101年度侵訴字第47號｜刑事：違反兒童及少年性交易防制條例等｜裁判日期：101 年 11 月 08 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度侵訴字第47號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳泓明選任辯護人　李添興律師被　　　告　謝進祥張智傑上　一　人選任辯護人　黃肇萍律師被　　　告　許家綺選任辯護人　李國源律師被　　　告　張錫日蕭秉晟（原名蕭惟中）上　一　人選任辯護人　洪錫欽律師上列被告等因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5158、15399、15656、15749、15821 號），本院判決如下：主文陳泓明犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。謝進祥與未滿十六歲之人為性交易，處有期徒刑陸月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。張智傑十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，共二罪，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。許家綺與未滿十六歲之人為性交易，處有期徒刑陸月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。張錫日與未滿十六歲之女子為性交易，共二罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。蕭秉晟無罪。事實一、陳泓明（綽號「猴子」）於民國98年1至3月間，經由網際網路而結識綽號「喵」之甲女（代號0000-0000號、82年3月生，真實姓名年籍詳卷附對照表），進而交往成為男女朋友，2人於交往3、4個月後雖即分手，然仍為普通朋友；另於99 年9月間，經由友人介紹而結識綽號「樂樂」之乙女（代號0000-0000B號、84年5月生，真實姓名年籍詳卷附對照表）。陳泓明知悉甲女、乙女有意從事性交易，明知甲女、乙女均為未滿18歲之人，竟仍基於意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易之犯意，在其位於臺中市○○路371號9樓之22前居所內，利用電腦設備連結網際網路，經由網路部落格、網路聊天室、網路即時通，尋找欲進行性交易之不特定男客，並以網路即時通，或其所持用門號0000000000、0000000000號行動電話，與男客議妥性交易之價格、時間、地點，或將男客之行動電話門號轉知乙女，由乙女與男客議妥性交易之價格、時間、地點後，再由陳泓明陪同，或由甲女、乙女自行，依約定時間前往約定地點與男客見面，男客即搭載甲女、乙女前往臺中市、南投縣內之不特定旅館進行性交易，每次性交易代價為新臺幣（下同）2千元至5千元不等，由從事性交易之甲女、乙女向男客收取，或由陳泓明向男客收取，再由陳泓明取得其中1千元或1千5百元作為報酬，其餘則歸甲女、乙女取得。陳泓明即以上開方式，分別於下列時間、地點，媒介甲女、乙女為性交易，藉以牟利：㈠張智傑（綽號「阿達」）已預見甲女可能係未滿18歲之人，竟仍基於縱使甲女係未滿18歲之人與其為性交易，亦不違反其本意之不確定故意，於98年底至99年初之某日，經陳泓明以網路即時通及其所持用門號0000000000號行動電話撥打張智傑所持用門號0000000000號行動電話與張智傑聯繫，議妥以3千元價格與甲女為性交易後，即由張智傑騎乘機車搭載甲女前往臺中市○區○○路201號金沙汽車旅館內，由甲女與張智傑為性器官接合之性交行為，並向張智傑收取性交易報酬，而完成性交易。㈡張智傑已預見甲女可能係未滿18歲之人，竟仍基於縱使甲女係未滿18歲之人與其為性交易，亦不違反其本意之不確定故意，於99年7月5日，經陳泓明以網路即時通及其所持用門號0000000000號行動電話撥打張智傑所持用門號0000000000號行動電話與張智傑聯繫，議妥以3千元價格與甲女為性交易後，即由張智傑騎乘機車搭載甲女前往臺中市○區○○路2 段197號優勝美地汽車旅館內，由甲女與張智傑為性器官接合之性交行為，並向張智傑收取性交易報酬，完成性交易。㈢蕭秉晟（蕭秉晟被訴與未滿16歲之人為性交易部分，另為無罪諭知，詳見理由欄貳）於99年10月16日，經陳泓明以網路即時通及其所持用門號0000000000號行動電話撥打蕭秉晟所持用門號0000000000號行動電話與蕭秉晟聯繫，議妥以3千元價格與乙女為性交易後，再由乙女於翌日即同月17日晚上8時44分51秒起，以其所持用門號0986......號行動電話撥打蕭秉晟所持用門號0000000000號行動電話與蕭秉晟聯繫，蕭秉晟即與乙女前往臺中市○區○○○街135號7樓U2電影館包廂內，由乙女向蕭秉晟收取性交易報酬後，蕭秉晟即親吻乙女、以手伸入乙女內衣撫摸乙女胸部、間隔內褲撫摸乙女下體後，因蕭秉晟與乙女言談間，發現乙女可能係未滿18歲之人，旋即藉故離開。㈣許家綺（綽號「ㄚ信」）已預見乙女可能係未滿16歲之人，竟仍基於縱使乙女係未滿16歲之人與其為性交行為之性交易，亦不違反其本意之不確定故意，於99年10月3日，經陳泓明以網路即時通與許家綺聯繫，許家綺即以其所持用門號0000000000號行動電話撥打陳泓明所持用門號0000000000號行動電話與陳泓明聯繫，再由乙女以其所持用門號0986......號行動電話撥打許家綺所持用門號0000000000號行動電話，與許家綺聯繫，議妥以3千元價格與乙女為性交易後，即由許家綺駕駛自用小客車搭載乙女前往臺中市不詳汽車旅館內，由乙女與許家綺為性器官接合之性交行為，並向許家綺收取性交易報酬，而完成性交易。㈤張錫日（綽號「小冰」）已預見乙女可能係未滿16歲之人，竟仍基於縱使乙女係未滿16歲之人與其為性交行為之性交易，亦不違反其本意之不確定故意，於99年10月16日，經陳泓明以網路即時通與張錫日聯繫，再由乙女以其所持用門號0986......號行動電話撥打張錫日所持用門號0000000000號行動電話與張錫日聯繫，議妥以2千元價格與乙女為性交易後，即由張錫日駕駛自用小客車搭載乙女前往臺中市北屯區○○○○路110號水月汽車旅館內，由乙女與張錫日為性器官接合之性交行為，並向張錫日收取性交易報酬，而完成性交易。㈥張錫日已預見乙女可能係未滿16歲之人，竟仍基於縱使乙女係未滿16歲之人與其為性交行為之性交易，亦不違反其本意之不確定故意，於99年11月6日，經陳泓明以網路即時通與張錫日聯繫，再由乙女以張錫日所申請、借供乙女持用門號0980...... 號行動電話撥打張錫日所持用門號0000000000 號行動電話與張錫日聯繫，議妥以3千元價格與乙女為性交易後，即由張錫日駕駛自用小客車搭載乙女前往南投縣不詳汽車旅館內，由乙女與張錫日為性器官接合之性交行為，並向張錫日收取性交易報酬，而完成性交易。㈦謝進祥（綽號「小胖」）已預見乙女可能係未滿16歲之人，竟仍基於縱使乙女係未滿16歲之人與其為性交行為之性交易，亦不違反其本意之不確定故意，自100年1月23日下午1時7分許起，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打陳泓明所持用門號0000000000號行動電話與陳泓明聯繫，議妥以5 千元價格與乙女為性交易後，即由陳泓明駕駛自用小客車搭載乙女，前往臺灣高速鐵路烏日站附近與謝進祥見面，由陳泓明向謝進祥收取性交易報酬後，再由謝進祥駕駛自用小客車搭載乙女前往臺中市大里區不詳汽車旅館內，由乙女與謝進祥為性器官接合之性交行為，而完成性交易。二、陳泓明明知甲女為未滿18歲之人，竟基於意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之接續犯意，於99年間，分別在其位於臺中市○○路371號9樓之22前居所或臺中市○○路不詳旅館內，陸續由甲女自行拍攝，或經甲女同意後，由陳泓明拍攝，內容含有甲女以手或情趣用品插入自己陰道、以手撫摸自己胸部或下體、裸體洗澡、裸露胸部及下體等猥褻行為之影片及照片，並將上開猥褻行為影片及照片之檔案儲存至電腦硬碟內，再利用電腦設備連結網際網路，以其所申請代號「oOyOo3」帳號登入無名小站網站，刊登以每部影片或每套照片5百元至1千5百元之價格，販賣上開猥褻行為影片及照片之訊息，迨蕭秉晟及其他上網瀏覽之真實姓名年籍不詳顧客以匯款方式支付價款後，陳泓明利用網路即時通，將顧客所購買猥褻行為影片或照片之檔案傳送予蕭秉晟及其他真實姓名年籍不詳之顧客。三、陳泓明明知乙女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於99年10月某日，在臺中市臺中火車站附近之哈密瓜旅館內，經徵得乙女同意，以其陰莖插入乙女之陰道之方式，對乙女為性交行為1次。