臺灣臺中地方法院101年度易字第493號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 24 日
• 法官: 黃佩韻
• 被告: 廖長弘、吳建總

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第493號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　廖長弘
選任辯護人　朱逸群律師
蕭立俊律師
被　　　告　吳建總
徐金城
張晉榮
上二人共同
選任辯護人　王德凱律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9742、18902 號），本院判決如下：
主 文
廖長弘共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
吳建總共同犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。
徐金城共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。
張晉榮共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、廖長弘前於民國96年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑3
月確定，於97年4 月17日易科罰金執行完畢。
二、緣臺中縣政府（現已改制合併為臺中市政府）於97年3 月4
日辦理「臺中縣清水鎮清水大排排水改善第二期工程」（下稱本工程，施工期限為97年3 月19日至97年6 月12日）公開招標案。而本工程招標前，大江南北營造工程有限公司（下稱大江南北營造公司）之負責人余嘉兆（涉犯竊盜罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分）、經理張永祥（涉犯竊盜罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分），即與具土木專長之長弘企業社負責人廖長弘（另涉犯偽造文書罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分）協議合作本工程招標事宜，亦即由廖長弘負責評估本工程施工之成本並估價投標，若大江南北營造公司順利標得本工程，則本工程之材料、資金控管由大江南北營造公司負責，施工部分，則由廖長弘負責。嗣本件招標後，由大江南北營造公司以新臺幣（下同）748 萬元得標，大江南北營造公司並依先前之協議，於97年3 月10日與廖長弘簽訂契約（工程總價：600 萬元；工程範圍：依圖說及估價單明細全部施作）。而本工程依大江南北營造公司與臺中縣政府所簽訂之合約規定，即依設計、監造單位任盈工程顧問有限公司（下稱任盈公司）所設計之數量，「挖方」：5722.15 立方公尺；「基礎回填夯實」：1728.08 立方公尺；「剩餘土石處理」：3994.07 立方公尺，剩餘土石處理流向應至合法之土石方堆置場，並應出具「營建工程剩餘土石方運送處理證明文件」，以證明剩餘土石之合法流向，且本工程所挖取之剩餘土石，若有超過合約規定之數量3994.07 立方公尺，應將多餘之剩餘土石在工地現場填平，或由監造單位任盈公司報請臺中縣政府公開招標拍賣，不可以載運外出販賣。
三、惟本工程開始施工後，約於97年3 月中旬，廖長弘找吳建總擔任本工程之下包商，負責本工程之施工，並以長弘企業社之名義與吳建總所任負責人之展鉅開發工程有限公司簽訂合約，廖長弘並透過吳建總之介紹，由位於臺中縣龍井鄉（現已改制為臺中市龍井區○○○路255 巷52號之東億環保實業有限公司所屬之東億關連土石方資源堆置處理場（下稱東億環保公司），作為本工程剩餘土石方之合法棄土場，亦即本工程合約所定之剩餘土石3994.07 立方公尺，需運至東億環保公司，且東億環保公司應出具「營建工程剩餘土石方運送處理證明」，以證明本工程剩餘土石之合法流向。