安非他命交易有關之重要買賣事項即價金之討論；且於交易時復一同在場；又可於交易後獲得免費海洛因施用之利益，被告盧佳雯就附表一所示之犯行，與被告鍾建福間，應有犯意聯絡及行為分擔。
⒊雖被告鍾建福自偵訊至本院審理時均辯稱：伊僅係與證人萬漢清合購云云，被告鍾建福之選任辯護人亦為相同辯護；另被告盧佳雯及其選任辯護人於本院時則均辯稱：伊僅係因被告鍾建福駕車不便講電話，才代為傳話，就附表一之犯罪事實，與被告鍾建福間並無犯意聯絡及行為分擔云云；另證人萬漢清於警、偵訊時均證稱：其於附表一、二所示之時、地取得甲基安非他命後，實際上均未交付款項給被告鍾建福，因其認為被告鍾建福尚積欠其裝潢款項，故其心理上係欲以裝潢費用抵銷購毒款項；證人萬漢清另於本院100 年9 月21日審理時改證稱：其於附表一所示交易地點與被告鍾建福交易甲基安非他命時，被告盧佳雯並未在現場，當時被告盧佳雯係下車進入便利商店購物等語。惟查：
⑴證人萬漢清自警詢至偵訊時，均堅稱伊並非與被告鍾建福合資購買，雖證人萬漢清於本院100 年9 月21日審理時翻異前詞，經檢察官詰問「於偵查中檢察官有特別問你說你跟鍾建福有沒有合資購買，或是你請他幫你調貨，你那時候都講沒有，你那時候到底有沒有對檢察官說實話？還是你那時候是偽證？」時，證人萬漢清證稱：因為那時候沒有聽懂意思什麼叫「合資購買」，其是請被告鍾建福幫其調貨，因其事先有跟被告鍾建福說如被告鍾建福有去拿，請被告鍾建福幫忙拿1 份回來等語；惟經檢察官當庭再詰問「檢察官在偵查中很明確的問你，是否合資購買，你有無請他幫你調貨，你都說不是，你那時候在檢察官面前到底有無說實話？」時，證人萬漢清即證稱有等語（詳見本院當日審判筆錄），足認證人萬漢清於本院審理時，雖曾改口證稱與被告鍾建福係合資購買，然此乃係因囿於與被告鍾建福同庭在場之壓力所致；且證人萬漢清係職業裝潢，當有相當交易經驗，焉有可能無法判斷究竟係向被告購買、抑或請被告代為購買、抑或與被告合資購買之差異。從而，應可認證人萬漢清於偵訊時明確證述與被告萬漢清間並非合資購買及調貨代購等語，與事實較為相符。被告鍾建福及其選任辯護人此部分辯解，尚難認為有據。
⑵又被告鍾建福所使用之交易毒品方式，係透過電話聯絡，雙方見面，並於自小客車旁交易，此種交易方式於一般毒品交易中實為常見，而被告盧佳雯亦自承有施用毒品之情形，被告盧佳雯復係被告鍾建福之同居女友，慣習與被告鍾建福同車進出，被告盧佳雯對於被告鍾建福有販賣毒品乙情，亦於警詢時坦承知情，從而，被告盧佳雯明知被告鍾建福有販賣毒品之情，復代被告鍾建福以電話與證人萬漢清提及屬販賣甲基安非他命構成要件之毒品金額及交易地點，縱係因被告鍾建福之指示而轉達，亦無礙於其共犯之成立。從而，被告盧佳雯及其選任辯護人前揭辯護，亦難認有據。
⑶證人萬漢清於警、偵訊時雖均證稱：其於附表一、二所示3 次取得甲基安非他命時，並未實際交付款項給被告鍾建福，僅係其心裡覺得要抵債，但並未告知被告鍾建福等語（詳見前揭筆錄），惟證人萬漢清此部分證述，顯與被告鍾建福之陳述，及證人萬漢清於本院審理時之證述有異，應可認證人萬漢清於警、偵訊時係欲迴護被告鍾建福，不願證述確曾交付現金與證人鍾建福。證人萬漢清於警、偵訊此部分之證述，應認與事實不符，尚難採信。
⑷被告盧佳雯於本院100 年12月14日審理時以證人身分作證時，雖改證稱：在本件案發前，其不知道被告鍾建福有在販毒，也不知道被告鍾建福身上有海洛因及甲基安非他命，其在案發前只知道被告鍾建福可能是自己拿或是與朋友合資等語（詳見本院當日審判筆錄），惟證人盧佳雯於本院100 年12月14日審理時所為證述前後顯有矛盾，蓋證人盧佳雯於檢察官一開始進行交互詰問時，即明確證稱不知被告鍾建福有無販毒，亦不知被告鍾建福身上有海洛因或甲基安非他命；惟之後經檢察官繼續詰問後，即表示被告鍾建福可能是自己拿或與朋友合資拿毒品，足認證人盧佳雯於本院100 年12月14日審理時，極力欲迴護被告鍾建福之情灼然，應可認證人即共同被告盧佳雯於本院審理時翻異前詞，亦係欲迴避己身及其男友即被告鍾建福之罪責。