四、陳泓明基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯意，於100年1月10日晚上8時2分27秒以其所持用門號0000000000號行動電話撥打潘怡文所持用門號0000000000號行動電話，確認潘怡文願意與男客進行性交行為之性交易後，旋於同日晚上6時3分48秒，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打蔡憶懋所持用門號0000000000號行動電話，與蔡憶懋議妥性交易之價格、時間，再於同日晚上6時5分39秒，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打潘怡文所持用門號0000000000號行動電話，告知潘怡文性交易之時間，並與潘怡文議妥性交易價格為2千5百元，由陳泓明取得5百元之報酬，其餘歸潘怡文取得，且指示潘怡文撥打電話與蔡憶懋聯繫，陳泓明即於同日晚上6時9分53秒，以其所持用門號0000000000號行動電話將蔡憶懋所持用行動電話門號號碼，以簡訊方式，傳送至潘怡文所持用門號0000000000號行動電話。其後，潘怡文因故未撥打電話與蔡憶懋聯絡，而未完成性交易。五、嗣經甲女所就讀○○高商教官發現上情，並進行通報，經警對陳泓明所持用門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，再於100年2月16日上午9時30分許，持本院核發100年度聲搜字第655號搜索票，前往陳泓明位在臺中市○○路371號9樓之22前居所搜索，當場查獲陳泓明，並扣得陳泓明所有，供其犯本案所用如附表二所示之物。理由壹、有罪部分一、審判權部分：㈠按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。軍事審判法第1條、第5條分別定有明文。又按現役軍人除在戰時外，須犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，始得依軍事審判法之規定追訴審判之，此觀軍事審判法第1 條第1項之規定自明。而陸海空軍刑法第76條第1項第7款及第2項規定：現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。查刑法妨害性自主罪章（第16章）係針對違反他人性自主意願或對欠缺性自主能力之人為性侵害之處罰專章，其中第227條第1項至第4項，對於未滿14歲以及14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻之行為，分別定有處罰之規定。係因年稚之男女不具或欠缺性自主之決定能力，故特設處罰明文以資保護。而對於與16歲以上未滿18歲之人合意為性交或猥褻之行為，並無處罰之明文，顯已立法擬制16歲以上之人具有完全之性自主決定能力。而兒童及少年性交易防制條例第22條第2項則係針對與16歲以上未滿18歲之人為性交易所為之規範，行為人之所以應受非難，應屬對於社會善良風俗之侵害，而非對於其性交易對象性自主權之妨害，其保護之客體及行為之態樣均有不同，尚難認兒童及少年性交易防制條例第22條第2項為刑法妨害性自主罪章之特別法，並進而認為有陸海空軍刑法第76條第2項、第1項第7款之適用。犯該罪之人縱具有現役軍人之身分，亦不得依軍事審判法之規定予以追訴審判，軍事法院對之即無審判權（最高法院100年度臺非字第79號判決意旨參照）。㈡經查，被告張智傑係於99年8月11日入伍，並於100年7月12 日退伍，此有個人兵籍資料查詢結果1紙在卷可考。又事實欄一㈠㈡所示2罪，其犯罪行為時間係於98年底至99年初之某日、99年7月5日，均在被告張智傑服役前，再被告張智傑係於100年3月12日因本案接受警員詢問，此有調查筆錄1份（彰警婦字第1000050639號【下稱警卷一】第3頁）在卷可佐，可見被告張智傑所犯本案2罪，其犯罪係在任職服役前，發覺係在任職服役中。然被告張智傑於101年2月17日本院受理本案時，既已離職離役，且其所為均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪，按諸前揭說明，該罪非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，應由普通法院審判，本院自有審判權。二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查： ⒈證人即被害人甲女、乙女、證人即共同被告謝進祥、陳泓明、張智傑、許家綺、證人即被告陳泓明之女友陳菀琳、證人蔡憶懋、潘怡文於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（他字第2748號卷【下稱他字卷一】第25頁，他字第7444號卷【下稱他字卷二】第96、149 、160、178頁，偵字卷第147、167至169、176頁），且本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。 ⒉證人甲女、乙女、證人即共同被告陳泓明、謝進祥、張智傑、許家綺、張錫日、蕭秉晟、證人陳菀琳、蔡憶懋、潘怡文於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述為傳聞證據，然被告及其等辯護人於本院準備程序既均同意將之引為證據（本院第142頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。㈡刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。本案所調取被告、被害人所持用之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等。則上開門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。㈢再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件承辦警員對於被告陳泓明所持用如附表二所示門號行動電話實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、監察對象之通訊監察書（警聲搜字卷第24、25頁）附卷可參，並經本院調取本院100年度聲監字第24號、100年度聲監續字第139號刑事卷宗，核閱無訛，係依法所為之通訊監察，應具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。經查，本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警員依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，經本院提示予公訴人、被告、辯護人後，公訴人、被告、辯護人對於通訊監察譯文內容之真實性，並無爭執，揆諸前揭說明，卷附通訊監察譯文應具證據能力。㈣本案卷附之搜索現場照片8幀（彰警婦字第1000011321號卷【下稱警卷五】第132至135頁）、附表二編號1所示電腦硬碟儲存之甲女、乙女照片（置偵字第5158號卷【下稱偵字卷】第62頁密封袋內）、現場照片2幀（警卷一第90、91頁，彰警婦字第1000052944號卷【下稱警卷二】第91頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用。惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。㈤附表二所示扣案物品，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案物品，均係經警員持搜索票為合法搜索所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，其與本案具有關聯性者，當有證據能力。㈥按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、本院審理時，所為自白（包括部分自白），被告及其等辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊時所為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。三、事實欄一所示部分：訊據被告陳泓明對於事實欄一所示意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易之犯行，均坦承不諱。被告張智傑坦承於事實欄一㈠㈡所示時間、地點，以該等金額，與甲女為性交行為之性交易之事實，然矢口否認有何18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易之犯行，並辯稱：伊有問陳泓明，陳泓明說甲女滿18歲，伊不知道甲女未滿18歲云云。