廖長弘雖明知本工程所挖取之剩餘土石，應將契約所訂之數量（3994.07 立方公尺）載運至合法之土石方堆置場，不可外運販賣，更不可超挖本工程工地之土石外運販賣，但為減低其施工成本，以牟取不法利益，竟與吳建總共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，協議本工程由吳建總負責施工，而廖長弘應支付予吳建總之工程款，則由吳建總自行將本工程之砂石外運販售，以抵付廖長弘原本應支付予吳建總之施工工程款，亦即扣除依合約所規定之剩餘土石數量（3994.07 立方公尺）需載運至東億環保公司外，其餘超挖之砂石，均可由吳建總直接販售與砂石場，以抵付工程款及獲取利益。而廖長弘為避免吳建總挖取之數量超過應付之工程款，親自或指派員工即綽號「小余」之男子在工地現場計算車次。故於本工程之施工前階段，即自97年3 月19起，吳建總除一邊進行本工程之施工及依監工日報表所載之數量，將剩餘土石載運至東億環保公司外；另一方面亦著手盜採本工程工地之砂石，並以每立方公尺500 元之價格，販售予不知情之蔡明洲，蔡明洲遂分別於97年4 月5 日至13日、4 月17日至20日、4
月28日至5 月1 日，自行派砂石車至本工程工地載運砂石，並將所載運之砂石，以每立方公尺630 元賣給不知情之陳清鎮所任負責人之泰田砂石場，總計販售之砂石為4648立方公尺（單價每立方公尺630 元，金額292 萬8240元）。另吳建總亦自行以每立方公尺485 元之價格，販售予不知情之莊三田所任負責人之冠嘉泰有限公司（下稱冠嘉泰公司）之清水砂石場，並由冠嘉泰公司直接派車至本工程工地載運砂石，數量達697.8 立方公尺（單價每立方公尺485 元，金額33萬8,433 元）。廖長弘、吳建總計盜採本工程河床河沙數量約5345.8立方公尺，金額327 萬2221元。惟至97年5 月9 日，廖長弘認為吳建總所採取外賣之砂石，已足以抵償其應給付予吳建總之工程款，遂向吳建總表示合約終止，無需再施工。而在97年5 月9 日之前，吳建總僅將剩餘土石方1670立方公尺載運至東億環保公司。
四、廖長弘與吳建總終止合約後，為完成本工程，需再找下包商承作，並欲以同樣之盜採砂石以折抵工程款之方式，牟取不法利益，遂於97年5 月10日左右，透過徐金城找張晉榮擔任本工程之下包商，並與徐金城、張晉榮共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，協議本工程由張晉榮負責後續之施工事宜，至於廖長弘應支付予張晉榮之工程款，則由張晉榮自行將本工程之砂石外運販售，以抵付廖長弘原本應支付予張晉榮之施工工程款，亦即扣除依合約所規定之剩餘土石數量（3994.07 立方公尺）需載運至東億環保公司外，其餘超挖之砂石（約定所挖取之數量為1 萬立方公尺），均可由張晉榮（或徐金城）直接販售與砂石場，以抵付工程款及獲取利益，廖長弘亦親自或指派員工即綽號「小余」之男子在工地現場計算車次。故於本工程之施工後階段，即97年5 月11日起，張晉榮除一邊進行本工程之施工及依監工日報表所載之數量，將剩餘土石方載運至東億環保公司外；另一方面亦與廖長弘、徐金城共同著手盜採本工程工地之砂石，先由張晉榮於97年5 月中旬至5 月底，以每立方公尺470 元至550 元不等之價格，販售予不知情之鄭耀坤所任負責人之坤展砂石場，由張晉榮派車將本工程工地所挖取之砂石，直接載運或先載運至臺中市沙鹿區太原棄土場堆置瀝乾後，再載運至坤展砂石場，總計販售予坤展砂石場之數量為2800立方公尺，金額合計146 萬元。另徐金城亦於97年5 月8 日左右，以每立方公尺500 元之價格，販售予不知情之莊三田所任負責人之冠嘉泰公司清水砂石場，莊三田即分別於97年5 月11日、13日、14日、16日、18日、19日、22日、29日派車至本工程之工地，載運共約2047.71 立方公尺之砂石至冠嘉泰砂石場，並支付102 萬3855元予徐金城。總計廖長弘、張晉榮、徐金城盜採本工程河床河沙數量約4847.71 立方公尺，金額248 萬3855元。嗣於97年5 月底，因臺中縣政府承辦人員陳錦俊發現疑似有盜採之情形，而要求大江南北營造公司提早竣工，雖張晉榮透過廖長弘要求本件工程能夠延至原訂期限97年6 月11日竣工，但為大江南北營造公司經理張永祥拒絕，故於97年6 月1 、2 日，張晉榮即將本工程合約所定之剩餘土石2324立方公尺（含吳建總所載運之1670立方公尺，共計3995立方公尺）載運至東億環保公司。