⒋綜上所述，被告鍾建福及伊選任辯護人前揭所辯，及被告盧佳雯及伊選任辯護人前揭所辯，均難認可採。被告鍾建福及盧佳雯曾於附表一所示之時、地交付甲基安非他命給證人萬漢清1 次並收取款項；及被告鍾建福曾於附表二所示之時、地交付甲基安非他命給證人萬漢清2 次並收取款項等情，應可認定。
㈡就附表三被告鍾建福販賣甲基安非他命給證人陳星道部分：⒈被告鍾建福曾於附表三所示之時、地，以附表三所示之交易方式，販賣甲基安非他命給證人陳星道1 次部分，業據證人陳星道於警詢、偵訊時證述明確，證人陳星道於警、偵訊時之證述內容簡述如下：
⑴證人陳星道於100 年1 月12日警詢時陳稱：其所施用之甲基安非他命係其向綽號「阿福」購買，「阿福」即係被告鍾建福等語（見99年度他字第5961號卷第109 頁至第110 頁）。
⑵證人陳星道於100 年3 月3 日偵訊時具結後證稱：其上次偵訊時曾稱於99年11月25日曾向被告鍾建福購買3,000 元之甲基安非他命部分係屬實在，但其價錢部分已經比較不記得，大約3,000 元上下，當時係約在英才路巷子內交易，係一手交錢一手交貨，是其先拿3,000 元給被告鍾建福，被告鍾建福就叫其跟著車子走，等被告鍾建福的車子逛一小段後，被告鍾建福才停車，其就下車走去被告鍾建福車邊，被告鍾建福就拿給其1 包甲基安非他命，此次是其單純找被告鍾建福買甲基安非他命，沒有跟被告鍾建福合資等語（見99年度他字第5961 號
卷第23頁至第24頁）。
且被告鍾建福所使用0000000000門號曾於99年11月25日晚上8 時40分、8 時41分及8 時46分與證人陳星道所使用之0000000000門號通話，通話內容分述如下：
⑴被告鍾建福所使用0000000000門號於99年11月25日晚上8 時40分許與證人陳星道所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
證人陳星道：我在民權三民十字路口，你勒？
被告鍾建福：中港文心。
證人陳星道：你到中港民權，我在那等你。
被告鍾建福：好。
有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第21頁反面）。
⑵被告鍾建福所使用0000000000門號於99年11月25日晚上8 時41分許與證人陳星道所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
被告鍾建福：中港英才好嗎？
證人陳星道：NOVA那條，好。
有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第21頁反面）。
⑶被告鍾建福所使用0000000000門號於99年11月25日晚上8 時46分許與證人陳星道所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
被告鍾建福：我到英才路左轉，一家便利商店。
證人陳星道：OK哦？
被告鍾建福：嗯。
證人陳星道：好。
有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第21頁反面）。
從而，證人陳星道前揭所述因欲與被告鍾建福交易甲基安非他命而相約見面等情，核與前揭通訊監察譯文內容相符，此外，尚有被告鍾建福前揭供聯絡使用之0000000000門號行動電話1 支扣案可資佐證，蓋被告鍾建福亦自承伊當日確曾要求證人陳星道駕車尾隨伊所駕車輛繞行數圈後，始交付甲基安非他命給證人陳星道等情，衡之常情，倘被告鍾建福與證人陳星道間見面，僅係欲無償交付轉讓甲基安非他命，且被告鍾建福所欲交付之甲基安非他命僅係價值1,000 元之甲基安非他命1 小包，則於證人陳星道於前揭地點附近初次停車與被告鍾建福見面之際，被告鍾建福並無何轉讓交付之困難。更可見證人陳星道前揭證述其等於上開時、地迂迴見面，即係免遭警當場查獲，而進行甲基安非他命交易等情屬實。
⒉被告鍾建福雖辯稱：伊與證人陳星道交情匪淺，故雙方會互相請甲基安非他命；且證人陳星道於偵訊時所為證述，顯係檢察官誘導所致云云；選任辯護人亦為被告鍾建福為相同辯護，另辯稱證人陳星道於偵訊時就當日交易究竟係一手交錢一手交毒品，抑或先交錢，嗣後再取得毒品之陳述有矛盾之嫌等語；另證人陳星道於本院100 年9 月21日審理時亦翻異前詞。惟查：