被告許家綺、張錫日、謝進祥坦承分別於事實欄一㈣、㈤、㈥、㈦所示時間、地點，以該等金額，與乙女為性交行為之性交易之事實，然均矢口否認有何與未滿16歲之人為性交行為之性交易之犯行；被告許家綺辯稱：伊有問陳泓明、也有問乙女，他們說乙女已滿18歲，伊不知道乙女未滿16歲云云；被告張錫日辯稱：伊在網路即時通有問，對方說乙女已滿18歲，伊不知道乙女未滿16歲云云；被告謝進祥辯稱：伊不知道乙女未滿16歲云云。經查：㈠事實欄一所示事實，迭經被告陳泓明於警詢（他字卷二第116至124頁，偵字卷第8至10、12至27頁）、偵訊（他字卷二第136至147頁，偵字卷第151至166、180至182頁）、本院準備程序及審理（本院卷第52、140、216、217頁）時，坦承不諱，並以證人身分，證述無訛，復經證人乙女於警詢（偵字卷第85至95、108至119頁）、偵訊（偵字卷第105至107、136至146頁）、本院審理（本院卷第204至210頁）時，證人陳菀琳於偵訊（他字卷二第133頁）時，分別證述綦詳，並有門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄光碟1 張（置他字卷一光碟存放袋內）、甲女、乙女之被害人代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料各1紙（置他字卷二第180頁密封袋內）、筆記本帳冊影本1份（偵字卷第28至44頁）、附表二編號1所示電腦硬碟儲存之甲女、乙女照片（置偵字卷第62頁密封袋內）、搜索現場照片8幀（警卷五第132至135頁）在卷可稽，以及附表二所示之物扣案為憑。又無名小站代號「oOyOo3」、「xkxkxk4」帳號，均係由被告陳泓明所使用，此有無名小站代號「oOyOo3」「xkxkxk4」帳號之申請人資料及登入IP位置資料各1份（警卷一第86、87頁）、永大數位動力股份有限公司99年12月17日午永字第101200003號函查詢資料1份（警卷一第88、89頁）在卷可佐。門號0000000000、0000000000號行動電話申設人均為被告陳泓明，此有通聯調閱查詢單各1紙（他字卷一第37、38頁）；門號0986......號行動電話申設人為乙女，此有通聯調閱查詢單1紙（置他字卷二第180頁密封袋內）。另分別有下列證據可資佐證： ⒈事實欄一㈠㈡所示部分：除經被告張智傑於警詢（警卷一第3至6頁）、偵訊（偵字卷第151至156頁）、本院準備程序及審理（本院卷第52、53、140頁）時，自白確於事實欄一㈠㈡所示時間、地點，以該等金額，與甲女為性交行為之性交易外，並以證人身分於警詢、偵訊時，證述無訛，復經證人甲女於警詢（他字卷一第12至14頁）、偵訊（他字卷一第21至23頁，偵字卷第173、174頁）、本院審理（本院卷第200至203頁）時，證述綦詳，並有被告張智傑所持用門號0000000000號行動電話與被告陳泓明所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份（警卷一第80至85頁）、現場地圖2紙、現場照片1幀（警卷一第90、91頁）在卷可佐。又門號0000000000號行動電話申設人為被告張智傑之父張金成，此有通聯調閱查詢單1紙（警卷一第80頁）附卷可考。再依卷附筆記本帳冊影本（偵字卷第36頁）所示，99年7月5日欄位載有「Y達10：00」等字，且被告陳泓明於警詢時供稱：「Y達也是要援交的男客，跟他約早上10點，對象是『喵』」等語（偵字卷第17頁背面），爰認定事實欄一㈡所示部分之性交易時間為99年7月5日。 ⒉事實欄一㈢所示部分：業經被告蕭秉晟於警詢（警卷二第3至12頁）時，證人乙女於警詢（偵字卷第110、111頁）、偵訊（偵字卷第140、141頁）、本院審理（本院卷第204、205、208頁）時，證述綦詳，並有現場地圖1紙、現場照片1幀（警卷二第91頁）在卷可佐。又門號0000000000號行動電話之申設人為被告蕭秉晟，此有通聯調閱查詢單1紙（警卷二第80頁）附卷可考。再依卷附被告蕭秉晟所持用門號0000000000號行動電話與乙女所持用門號0986......號行動電話之雙向通聯紀錄1份（警卷二第80、81頁）所示，被告蕭秉晟與乙女自99年10月7日晚上8時44分起至同日晚上9時17分間，有多次通話，且於同日晚上9時7分該次通話，2人所持用行動電話門號使用基地臺位置均位在臺中市○區○○○路2段30號，即U2電影館附近，爰認定事實欄一㈢所示部分之性交易時間為99年10月7 日。又被告蕭秉晟於本院準備程序時，雖改稱：伊沒有撫摸乙女下體等語，然被告蕭秉晟於偵訊時自承：「（『樂樂』說當時你有跟她親吻擁抱，並伸進內衣摸她胸部，隔著褲子摸她下體？）應該有。」等語（偵字卷第162頁），且證人乙女於偵訊時亦證稱：「（妳有跟蕭惟中去U2MTV看影片，那次蕭惟中有跟妳親吻、擁抱，摸妳的胸部及下體？）有跟他親吻、擁抱，他有用手伸進我內衣摸我胸部，有隔著褲子摸我下體，摸沒幾秒，我就將他的手推開。」等語（偵字卷第140頁），爰認定被告蕭秉晟除親吻乙女、以手伸入乙女內衣撫摸乙女胸部外，亦有以手間隔內褲撫摸乙女下體之行為。 ⒊事實欄一㈣所示部分：除經被告許家綺於警詢（彰警婦字第1000051477號卷【下稱警卷三】第1至7頁）、偵訊（偵字卷第156至159頁）、本院準備程序及審理（本院卷第53、140頁）時，自白確於事實欄一㈣所示時間、地點，以該等金額，與乙女為性交行為之性交易外，並以證人身分於警詢、偵訊時，證述無訛，復經證人乙女於偵訊（偵字卷第141、142頁）、本院審理（本院卷第205、206頁）時，證述綦詳，並有被告許家綺所持用門號0000000000號行動電話與被告陳泓明所持用門號0000000000號、乙女所持用門號0986......號行動電話之通聯紀錄1 份（警卷三第136頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司101年7月6日雅虎資訊（一○一）字第01208號函及隨函檢送之雅虎奇摩帳號qwqw217797申設人資料1份（本院卷第149至151 頁）在卷可佐。又門號0000000000號行動電話申設人為被告許家綺，此有通聯調閱查詢單1紙（警卷三第136頁）附卷可考。 ⒋事實欄一㈤㈥所示部分：除經被告張錫日於警詢（彰警婦字第1000052242號卷【下稱警卷四】第1至10頁）、偵訊（偵字卷第162至164頁）、本院準備程序及審理（本院卷第53、54、140、141頁）時，自白確於事實欄一㈤㈥所示時間、地點，以該等金額，與乙女為性交行為之性交易外，並以證人身分於警詢時，證述無訛，復經證人乙女於警詢（偵字卷第113至115頁）、偵訊（偵字卷第142至144頁）、本院審理（本院卷第206、207、209 、210頁）時，證述綦詳。又門號0000000000號行動電話申設人為被告張錫日，此有通聯調閱查詢單1紙（偵字卷第98 頁）附卷可佐。再依卷附筆記本帳冊影本（偵字卷第39、40頁）所示，99年10月17日欄位載有「小冰」、「六」、「2 ：」等字，99年11月6日欄位載有「小冰」、「1：」等字，且被告陳泓明於警詢時供稱：「『小冰』當天下午2點要約援交」、「『小冰』當天下午1點要約『樂樂』援交」等語（偵字卷第23、24頁）；依卷附被告張錫日所持用門號0000000000號行動電話與乙女所持用門號0986......號行動電話之雙向通聯紀錄1份（警卷四第159至167頁），被告張錫日與乙女於99年10月16日下午2時18分32秒、2時33分45秒，確有2次通話，於同年11月6日12時56分10秒至同日2時25分4秒之間，亦有5次通話；另參以被告張錫日於警詢時供稱：「【第1次】好像是農曆重陽節的時候」等語（警卷四第5頁），而99年重陽節即農曆9月9日為99年10月16日、星期六；堪認筆記本帳冊99年10月17日所載「六」，應係指星期六即99年10月16日，爰認定事實欄一㈡㈢所示部分之性交易時間分別為99年10月16日、同年11月6日。 ⒌事實欄一㈦所示部分：除經被告謝進祥於警詢（他字卷二第62至70頁）、偵訊（他字卷二第88至95頁，偵字卷第79頁）、本院準備程序及審理（本院卷第52、140頁）時，自白確於事實欄一㈦所示時間、地點，以該等金額，與乙女為性交行為之性交易外，並以證人身分於警詢、偵訊時，證述無訛，復經證人乙女於警詢（偵字卷第91至95頁）、偵訊（偵字卷第105、106頁）、本院審理（本院卷第207、208頁）時，證述綦詳，並有被告陳泓明以其所持用門號0000000000號行動電話與被告謝進祥所持用門號0000000000號行動電話、乙女所持用門號0980......號行動電話通話之通訊監察譯文1份（他字卷二第40至42 頁）、被告謝進祥所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1份（他字卷二第81至86頁）、乙女所持用門號0986......