五、案經法務部調查局航業調查處臺中站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列引為證據之證人陳述，業經公訴人、被告及選任辯護人於審判程序同意作為證據（見本院卷第39頁），公訴人、被告及選任辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告廖長弘坦承其有共同盜採砂石之犯行，並同意吳建總、徐金城及張晉榮自行挖取本工程工地之砂石外運販賣，以抵付其應給付予吳建總、張晉榮之工程款（見本院卷第38頁）；被告吳建總亦為認罪之答辯（見本院卷第37頁反面）；被告徐金城、張晉榮則均矢口否認有竊盜犯行，被告徐金城辯稱：伊不知道為何伊接這個工程，又買砂石會構成犯罪等語（見本院卷第37頁反面）；被告張晉榮辯稱：當初這件工程，伊有問廖長弘是不是合法的棄方，廖長弘跟伊說是合法的；伊在工地現場所挖取的砂石是廖長弘賣給伊的，廖長弘說他沒有機械，伊叫機械進去，廖長弘交代伊怎麼挖，可以挖哪裡等語（見本院卷第37頁反面、第38頁）；被告廖長弘之辯護人為其辯護稱：本件超挖外賣之砂石款項，並非歸被告廖長弘所有，且犯罪所得均用於工程必要費用上等語（見本院卷第38頁）；被告徐金城、張晉榮之辯護人則為渠等辯護稱：對於被告徐金城、張晉榮客觀上行為沒有爭執，但被告2 人主觀上係認定廖長弘有權處分本工程工地之砂石，故被告2 人並無不法意識，不能成立竊盜罪；被告徐金城、張晉榮係相信廖長弘有權處分本工程工地之砂石，始與廖長弘協議由被告張晉榮負責後續施工事宜，並將本工程之砂石外運販賣，以抵付廖長弘原本應支付予張晉榮之工程款等語（見本院卷第38頁反面、第44頁）。
二、然查：
㈠被告廖長弘部分：
被告廖長弘對於前揭其與吳建總共同盜採砂石，及其與徐金城、張晉榮共同盜採砂石之犯罪事實，業據其於調查站詢問、偵查及本院審理時均坦承不諱（見他卷第238 頁、第260
頁、本院卷第37頁反面、第178 頁反面），核與證人即冠嘉泰公司負責人莊三田、坤展企業社負責人鄭耀坤、泰田實業股份有限公司負責人陳清鎮、臺中縣清水鎮清水大排排水改善第二期工程承辦人員陳錦俊、向吳建總購買砂石之振誠企業社負責人蔡明洲、張晉榮所僱用之壬癸企業有限公司挖土機司機蔡喬伊於調查局航業海員調查處臺中站之證述、任盈公司監造員馬炳榮於偵查中之證述大致相符（見他卷第32頁、第53頁、第98頁、第121 頁、第130 頁、第169 頁、偵9742卷一第119 頁），並有大江南北營造公司與長弘企業社於97年3 月10日所簽訂之契約書、臺中縣政府包商估價單、本工程設計圖說（見他卷第252 至258 頁）、長弘企業社與展鉅開發工程有限公司於97年3 月間所簽訂之合約書影本（見他卷第247 至251 頁）、振誠企業社蔡明洲與泰田實業股份有限公司清水大排工程砂石買賣契約影本4 份、臺中縣政府結算明細表（見他卷第176 至181 頁、第29至31頁）、監工日報表（見他卷第10至28頁）、營建剩餘土石方運送處理證明文件（見航業調查處臺中調查站卷第30至37頁）、冠嘉泰砂石場97年4 月30日、5 月1 日帳務明細表、臺中商業銀行97年5 月5 日支票1 張、97年5 月3 日支票收訖簽回單（見他卷第37至39頁）、冠嘉泰砂石場97年5 月11日、13日、14日、16日、18日、19日、22日、29日帳務明細表、臺中商業銀行97年5 月15日、5 月20日、5 月27、6 月3 日所簽發之支票、97年5 月15日、5 月20日、5 月27日、6 月3 日之支票收訖簽回單（見他卷第40至46頁）、泰田砂石場陳清鎮向蔡明洲購買砂石之進料明細、匯款回條、預估詳細價目表（見他卷第102 至109 頁、第111 頁）、壬癸企業有限公司出具之估價單6 張在卷可稽（見偵9742卷一第175 至180 頁）。參酌被告廖長弘自承除應運送至東億環保公司之3994.07