⑴證人陳星道於本院100 年9 月21日審理時改證稱：99年11月25日晚上8 時40分至8 時46分之3 段通話，係其與被告鍾建福聯絡要去找被告鍾建福拿甲基安非他命，因其等間會「相請（臺語，即互相請客）」，其當時去找被告鍾建福拿甲基安非他命有無付錢，因時間太久，現在已經記不起來，其未曾向被告鍾建福購買過甲基安非他命等語（詳見本院當日審判筆錄）。惟經審判長於本院100 年9 月21日審理時，當庭播放勘驗證人陳星道於100 年3 月3 日偵訊光碟，證人陳星道確曾向檢察官表示於99年11月25日有連續3 次打電話向被告鍾建福聯絡要購買甲基安非他命，但價錢不記得，但約是檢察官所訊問之3,000 元上下，當場有一手交錢一手交貨，亦即其先交錢給被告鍾建福，接著其駕車跟著被告鍾建福的車子繞兩三圈後，被告鍾建福停車，其才下車向被告鍾建福拿甲基安非他命等語（詳見本院當日審判筆錄）；且觀諸本院當庭勘驗證人陳星道於100 年3 月3 日偵訊內容，檢察官當時已明確訊問「這次是你單純向鍾建福購買安非他命（應即係指甲基安非他命），還是你跟他合資購買，或者你請他幫你調貨？」，證人陳星道即答稱：其是錢給被告鍾建福，其直接找被告鍾建福，被告鍾建福有無再找別人其不知道，其係單純跟被告鍾建福購買，其沒有跟被告鍾建福合資等語（詳見本院當日審判筆錄）。蓋證人陳星道於本案偵查中接受檢察官訊問時，其自身亦因涉嫌販賣毒品案件經檢察官另行偵辦中，其當知悉販賣、代購及合資購買之差別，倘被告鍾建福僅係無償提供，抑或係其委由被告鍾建福代購或合購，證人陳星道於檢察官訊問時，當會明確指明；再雖證人陳星道如供出毒品來源，有減輕其刑之可能，惟證人陳星道不論表明其所持有之甲基安非他命係有償或無償自被告鍾建福取得，均屬供出毒品來源，並無礙於其自身得否獲減刑之權利，倘被告鍾建福確係無償提供甲基安非他命與證人陳星道，抑或係與證人陳星道合資購買，以被告鍾建福所陳伊與證人陳星道之交情甚篤，證人陳星道當無刻意誣陷被告鍾建福之必要。從而，應可認證人陳星道於偵訊時所為證述之真實性較高。
⑵證人陳星道於100 年1 月12日偵訊時，檢察官曾先就證人陳星道己身販賣甲基安非他命給案外人吳懋祺、陳國鳴、王士軒等人進行訊問，於訊問之末，證人陳星道始陳稱其毒品來源係綽號「小胖」及「阿福」，並當庭指認「阿福」即係被告鍾建福，並陳稱：係使用0000000000門號向被告鍾建福購買過甲基安非他命2 、3 次，並於監聽譯文上勾取99年11月25日之通訊監察譯文，即係向被告鍾建福購買價值3,000 元之甲基安非他命，當時係其先交錢給被告鍾建福，再跟著被告鍾建福的車子走，過了2 、3 條巷子，被告鍾建福就丟給其1 包甲基安非他命等語（見99年度他字第5961號卷第104 頁至第106 頁）；從而，檢察官於100 年3 月3 日再度提訊證人陳星道時，實乃延續此100 年1 月12日之偵訊內容，並逕行訊問證人陳星道是否購買金額為3,000 元。從而，被告鍾建福辯稱證人陳星道之證述，顯係受檢察官誘導之情，實難認有據。
⑶證人陳星道於100 年3 月3 日偵訊時雖先證稱係一手交錢一手交毒品；惟同日稍後即又證稱係先付款後，再尾隨被告鍾建福所駕車輛繞圈後，才取得甲基安非他命，前後證述似有矛盾；然被告鍾建福此種交易方式，即係欲規避員警當場查獲同時交錢及交付毒品之行為，且證人陳星道所謂一手交錢一手交毒品，亦可能係欲表示其係於密接之時間點，完成付款並取得甲基安非他命等情，從而尚難以證人陳星道此部分前後證述內容並非完全一致，即認證人陳星道此部分證述有瑕疵。
⑷另被告鍾建福於100 年3 月22日偵訊時向檢察官陳明其毒品來源係「彭國雄」，並不斷向檢察官表示其所述實在，且願具結擔保所言實在，惟亦陳稱不敢與「彭國雄」當面對質等情（見100 年度偵字第3181號卷第35頁），足見購毒者欲與所指認之販毒者於法院當庭對質、交互詰問時，所需承擔之心理壓力之沈重。從而，更可徵證人陳星道於本院翻異前詞，實乃因與被告鍾建福同庭在場之壓力所致。