號行動電話之雙向通聯紀錄1份（偵字卷第99頁）在卷可佐。又門號0000000000號行動電話申設人為百安居實業有限公司，該公司負責人為被告謝進祥，此有基本資料查詢結果、營業登記資料公示查詢結果各1紙（他字卷二第57、58頁）附卷可考。㈡被告張智傑、許家綺、張錫日、謝進祥雖以前詞置辯。惟查： ⒈被告張智傑部分：被告張智傑於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時雖辯稱：「猴子曾經在MSN上跟我說『喵』已經滿18歲。」「我有問他【指陳泓明】她【指甲女】幾歲，『猴子』跟我說她18歲。」「年齡部分，我是問陳泓明的，是在網路上問的。」等語（警卷一第5頁，偵字卷第151頁，本院卷第53頁）。然證人即共同被告陳泓明於偵訊時證稱：「（張智傑說你有告訴他『喵』18歲，是否如此？）我忘記了，但一般客人有問，我會說沒有滿18歲。」「（為何會跟客人說沒有滿18歲？）因為實際上就沒有滿18歲。」「（你是不是會騙客人女孩子滿18歲？）不會。」等語（偵字卷第155頁），於本院審理時亦證稱：「（對你之前在偵查中說你如果有客人問，你會跟客人說未滿18歲，是由客人自己判斷要不要做，你都會照實講，有何意見？提示偵字卷第159、160頁，並告以要旨）一般人都比較喜歡沒有滿18，除非比較特殊會怕，我才會講18。」「（你在檢察官那裡，有逐一問過你有無跟其餘被告他們說年記的問題你當時的回答都正確？）我都據實回答。都正確。」等語（本院卷第216頁背面、第217頁背面）。另參以證人甲女於警詢時證稱：「有些性交易的對象在見面時，會問我是否滿18歲，我會回答『你覺得呢？』我不會講說我是否已滿18歲。」等語（他字卷一第13頁），偵訊時證稱：「（和妳性交易的對象知道妳年紀嗎？）不知道，有的會問我年紀，我會回答『你覺得呢？』」「（妳援交時的穿著打扮呢？）一般正常的打扮。」等語（他字卷一第23頁），偵訊時證稱：「（客人問妳幾歲，妳如何回答客人？）我會回答客人說『你猜』。」「（妳會告訴客人妳18歲？）不會。」「（妳會騙客人妳滿18歲嗎？）不會。」等語（偵字卷第174頁），於本院審理時亦證稱：「（男客詢問妳的年紀時，妳如何回答？）我會說，你猜猜。之後男客會亂猜。」「（妳會否特別跟男客說妳未滿18歲或未滿16歲？）不會。」「（妳會否跟男客說妳滿18歲？）不會特別講。」等語（本院卷第201頁）。可見被告陳泓明及甲女均未曾向被告張智傑表示甲女已滿18歲，被告張智傑上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒉被告許家綺部分：被告許家綺於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，雖辯稱：「（你是否知道與你從事性交易之女子『樂樂』之實際年齡？）我在電話中有問她，剛碰面時也有問她，進汽車旅館又有問她『是否滿18歲了』，她都說滿18歲了。」「我問那個女孩子18歲了嗎，她說她滿了。」「在即時通，我有問帳號『oOyOo3』女孩子有沒有滿18歲，他說有滿18歲了。」「（在網路上有問過，在乙女上車的時候，也有問過，她跟你說已經滿18歲了？）是。」等語（警卷三第6頁背面，偵字卷第156、157頁，本院卷第53頁）。然證人即被告陳泓明於偵訊時即證稱：「（許家綺說當時你是以奇摩即時通幫他介紹性交易，他有問你『樂樂』幾歲，你告訴他『有18歲了』，是否如此？客人有問，你是這樣跟客人講的嗎？）時間久了，我有點忘記了，如果客人有問，我會跟客人講未滿18歲。」等語（偵字卷第159頁），於本院審理時亦證稱：「（對你之前在偵查中說你如果有客人問，你會跟客人說未滿18歲，是由客人自己判斷要不要做，你都會照實講，有何意見？提示偵字卷第159、160頁，並告以要旨）一般人都比較喜歡沒有滿18，除非比較特殊會怕，我才會講18。」「（你在檢察官那裡，有逐一問過你有無跟其餘被告他們說年記的問題你當時的回答都正確？）我都據實回答。都正確。」等語（本院卷第216頁背面、第217頁背面）；證人乙女於偵訊時證稱：「（許家綺當時有無問妳幾歲？）我不知道，我忘了。」等語（偵字卷第141、142頁），於本院審理時證稱：「（這次有跟許家綺講妳的年紀？）沒有。」等語（本院卷第206頁）。可見被告陳泓明及乙女均未曾向被告許家綺表示乙女已滿18歲，被告許家綺上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒊被告張錫日部分：被告張錫日於警詢、本院準備程序及審理時，雖辯稱：「（你有無當場向『樂樂』詢問她的年紀？為何不當面問她？）沒有。她即時通上講過了，我問過她幾歲，她說18歲。」「（當時是否知道乙女年紀？）我有在即時通問跟我對話的人，他說已經滿18歲了。」等語（警卷四第7頁，本院卷第53 頁背面）。然證人乙女於警詢時即證稱：「（『張錫日』與妳玩SM時，是否知道妳的實際年齡為何？有無向妳詢問？）見面時，他有問我，我有跟他說我16歲，我叫他不要碰我，他就沒有碰我，我看他人蠻好的，所以有跟他講我16歲。」等語（偵字卷第115頁），於偵訊時證稱：「（張錫日說他有載妳去○○高中？）好像有。」「（張錫日知道妳當時是唸○○高中1年級？）他知道我唸○○高中，我沒有告訴他，我幾年級。」「（張錫日有無問妳幾歲？）有，我跟他說我16歲。」「（妳為什麼跟他說妳16歲？陳泓明不是跟妳說對外要說18歲？）因為他帶我去買很多東西，我覺得他人不錯。」「（一開始玩SM的時候，妳就有告訴他，妳16歲？）有，因為一開始他就對我很好。」「（張錫日載妳去○○高中是載妳去上課，還是去做什麼？）載我去上課。」等語（偵字卷第143頁），於本院審理時亦證稱：「（提示偵字卷第115、143頁，並告以要旨）警局、偵查中說跟張錫日見面時，他有問妳，妳有跟他說妳16歲，叫他最好不要碰妳，妳看到他人滿好，跟他說妳16歲，偵查中說有跟他說妳16歲，他會帶妳去買東西，妳覺得他人很好，有何意見？）今年我17。當時快滿16了。」「（妳跟張錫日說妳滿16歲還是未滿16歲，叫他不要碰妳？）我只有跟他說我16而已。」等語（本院卷第206、207頁），堪認被告張錫日於與乙女為性交易之時，應已預見乙女可能係未滿16歲之人至明。況且，被告張錫日於偵訊時供承：「（她有跟你講【贅載『她』字】說她讀○○高中？）是。」「（她跟你說她幾年級？）她說她高三。」等語（偵字卷第164頁），而被告張錫日與乙女為性交易時，係99年10、11月，縱為就讀高中3年級之學生，亦非必然年滿18歲。益徵被告張錫日上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒋被告謝進祥部分：被告謝進祥於警詢時雖辯稱：「『猴子』有在電話跟我講說他介紹的這個『18歲』。」「（你有無問陳泓明『樂樂』的年齡？）他1年前就跟我說『樂樂』18歲。」等語（他字卷二第65、91頁）。然被告謝進祥於警詢時即供承：「我有問『小樂』或『樂樂』，她跟我講說『她高二或高三休學』。」「（就你個人觀察，『樂樂』之年齡為何？）17、8、9歲。」等語（他字卷二第65、68頁），於偵訊時亦自承：「（『樂樂』有無在唸書？）她那天聊天有說她休學，我沒記錯應該是○○高中。」「（你當天見到『樂樂』你認為她看起來幾歲？）17、18或19歲。」等語（他字卷二第91頁）。再參以被告謝進祥於100年1月22日下午2時51分許以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告陳泓明所持用門號0000000000號行動電話之對話內容（他字卷二第40頁）：「B（謝進祥）：猴子，我小胖啦。A（陳泓明）：我知道。B：上次不是說有照片嗎？最近有嗎？不是都放假了。A：對啊，樂樂她們都放假了，可是還有兩個，身材比較差一點啦。」被告謝進祥既先提及「不是都放假了」，且被告陳泓明亦答稱「樂樂她們都放假了」，而100年1月22日正值中、小學之寒假期間，堪認被告謝進祥對於乙女為○○高中之在校學生乙節，自應知悉甚明。被告謝進祥上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。㈢按兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，雖不以行為人明知被害人未滿16歲（包括未滿14歲、14歲以上未滿16歲）為必要，其有與未滿16歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪，並依犯罪態樣不同（有對價之性交或猥褻行為）及被害人年齡之如何，分別適用刑法第227條各相關規定處罰之（最高法院99年度臺上字第2034號判決意旨參照）。次按刑法第227條第1項至第4 項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度臺上字第3557號、100年度臺上字第6958號判決意旨參照）。