⒊綜上所述，被告鍾建福及伊選任辯護人前揭所辯，均難認可採；且證人陳星道嗣後於本院審理時翻異前詞，應係事後迴護被告鍾建福之詞，不足採信。被告鍾建福有於附表三所示之時、地交付甲基安非他命給證人陳星道1 次並收取款項等情，應可認定。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告鍾建福所為如附表一、二、三所示各次販賣甲基安非他命犯行，及被告盧佳雯所為如附表一所示之販賣甲基安非他命犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。況被告盧佳雯於警詢時亦已自承其可因此獲得被告鍾建福提供免費之海洛因施用之利益等語，更足徵被告盧佳雯確有營利之意圖及行為；而被告鍾建福倘無利可圖，焉有可能與被告盧佳雯共同販售後，還提供毒品給被告盧佳雯。應可認被告鍾建福亦有營利之意圖及行為。從而，本案被告鍾建福確有附表一、二、三所示各次販賣甲基安非他命犯行，及被告盧佳雯確有與被告鍾建福共犯附表一所示之販賣甲基安非他命犯行。
叁、論罪科刑之理由：
一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告鍾建福所為如附表一、二、三犯行，及被告盧佳雯所為如附表一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。
二、被告鍾建福、盧佳雯各次販賣甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告鍾建福及盧佳雯就附表一所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告鍾建福就附表一、二、三所示4 次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告鍾建福前曾因犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告鍾建福於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯附表一、二、三所示有期徒刑以上之罪，各為累犯，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑；至法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
六、被告鍾建福雖辯稱業已於偵查時，即供出其毒品之上手彭國雄等語，惟經本院針對此事項函詢臺灣臺中地方法院檢察署，經該署於100 年8 月30日以中檢輝謙100 偵3181字第114437號函覆「本署偵辦100 年度偵字第3181號鍾建福毒品案件，並無查獲其他正犯或共犯」等語，有該函1 紙在卷可稽，故被告鍾建福雖曾於偵訊時陳稱伊毒品來源為案外人彭國雄，亦難認已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，併此敘明。
七、爰審酌被告鍾建福及盧佳雯均因己身染有毒癮，始鋌而走險從事販毒交易，被告鍾建福及盧佳雯均明知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其等販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，兼衡量被告鍾建福前已有販賣第二級毒品之前科紀錄，及被告盧佳雯之前科紀錄尚佳，此有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，被告鍾建福之販賣毒品對象為2 人共4 次；被告盧佳雯之販賣毒品對象為1 人1 次，販賣毒品所得款項尚非極鉅等一切情狀，爰分別諭知如主文所示之刑，且就被告鍾建福部分定其應執行之刑。
八、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。
㈠查被告鍾建福各次販賣第二級毒品之犯罪所得，各如附表一、二、三交易價格欄所示；被告盧佳雯販賣第二級毒品所得，則如附表一交易價格欄所示，參諸前開說明，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就附表一所示被告鍾建福及盧佳雯共同販賣甲基安非他命部分，於被告2 人該次主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之；就被告鍾建福所犯附表二、三所示部分，則應於各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⑵被告鍾建福供聯絡販賣毒品所使用之0000000000SIM 卡及行動電話1 支，係被告鍾建福所有，業據被告鍾建福於警詢時坦承在卷，且經本院認定該SIM 卡及行動電話，係供被告鍾建福及盧佳雯共犯附表一所示之犯行，及供被告鍾建福獨自犯附表二、三所示之犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告鍾建福各次主文項下均宣告沒收；且基於共犯責任共同原則，亦應於被告盧佳雯之主文項下宣告沒收。又因前開SIM 卡及行動電話均已扣案，並無另行諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，併此敘明。
⑶至本院搜索時所查扣之另1 枚SIM 卡，雖亦為被告鍾建福所有，業據被告鍾建福於警詢時陳稱在卷，惟該SIM 卡並未供被告鍾建福犯本案各次犯行，亦非違禁物，本院自無從宣告沒收；另查扣之海洛因1 包，雖被告鍾建福亦坦承係伊所有，然該海洛因與本案被告鍾建福所犯如附表一、二、三所示販賣甲基安非他命犯行間有何關聯，本院自無從併予宣告沒收銷燬，併此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告盧佳雯於99年11月19日晚上9 時28分許，以0000000000門號與證人陳文進使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，相約在南投縣竹山鎮巨林水果行前，推由被告鍾建福以3,000 元之價格，販賣1 小包第二級毒品甲基安非他命與陳文進，認被告鍾建福及盧佳雯此部分共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第4974號判決意旨參照，另同院95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號、98年度臺上字第3116號判決意旨亦同此見解）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。從而，基於施用毒品者之習性，對於吸毒之購毒者證述其向某人購買毒品者，仍應具備與該等證述情節具有關連性之補強證據，始足以用供認定刑責重大之販賣毒品之犯行。
三、本案檢察官起訴意旨認被告鍾建福及盧佳雯另涉犯此部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳文進罪嫌，無非係以證人陳文進之證述、被告盧佳雯與證人陳文進之通訊監察譯文，資為主要論據。訊據被告鍾建福固坦承：伊曾於前揭時、地與證人陳文進碰面，證人陳文進亦有交給其現款等語，惟堅詞否認有販賣甲基安非他命給證人陳文進，辯稱：證人陳文進雖曾要求伊代為購買甲基安非他命，但遭伊拒絕，伊未曾交付甲基安非他命給證人陳文進，當日見面係要交汽車音響電容給證人陳文進等語；選任辯護人則為被告鍾建福為相同之辯護。另被告盧佳雯固坦承伊確曾於前揭時間與證人陳文進通話等，且有看到證人陳文進拿3,000 元給被告鍾建福等情，惟堅詞否認有何與被告鍾建福共同販賣甲基安非他命給證人陳文進之情，辯稱：伊係因被告鍾建福不便講電話，才依照被告鍾建福指示與證人陳文進通話，被告鍾建福與證人陳文進碰面時，伊與表妹去水果行買東西等語。選任辯護人則為被告盧佳雯為相同之辯護。
四、經查：