本案被告張智傑係77年1月生、被害人甲女係82年3月生、乙女係84年5月生，被告張智傑於事實欄一㈠㈡所示時間，係18歲以上之人，甲女於事實欄一㈠㈡所示時間，係16歲以上未滿18歲之人，乙女於事實欄一㈢至㈦所示時間，係14歲以上未滿16歲之人。本案雖無證據足資證明被告張智傑明知甲女係16歲以上未滿18歲之人，或被告許家綺、張錫日、謝進祥明知乙女係未滿16歲之人，然被告張錫日、謝進祥既已知悉乙女係○○高中在學學生，按我國學制，於通常情形下，就讀高中之年紀為15歲至18歲，被告張錫日、謝進祥均已成年，且為大專畢業，係具有相當智識、經歷之人，當無不知之理，再觀諸卷附甲女、乙女照片（置偵字卷第62頁密封袋內），甲女、乙女之外貌，均稚氣未脫，依一般人之客觀判斷標準，應可預見其等可能係未滿18、16歲之人，是以被告張智傑主觀上應可預見甲女可能係16歲以上未滿18歲之人，被告許家綺、張錫日、謝進祥主觀上亦應可預見乙女可能係未滿16歲之人，其等仍執意與甲女、乙女為性交行為之性交易而不違背其等本意，是被告張智傑具有與16歲以上未滿18歲之人為性交易之不確定故意，被告許家綺、張錫日、謝進祥具有與未滿16歲之人為性交行為之性交易之不確定故意，堪以認定。㈣綜上所述，被告陳泓明意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易，被告張智傑18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易，被告許家綺、張錫日、謝進祥與未滿16歲之人為性交行為之性交易等犯行，均堪認定。四、事實欄二所示部分：事實欄二所示被告陳泓明意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之事實，迭經被告陳泓明於警詢（他字卷二第118、119頁，偵字卷第8、9、17頁）、偵訊（他字卷二第137至141頁，偵字卷第182頁）、本院準備程序及審理（本院卷第52、140頁）時，坦承不諱，復經證人甲女於警詢（他字卷一第8至10頁）、偵訊（他字卷一第20頁，偵字卷第172至174頁）時，證人陳菀琳於警詢（他字卷二第100至103頁）、偵訊（他字卷二第132至135頁）時，證人即共同被告蕭秉晟於警詢（警卷二第7頁）時，分別證述綦詳，並有被告陳泓明以代號「oOyOo3」帳號刊登販賣猥褻行為影片及照片訊息之無名小站網頁資料1份（他字卷一第29、30頁）在卷可佐，以及附表二編號1至3所示之物扣案為憑，足徵被告陳泓明之自白確與事實相符，被告陳泓明意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之犯行，應堪認定。五、事實欄三所示部分：事實欄三所示被告陳泓明對14歲以上未滿16歲之女子為性交之事實，迭經被告陳泓明於偵訊（偵字卷第180頁背面）、本院準備程序及審理（本院卷第52、140頁）時，坦承不諱，復經證人乙女於偵訊（偵字卷第139、140頁）時，證述綦詳，足徵被告陳泓明之自白確與事實相符，被告陳泓明對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，應堪認定。六、事實欄四所示部分：事實欄四所示被告陳泓明意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之事實，迭經被告陳泓明於警詢（他字卷二第120 、121頁）、偵訊（他字卷二第146、147頁，偵字卷第180頁）、本院準備程序及審理（本院卷第52、140頁）時，坦承不諱，復經證人蔡憶懋於警詢（他字卷二第150至152）、偵訊（他字卷二第157至159頁）時，證人潘怡文於警詢（他字卷二第167至169頁）、偵訊（他字卷二第174至177頁）時，分別證述綦詳，並有被告陳泓明以其所持用門號0000000000號行動電話與潘怡文所持用門號0000000000號行動電話、蔡憶懋所持用門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文1份（他字卷二第36頁）、蔡憶懋所持用門號0000000000號行動電話、潘怡文所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄各1份（他字卷二第153、154、170、171頁）在卷可稽，以及附表二編號4所示之物扣案為憑。又門號0000000000號行動電話申設人為潘怡文、門號0000000000號行動電話申設人為蔡憶懋之基本資料查詢單明細各1紙（他字卷二第111、113頁）在卷可佐。足徵被告陳泓明之自白確與事實相符，被告陳泓明意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，應堪認定。七、論罪科刑理由：㈠按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度臺上字第862號判決意旨參照）。事實欄四所示被告陳泓明意圖營利而媒介蔡憶懋與潘怡文從事性交易，既已議妥性交易之時間、價格，且將蔡憶懋所持用行動電話門號告知潘怡文，顯已著手並完成媒介蔡憶懋與潘怡文為性交易之行為，縱因潘怡文事後反悔，而未撥打電話與蔡憶懋聯繫，致未完成性交之行為，仍無礙於被告陳泓明已媒介性交易既遂之犯行。㈡核被告陳泓明所為，事實欄一所示部分，均係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪；事實欄二所示部分，係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第2項之意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪；事實欄三所示部分，係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；事實欄四所示部分，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪。被告張智傑所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪。被告許家綺、張錫日、謝進祥所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之規定處罰。㈢兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪、同條例第22條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪、同條例第23條第2項之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪、同條例第27條第2項之意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪，均係特別規定以被害人年齡為未滿16、18歲者為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，尚毋庸再依同條項前段規定加重其刑，附此敘明。㈣按兒童及少年性交易防制條例第27條第2項既係規定意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其販賣拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之行為，當吸收於意圖營利而拍攝行為之中，自應專依意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之規定處罰。被告陳泓明販賣拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之低度行為，應為意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之高度行為所吸收，不另論罪。㈤按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。本案被告陳泓明先後多次意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之行為，既係在密切接近之時間，對同一被害人所為，顯係利用同一機會，在同一時段，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，按諸前揭說明，屬接續犯，應以一罪論處。又按刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷（最高法院100年度臺上字第5435號、101年度臺上字第4571號判決意旨參照）。次按刑法上所指之集合犯，係指行為人基於單一犯意，實行立法者於所制定之犯罪構成要件中，預定反覆實行數個同種類之犯罪行為，而具有實質一罪之行為態樣。