㈠刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款分別規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」。所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法第155 條第2 項復規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院100 年度臺上字第3871號判決要旨參照）。查下述經本院於審判期日調查並引用作為認定被告鍾建福及盧佳雯被訴共同販賣甲基安非他命之犯罪事實並不存在，而應為無罪諭知之被告以外之人於審判外之陳述，均係援為被告鍾建福及盧佳雯有利之證據，而非作為認定犯罪事實之依據，雖被告鍾建福及盧佳雯之選任辯護人就證人陳文進之警詢筆錄部分爭執證據能力，惟參諸前揭說明，自均得作為彈劾證據使用，先予說明。
㈡證人陳文進雖於警、偵訊時均證述曾於前揭時、地與被告盧佳雯通話後，與被告鍾建福相約見面交易甲基安非他命等語，其警、偵訊之證述內容簡述如下：
①證人陳文進於100 年1 月17日警詢時證稱：其所施用之甲基安非他命係向被告鍾建福所購，其共向被告鍾建福購買過2 次甲基安非他命，每次購買3,000 元，其與被告鍾建福於99 年11 月19日之通話有關相約在巨林水果超市部分，即係其在竹山鎮巨林水果行前向被告鍾建福購買3,000
元之甲基安非他命（見99年度他字第5961號卷133 頁至第136 頁）等語。
②證人陳文進於100 年1 月17日偵訊時證稱：其曾與被告鍾建福購買過2 次甲基安非他命，99年11月19日晚上9 時28分及當晚9 時52分之電話，即係其要跟被告鍾建福購買3,000 元之甲基安非他命，地點是在南投縣竹山鎮某家巨林水果行，是被告鍾建福親自賣其1 包甲基安非他命，一手交錢一手交貨，接電話的是被告鍾建福女友，但出面的是被告鍾建福（見99年度他字第5961號卷第146 頁至第 147頁）等語。
惟被告鍾建福自警詢至本院審理時均堅陳伊從未交付任何甲基安非他命與證人陳文進等語；蓋本案被告鍾建福遭檢察官起訴販賣甲基安非他命與證人陳星道1 次，及證人萬漢清3
次，雖被告鍾建福均否認有何販賣甲基安非他命之情，然被告鍾建福對於曾交付甲基安非他命與證人萬漢清3 次，及交付甲基安非他命與證人陳星道1 次等情，則自警詢至本院審理時均坦承在卷，倘被告鍾建福確曾於前揭時地交付甲基安非他命與證人陳文進，被告鍾建福當無自始否認之必要，從而，證人陳文進前揭證述之可信度，即有可疑；再經本院屢次傳喚證人陳文進，惟證人陳文進均未能到庭接受被告鍾建福及伊選任辯護人之詰問及對質，致本院無從經由交互詰問程序，對證人陳文進於警、偵訊之證述，有更進一步確認之可能；再觀之證人陳文進於99年11月19日晚上9 時28分以0000000000門號，與被告盧佳雯持用被告鍾建福所有之0000000000門號通話，通話內容為：
證人陳文進：我在巨林水果超市（竹山）？
被告盧佳雯：你在水果店前等我。
證人陳文進：好。
有該通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第16頁反面），此部分通話內容，其中僅提及雙方欲相約在巨林水果超市前會面，尚無較為明確之甲基安非他命交易術語，從而，此部分之通訊監察譯文僅能補強證人陳文進所述其確曾於99年11月19日晚上於該巨林水果超市前見面等情，然尚無法補強證人陳文進於警、偵訊所述其曾於該時間向被告鍾建福購買甲基安非他命等情。
㈢蓋依舉證分配之法則，對於被告鍾建福、盧佳雯之成罪事項，既應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院就被告鍾建福有上開販賣第二級毒品給證人陳文進之犯行，產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告鍾建福為不利之認定；且既無法認定被告鍾建福該日與證人陳文進見面即係欲交易甲基安非他命，自無從僅以被告盧佳雯曾與證人陳文進為前揭通話，即認被告盧佳雯有與被告鍾建福共同販賣甲基安非他命乙情。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告鍾建福及盧佳雯有檢察官所指之此部分罪行，自屬不能證明被告2 人此部分犯罪，就此部分即應為被告鍾建福及盧佳雯無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日刑事第十二庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 周莉菁
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日書記官 許千士
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：鍾建福及盧佳雯共同販賣第二級毒品甲基安非他命與萬漢清部分：
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│編│ 行為人 │ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │交易價│所犯法條│ 主 文 │ 備 註 │
│號│ │ │ │ │格（新│ │ │ │
│ │ │ │ │ │臺幣）│ │ │ │
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│1 │①鍾建福│99年11月19│南投縣國姓│由盧佳雯持拿鍾建福所│3,000 │毒品危害│鍾建福共同販賣第二級毒品，│即起訴書│
│ │②盧佳雯│日凌晨1 時│鄉○○路4 │有內裝0000000000SIM │元 │防制條例│累犯，處有期徒刑柒年捌月。│犯罪事實│
│ │ │33分後某時│段與中西巷│卡之行動電話，與持用│ │第4 條第│因販賣毒品所得財物新臺幣叁│欄㈡部│
│ │ │ │路口之「萊│門號0000000000門號之│ │2 項 │仟元，應與盧佳雯連帶沒收之│分 │
│ │ │ │爾富便利超│萬漢清於左揭時間聯絡│ │ │，如全部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │商」前 │要求萬漢清多帶一點錢│ │ │以其等財產連帶抵償之。扣案│ │
│ │ │ │ │後，約定於左揭地點見│ │ │內裝門號0000000000SIM 卡之│ │
│ │ │ │ │面，並推由鍾建福當場│ │ │行動電話壹支（含該SIM 卡壹│ │
│ │ │ │ │交付甲基安非他命與萬│ │ │張）沒收。 │ │
│ │ │ │ │漢清，萬漢清並交付3,│ │ │盧佳雯共同販賣第二級毒品，│ │
│ │ │ │ │000 元與鍾建福。 │ │ │，處有期徒刑柒年貳月。因販│ │
│ │ │ │ │ │ │ │賣毒品所得財物新臺幣叁仟元│ │
│ │ │ │ │ │ │ │，應與鍾建福連帶沒收之，如│ │
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其│ │
│ │ │ │ │ │ │ │等財產連帶抵償之。扣案內裝│ │
│ │ │ │ │ │ │ │門號0000000000SIM 卡之行動│ │
│ │ │ │ │ │ │ │電話壹支（含該SIM 卡壹張）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ │
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附表二：鍾建福販賣第二級毒品甲基安非他命與萬漢清部分：
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│編│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │交易價│所犯法條│ 主 文 │ 備 註 │
│號│ │ │ │格（新│ │ │ │
│ │ │ │ │臺幣）│ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────────────┼───┼────┼─────────────┼────┤
│1 │99年11月17│萬漢清位於│由萬漢清以其家用電話[phone]│1,000 │毒品危害│鍾建福販賣第二級毒品，累犯│即起訴書│