故集合犯之認定，除審酌法律規範之意涵外，尚須審究行為人主觀上是否基於單一犯意之發動，並依社會通念，斟酌該犯罪之手段是否具備必然反覆實行之屬性，秉持刑罰公平原則、比例原則以資判斷，非謂行為人反覆、延續實行同種類之犯罪行為，均可論以集合犯。查現行兒童及少年性交易防制條例第23條第1項明定：引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18 歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。同條第2項明定：意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金之文義觀之，尚不足以認定立法者於制定犯罪構成要件中，已蘊涵反覆實行多數同種類犯罪行為之屬性。另參酌該法條第3項於95年5月30日修正公布前，同條第3項定有實質一罪之常業犯處罰規定，益證上開法條第1、2項之處罰規定不具實質一罪之屬性，否則自無重為實質一罪即常業犯規定之必要（最高法院101年度臺上字第4278號判決意旨參照）。本案被告陳泓明意圖營利而媒介未滿18歲女子從事性交易之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其係先後媒介不同之女子從事性交易，犯罪時間不短，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，應予分論併罰。公訴人認事實欄一所示被告陳泓明意圖營利而媒介未滿18歲女子為性交易之犯行，事實欄二所示意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之犯行，均應論以集合犯乙節，容有誤會。㈥被告陳泓明所為7次意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易、1次意圖營利而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品、1次對14歲以上未滿16歲之女子為性交、1次意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利等犯行；被告張智傑所為2次18 歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易之犯行；被告張錫日所為2次與未滿16歲之人為性交易之犯行；均係犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。㈦爰審酌被告陳泓明正值青壯之年，不思循正當途徑獲取所需，明知甲女、乙女均係未滿18歲之人，竟媒介甲女、乙女及其他女子與不特定人從事性交易，並拍攝及販賣未滿18歲之甲女為猥褻行為之照片及影片，藉以獲取報酬，對社會風氣及被害人身心影響程度非輕，復未慮及乙女年輕懵懂，即對於未滿16歲之乙女為性交行為，影響乙女身心成長，被告張智傑預見甲女可能係未滿18歲之人，被告許家綺、張錫日、謝進祥預見乙女可能係未滿16歲之人，既仍基於不確定之故意，與甲女、乙女為性交易，亦影響甲女、乙女身心成長，然考量被告陳泓明、張智傑業與甲女及其法定代理人調解成立，被告陳泓明、許家綺、張錫日、謝進祥業與乙女及其法定代理人調解成立，並均已給付損害賠償金，且甲女及其法定代理人亦表示同意不追究被告陳泓明、張智傑刑事責任，此有本院101年度司中調字第826、827號調解程序筆錄各1紙（本院卷第99、100頁）、本院101年度司中調字第1214、1215、1216、1230號調解程序筆錄各1紙（本院卷第135至138 頁）、張智傑付款之臺灣銀行無摺存入憑條存根影本1紙（本院卷第98頁）、陳泓明付款之臺中市第二信用合作社匯款回條影本1紙（本院卷第110頁）在卷可考，及其等犯罪之動機、目的、手段、被告陳泓明所獲利益、犯罪期間、次數，被告陳泓明高中畢業、家庭經濟狀況勉持，被告張智傑大學畢業、家庭經濟狀況小康，被告許家綺大學畢業、家庭經濟狀況小康，被告張錫日專科畢業、家庭經濟狀況小康，被告謝進祥大專畢業、家庭經濟狀況中產等智識程度、生活狀況，暨被告陳泓明坦承犯行，犯後態度尚屬良好，被告張智傑、許家綺、張錫日、謝進祥除否認知悉甲女、乙女年齡外，均坦承其餘犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就被告陳泓明併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，就被告張智傑部分，均諭知易科罰金之折算標準，並就被告陳泓明、張智傑、張錫日部分，各定其等應執行之刑，及就被告陳泓明併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，就被告張智傑部分，諭知易科罰金之折算標準。㈧再被告張智傑、許家綺、張錫日、謝進祥前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各4份在卷可考，素行尚佳，雖因一時失慮，致罹刑典，然其等既業與甲女、乙女及其等法定代理人調解成立，並已給付損害賠償金，復於本案偵審程序，坦承大部分犯行，足認確有悔意，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當應知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，就被告張智傑部分宣告緩刑2年，就被告許家綺、張錫日、謝進祥部分各宣告緩刑3年；又為深植其等守法觀念，記取本案教訓，爰均依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告被告張智傑、許家綺、張錫日、謝進祥應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供40、100、120、100小時之義務勞務，並均依刑法第93條第1項第2款規定，分別諭知於緩刑期間付保護管束，以促其等緩刑期間徹底悔過，用啟自新。㈨扣案如附表二所示之物，均係被告陳泓明所有，其中如附表二編號1至3所示之物，係供其犯事實欄一、二各罪，媒介性交易及販賣未滿18歲之人為猥褻行為之物品所用之物；如附表二編號4所示之物，係供其犯事實欄一㈠㈡㈣、四各罪，媒介性交易所用之物；如附表二編號5所示之物，係供其犯事實欄一㈢㈦各罪，媒介性交易所用之物，業經被告陳泓明陳明在卷（他字卷二第123頁，本院卷第214頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於各罪項下，分別宣告沒收。未扣案被告陳泓明所拍攝及被告蕭秉晟所購買甲女為猥褻行為之物品，原係儲存在電腦中，然該等檔案均已刪除而滅失，此經被告陳泓明、蕭秉晟供述明確（本院卷第52、54頁），自無從再依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項規定宣告沒收。按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。扣案如附表三所示之物，其中如附表三編號1所示之物，係陳菀琳所有，並非被告陳泓明所有之物，如附表三編號2 至5所示之物，雖均係被告陳泓明所有，然既無積極事證足資證明該等物品，係供被告陳泓明犯本案所用或因本案犯罪所得之物，縱屬違禁物，亦不得於本案併為沒收之宣告，附此敘明。八、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陳泓明除事實欄一所示意圖營利而媒介使未滿18歲之甲女、乙女為性交易部分外，另基於意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易之犯意，自98年5月起至99 年11月中旬止，媒介甲女與其他不詳身分之男客，在臺中市之汽車旅館從事性交易約20餘次，另自99年9月起至100年1 月23日止，媒介其他不詳身分之男客，在臺中市、南投縣之汽車旅館處，從事性交易約20次；因認被告陳泓明此部分，亦涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌，並與事實欄一所示部分，具有集合犯之包括一罪關係等語。㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。㈢公訴人認被告陳泓明另有前開意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易之犯行，無非係以被告陳泓明之自白、證人甲女、乙女之證述、扣案如附表二所示之物，作為主要論據。㈣經查： 1.被告陳泓明於100年2月16日警詢時固供承：「【指甲女】次數總共幾次，我不太記得了，約有20幾次。」等語（他字卷二第120頁），於同日偵訊時供承：「（你總共幫甲女介紹性交易幾次？