│ │日晚上11時│南投縣國姓│96與鍾建福所有內裝0000000000│元 │防制條例│，處有期徒刑柒年陸月。因販│犯罪事實│
│ │32分後某時│鄉○○路住│SIM 卡之行動電話於左揭時間聯│ │第4 條第│賣毒品所得財物新臺幣壹仟元│欄㈠部│
│ │ │處（詳細住│絡後，約定於左揭地點見面，並│ │2 項 │沒收之，如全部或一部不能沒│分 │
│ │ │址詳卷）門│由萬漢清先交付1,000 元與鍾建│ │ │收時，以其財產抵償之。扣案│ │
│ │ │口 │福後，由鍾建福當場交付甲基安│ │ │內裝門號0000000000SIM 卡之│ │
│ │ │ │非他命與萬漢清。 │ │ │行動電話壹支（含該SIM 卡壹│ │
│ │ │ │ │ │ │張）沒收。 │ │
├─┼─────┼─────┼──────────────┼───┼────┼─────────────┼────┤
│2 │99年11月23│萬漢清位於│由萬漢清以其使用之0000000000│1,000 │毒品危害│鍾建福販賣第二級毒品，累犯│即起訴書│
│ │日上午7 時│南投縣國姓│門號與鍾建福所有內裝00000000│元 │防制條例│，處有期徒刑柒年陸月。因販│犯罪事實│
│ │47分後某時│鄉○○路住│94 SIM卡之行動電話於左揭時間│ │第4 條第│賣毒品所得財物新臺幣壹仟元│欄㈣部│
│ │ │處（詳細住│聯絡後，約定於左揭地點見面，│ │2 項 │沒收之，如全部或一部不能沒│分 │
│ │ │址詳卷）門│並由萬漢清先交付1,000 元與鍾│ │ │收時，以其財產抵償之。扣案│ │
│ │ │口 │建福後，由鍾建福當場交付甲基│ │ │內裝門號0000000000SIM 卡之│ │
│ │ │ │安非他命與萬漢清。 │ │ │行動電話壹支（含該SIM 卡壹│ │
│ │ │ │ │ │ │張）沒收。 │ │
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附表三：鍾建福販賣第二級毒品甲基安非他命與陳星道部分：
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│編│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │交易價│所犯法條│ 主 文 │ 備 註 │
│號│ │ │ │格（新│ │ │ │
│ │ │ │ │臺幣）│ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────────────┼───┼────┼─────────────┼────┤
│1 │99年11月25│臺中市英才│由鍾建福以其所有內裝00000000│3,000 │毒品危害│鍾建福販賣第二級毒品，累犯│即起訴書│
│ │日晚上8 時│路附近某巷│94SIM 卡行動電話，與持用門09│元 │防制條例│，處有期徒刑柒年捌月。因販│犯罪事實│
│ │46分後某時│內 │00000000門號之陳星道於左揭時│ │第4 條第│賣毒品所得財物新臺幣叁仟元│㈤部分│
│ │ │ │間聯絡後，雙方即於左揭地點附│ │2 項 │沒收之，如全部或一部不能沒│ │
│ │ │ │近便利商店見面，並面議甲基安│ │ │收時，以其財產抵償之。扣案│ │
│ │ │ │非他命交易事宜，陳星道當場先│ │ │內裝門號0000000000SIM 卡之│ │
│ │ │ │行交付3,00 0元與鍾建福，鍾建│ │ │行動電話壹支（含該SIM 卡壹│ │
│ │ │ │福為免遭警方當場查緝，即要求│ │ │張）沒收。 │ │
│ │ │ │陳星道自行駕車尾隨其之車輛於│ │ │ │ │
│ │ │ │附近巷內逛繞數圈後停車，鍾建│ │ │ │ │
│ │ │ │福始透過其所駕車輛之窗戶，交│ │ │ │ │
│ │ │ │付甲基安非他命1 包給陳星道 │ │ │ │ │
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