或1個月幾次？）總共2、30次。」等語（他字卷二第144頁），於100年9月7日偵訊時供稱：「印象中我幫她【指甲女】介紹的援交次數沒有那麼多，差不多10幾次。」等語（偵字卷第181頁）。而證人甲女於99年12月8日警詢時證稱：「陳泓明幫我介紹的次數我忘記了，大概是在20次至25次之間。」等語（他字卷一第13頁），於99年12月13日偵訊時證稱：「（陳泓明仲介妳去援交的次數？）有超過5 次，但不知道有沒有超過10次。」「（妳透過陳泓明介紹援交究竟有幾次？）20到25次。」等語（他字卷一第22、23頁），於100年9月1日偵訊時證稱：「（陳泓明總共介紹你做性交易幾次？）差不多20幾次。」等語（偵字卷第173頁）。然被告陳泓明、證人甲女對於媒介性交易之時間、地點、對象、價格等情，均未能明確供述及證述，且其等供述及證述之媒介性交易次數，前後亦不一致，自難據此逕認被告陳泓明除事實欄一㈠㈡所示部分外，另有媒介甲女與其他不詳身分之男客為性交易約20餘次之犯行。 2.被告陳泓明於100年2月16日偵訊時固供承：「（你總共幫『樂樂』介紹性交易幾次？）差不多20次左右。」等語（他字卷二第144頁），於100年9月7日偵訊時亦供稱：「（你幫乙女介紹援交的次數？）大概10幾、20次。」等語（偵字卷第182頁）。然證人乙女於警詢、偵訊、本院審理時，除事實欄一㈢至㈦所示部分外，始終未曾證述被告陳泓明另有媒介乙女與其他不詳身分之男客為性交易之事實，自難僅憑被告陳泓明前揭自白，遽認被告陳泓明確有媒介乙女與其他不詳身分之男客為性交易約20次之犯行。 3.至於扣案筆記本帳冊，除事實欄一所示部分外，雖於其他日期亦載有相關文字，然被告陳泓明於警詢時大多表示：「我不確定當時有沒有媒介完成該次援交」、「我不記得當時是媒介給那個女子」等語（偵字卷第14至27頁），且經警按筆記本帳冊之記載，通知相關人員到案接受詢問，亦未能查悉被告陳泓明確有媒介其他男客與甲女、乙女為性交易之犯行，則扣案筆記本帳冊之記載，亦難作為不利於被告陳泓明認定之證據。 4.本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告陳泓明除事實欄一所示部分外，自98年5月起至99年11月中旬止，另有媒介甲女與其他不詳身分之男客為性交易約20餘次，及自99年9月起至100年1月23日止，另有媒介乙女與其他不詳身分之男客為性交易約20次之行為，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告陳泓明確有公訴人所指之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易犯行，此部分要屬不能證明被告陳泓明犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前揭起訴業經論罪科刑之事實欄一所示部分，具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告蕭秉晟雖非明知乙女係14歲以上未滿16歲之女子，但其主觀上已預見乙女可能係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於縱使與14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為，亦不違背其本意之不確定故意，於99年9、10月某日，透過被告陳泓明之媒介，以3千元之代價，在臺中市○區○ ○○街135號7樓U2電影館包廂內，先行給付性交易代價3千元給乙女後，親吻乙女，並用手伸進內衣撫摸乙女之胸部，及用手隔著內褲撫摸乙女之下體，對乙女為猥褻行為，而與乙女為性交易1次；因認被告蕭秉晟所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪嫌，應依刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪論處等語。二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決意旨參照）。又有罪判決犯罪構成要件之事實屬應經嚴格證明之事項，是其所憑認定之依據，自須具備證據能力且經踐行合法證據調查程序，此觀刑事訴訟法第154條第2項、第155 條第2項規定即明。諭知被告無罪之判決，並未認定被告犯罪，自無所謂犯罪事實，原判決所援引為對被告有利之證據，或被彈劾之檢察官所提對被告不利之證據，既均非作為認定犯罪事實之基礎，並不以有證據能力為必要，原判決未就此部分證詞之證據能力為不必要之說明，亦無理由不備之違誤（最高法院100年度臺上字第5498號判決意旨參照）。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。四、公訴人認被告蕭秉晟涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪嫌，無非係以被告蕭秉晟之供述、證人即共同被告陳泓明之證述、證人乙女之證述，被告蕭秉晟所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，作為主要論據。然訊據被告蕭秉晟固坦承確於上開時間、地點，經由被告陳泓明媒介，以3千元之代價，與乙女為性交易，並有親吻乙女及用手伸入乙女內衣撫摸乙女胸部，對乙女為猥褻行為之事實，然堅決否認有何與未滿16歲之人為性交易之犯行，辯稱：伊不知道乙女未滿18歲，伊與乙女聊天後，發現乙女可能未滿18歲，即藉故離開等語。五、經查：㈠被告蕭秉晟於99年10月16日，經被告陳泓明以網路即時通及其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告蕭秉晟所持用門號0000000000號行動電話與被告蕭秉晟聯繫，議妥以3千元價格與乙女為性交易後，再由乙女於翌日即同月17日晚上8時44分51秒起，以其所持用門號0986......號行動電話撥打被告蕭秉晟所持用門號0000000000號行動電話與被告蕭秉晟聯繫，被告蕭秉晟即與乙女前往臺中市○區○○○街135 號7樓U2電影館包廂內，由乙女向被告蕭秉晟收取性交易報酬後，被告蕭秉晟即親吻乙女、以手伸入乙女內衣撫摸乙女胸部、間隔內褲撫摸乙女下體等情，固經本院認定如前（詳見理由欄壹、三、㈠、⒉）。㈡惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，苟其職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，而指摘為違法。刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲之人為絕對必要，其有對於未滿14歲之男女為性交之不確定故意者，亦屬之。但所謂有「不確定故意」，係以行為人主觀上有預見為前提，若行為人主觀上並無此項預見者，即不發生不確定故意之問題（最高法院99年度臺上字第2001號判決意旨參照）。㈢被告蕭秉晟於100年4月18日警詢時供稱：「我跟她到U2MTV 的包廂內，我先拿新臺幣3千元整給她，後來我們有親吻、擁抱，但我主觀判斷覺得她好像未滿18歲，所以我當時就藉故要去抽煙，然後我就先離開了。」「我當時在包廂內停留的時間大約10分鐘左右，我就離開了。」「她在無名小站相簿上寫著她18歲，我跟她在U2MTV包廂內時，她也跟我講說她已經滿18歲了，但是我跟她身體上的接觸後，我覺得她好像沒有滿18歲，所以我當時才會藉故離開。」等語（警卷二第9、10頁），於100年8月15日偵訊時供稱：「（『oOyOo3 』幫你介紹與『樂樂』援交，你有詢問他『樂樂』的年齡？）有，他說滿18歲。」「她跟我說她滿18歲，當下我又覺得她未滿18歲，應該是在講話中，有講到她被協尋，所以我就藉故離開。」等語（偵字卷第161、162頁），於101年3月19日本院準備程序時供稱：「我有詢問過乙女，她跟我說他滿18歲，我跟她互動聊天時，我覺得她可能未滿18歲，我藉抽菸，就先離開了。」等語（本院卷第54頁）。核與證人乙女於100年6月8日警詢時證稱：「我有跟客人去U2的MTV看影片，但對方是誰我不記得了，當時我有跟對方先收錢，收了多少錢我不記得了，我有跟那個男客人抱抱，之後他就去抽菸，接著我就離開了。」等語（偵字卷第110、111頁），於101年10月18日本院審理時證稱：「（是否記得U2電影館這次他有無問妳年紀？）好像有。」「（妳如何回答他，妳的年紀？）18。」「（剛才說蕭惟中在U2電影館那次，後來為何沒有完成性交易？）他好像說要去做什麼，我就跑掉了。」「（妳跑掉是趁他不注意跑掉，還是他講說有事情離開，妳就跟著離開？）他那時候說要抽菸，我就東西收一收，他出去那個門之後，我就走了。」等語（本院卷第205、208頁），大致相符。㈣再參以卷附被告蕭秉晟所持用門號0000000000號行動電話與乙女所持用門號0986......號行動電話之雙向通聯紀錄1份（警卷二第80、81頁）所示，被告蕭秉晟與乙女自99年10月7日晚上8時44分起至同日晚上9時17分間，有多次通話，且於同日晚上9時7分該次通話，2人所持用行動電話門號使用基地臺位置均位在臺中市○區○○○路2段30號，即U2電影館附近，然同日晚上9時17分該次通話時，被告蕭秉晟所持用行動電話門號使用基地臺位置係在臺中市○區○○路4段 78號12樓，而乙女所持用行動電話門號使用基地臺位置則在臺中市○區○○路27號，堪信被告蕭秉晟確實僅在U2MTV包廂內停留約10分鐘隨即離開。㈤又被告蕭秉晟與被告陳泓明、乙女議定之性交易價格為3千元，且被告蕭秉晟於進入U2MTV包廂後，已將3千元交付予乙女，業如前述，參諸事實欄一所示被告陳泓明媒介乙女與男客進行性交行為之性交易價格係介於2千元至5千元之間，被告蕭秉晟支付之價金數額既未低於上開價格區間，則被告蕭秉晟與被告陳泓明、乙女議定之性交易內容，理應包含性交行為在內，而非僅止於撫摸、親吻之猥褻行為，被告蕭秉晟既已將包含性交行為之性交易價金3千元交付予乙女，倘非其間確有發生特殊情事，被告蕭秉晟當無於進入U2MTV包廂僅約10分鐘，且只撫摸、親吻乙女，而未與乙女發生性交行為，隨即中止與乙女之性交易，而自行離開之理。因此，被告蕭秉晟所辯：伊不知道乙女未滿18歲，伊與乙女聊天後，發現乙女可能未滿18歲，即藉故離開等語，顯非無據。㈥被告蕭秉晟與乙女為性交易之初，主觀上既未預見乙女可能係未滿18歲之人，嗣對乙女為親吻、撫摸，並與乙女聊天後，始發現乙女可能係未滿18歲之人，隨即中止與乙女之性交易，並自行離開，按諸前揭說明，自難認為被告蕭秉晟對乙女為猥褻行為之性交易當時，主觀上即已預見乙女可能係未滿18歲之人，而有與未滿18歲之人，甚或與未滿16歲之人為性交易之不確定故意。六、本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告蕭秉晟主觀上確有與未滿16歲之人為性交易之確定故意或不確定故意，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告蕭秉晟確有公訴人所指與未滿16歲之人為性交易犯行，本案既存有合理懷疑，致本院無法形成被告蕭秉晟有罪之確切心證，要屬不能證明被告蕭秉晟犯罪，按諸前揭說明，被告蕭秉晟被訴與未滿16歲之人為性交易部分，自應諭知被告蕭秉晟無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、第2項、第23條第2項、第27條第2項，刑法第11條前段、第227條第3項、第231條第1 項、第41條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第6款、第7款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。中華民國 101 年 11 月 8 日刑事第十七庭審判長法官陳玉聰法官張文俊法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官黃聖心中華民國 101 年 11 月 8 日附表一：被告陳泓明宣告刑： ┌──┬───────┬───────────────────┐ │編號│犯罪事實 │宣告刑 │ ├──┼───────┼───────────────────┤ │一 │事實欄一㈠㈡㈣│陳泓明意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人│ │ │ │為性交易，共三罪，各處有期徒刑叁年貳月│ │ │ │，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役│ │ │ │，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表│ │ │ │二編號１至４所示之物均沒收。 │ ├──┼───────┼───────────────────┤ │二 │事實欄一㈢㈦ │陳泓明意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人│ │ │ │為性交易，共二罪，各處有期徒刑叁年貳月│ │ │ │，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役│ │ │ │，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表│ │ │ │二編號１至３、５所示之物均沒收。 │ ├──┼───────┼───────────────────┤ │三 │事實欄一㈤㈥ │陳泓明意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人│ │ │ │為性交易，共二罪，各處有期徒刑叁年貳月│ │ │ │，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役│ │ │ │，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表│ │ │ │二編號１至３所示之物均沒收。 │ ├──┼───────┼───────────────────┤ │四 │事實欄二 │陳泓明犯意圖營利拍攝未滿十八歲之人為猥│ │ │ │褻行為之物品罪，處有期徒刑壹年陸月，併│ │ │ │科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以│ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號│ │ │ │１至３所示之物均沒收。 │ ├──┼───────┼───────────────────┤ │五 │事實欄三 │陳泓明對於十四歲以上未滿十六歲之女子為│ │ │ │性交，處有期徒刑陸月。 │ ├──┼───────┼───────────────────┤ │六 │事實欄四 │陳泓明意圖使女子與他人為性交之行為，而│ │ │ │媒介以營利，處有期徒刑肆月，扣案如附表│ │ │ │二編號３所示之物沒收。 │ └──┴───────┴───────────────────┘ 附表二：扣案應沒收之物 ┌──┬─────────────┬───┐ │編號│物品名稱、數量 │持有人│ ├──┼─────────────┼───┤ │1 │電腦設備1組（含主機、螢幕 │陳泓明│ │ │、鍵盤） │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │2 │電腦設備1臺 │陳泓明│ ├──┼─────────────┼───┤ │3 │筆記本帳冊1本 │陳泓明│ ├──┼─────────────┼───┤ │4 │SONYERICSSONG牌行動電話1支│陳泓明│ │ │（含門號0000000000號SIM卡1│ │ │ │枚） │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │5 │OKWAP牌行動電話1支（含門號│陳泓明│ │ │0000000000號SIM卡1枚） │ │ └──┴─────────────┴───┘ 附表三：扣案與本案無關之物 ┌──┬─────────────┬───┐ │編號│物品名稱、數量 │持有人│ ├──┼─────────────┼───┤ │1 │SONYERICSSONG牌行動電話1支│陳菀琳│ │ │（含門號0000000000號SIM卡1│ │ │ │枚） │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │2 │攝影機（TEKXONV5100）1臺 │陳泓明│ ├──┼─────────────┼───┤ │3 │MDMA3包 │陳泓明│ ├──┼─────────────┼───┤ │4 │愷他命15包 │陳泓明│ ├──┼─────────────┼───┤ │5 │夾鏈袋1包 │陳泓明│ └──┴─────────────┴───┘ 附錄：論罪科刑法條：中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。兒童及少年性交易防制條例第22條與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。前4項之未遂犯罰之。兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前4項之未遂犯罰之。第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第47號

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