立方米外，其餘挖出來的土石應提報給監造單位之監工馬炳榮，由馬炳榮報給縣政府，該多餘之土石所有權係屬縣政府所有，未經縣政府同意不得將多餘之土石外運販賣等語（見他卷第262 頁），則被告廖長弘明知現場所挖取多餘之土石係屬縣政府所有，竟仍先後同意吳建總、徐金城及張晉榮自行挖取外運販賣以抵付其應給付之工程款，足見被告廖長弘顯係意圖為自己不法之所有，而共同竊取他人之砂石至明。被告廖長弘之前揭自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告廖長弘之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡被告吳建總部分：
被告吳建總對於前揭其與廖長弘共同盜採砂石之犯罪事實，業據其於調查站詢問時坦承：本工程剩餘土石方3994.07 立方米，一定要載運到東億環保公司；多餘之砂石是不可以外運販售的；本工程砂石外運販售全是廖長弘指使的，廖長弘要伊竊取本工程工地之砂石外運販賣，來抵付本工程挖方、基礎回填夯實、PC樁1 支、鋼板樁打鈸費及鋼板樁租用費等語（見偵9742卷一第59頁）；其於偵查中亦為相同之供述（見他卷第197 頁反面、第205 頁、偵9742卷一第69頁）；另其於本院審理時則為認罪之答辯（見本院卷第37頁反面、第178 頁反面），核與證人即冠嘉泰公司負責人莊三田、泰田實業股份有限公司負責人陳清鎮、臺中縣清水鎮清水大排排水改善第二期工程承辦人員陳錦俊、向被告吳建總購買砂石之振誠企業社負責人蔡明洲於調查局航業海員調查處臺中站之證述、任盈公司監造員馬炳榮於偵查中之證述大致相符（見他卷第32頁、第98頁、第121 頁、第130 頁、偵9742卷一第119 頁），並有大江南北營造公司與長弘企業社於97年3
月10日所簽訂之契約書、臺中縣政府包商估價單、本工程設計圖說（見他卷第252 至258 頁）、長弘企業社與展鉅開發工程有限公司於97年3 月間所簽訂之合約書影本（見他卷第247 至251 頁）、振誠企業社蔡明洲與泰田實業股份有限公司清水大排工程砂石買賣契約影本4 份、臺中縣政府結算明細表（見他卷第176 至181 頁、第29至31頁）、監工日報表（見他卷第10至28頁）、營建剩餘土石方運送處理證明文件（見航業調查處臺中調查站卷第30至37頁）、冠嘉泰砂石場97年4 月30日、5 月1 日帳務明細表、臺中商業銀行97年5
月5 日支票1 張、97年5 月3 日支票收訖簽回單（見他卷第37至39頁）、泰田砂石場陳清鎮向蔡明洲購買砂石之進料明細、匯款回條、預估詳細價目表在卷可考（見他卷第102 至109 頁、第111 頁）。參以被告吳建總於調查站詢問時業已坦承：本工程剩餘土石方3994.07 立方米，一定要載運到東億環保公司；多餘之砂石是不可以外運販售的等語（見偵9742卷一第59頁），則被告吳建總既明知工地現場所挖取多餘之土石不可外運販賣，竟仍與廖長弘協議由被告吳建總自行挖取外運販賣，以抵付廖長弘應給付之工程款，足見被告吳建總顯係意圖為自己不法之所有，而竊取他人之砂石至明。被告吳建總之前揭自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告吳建總之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢被告徐金城、張晉榮部分：
⑴依證人即被告廖長弘於本院結證稱：扣除要送到東億環保公司的土石外，多出來的砂石就算是吳建總的工程費，算是他的利益；因為徐金城、張晉榮幫伊做工程，伊用他們清除淤沙所得的利益來扣抵應給付給他們的工程款；伊有跟徐金城、張晉榮說要載運到東億環保公司的數量是3994.07 立方米，吳建總先前已經載運一部分進去，扣除應載運到東億環保公司的土石外，就歸徐金城、張晉榮所有；伊跟吳建總、徐金城及張晉榮的合作模式是一樣的，合作模式是機器、人工都是他們出的，伊均未出錢，伊要給付給他們的工程款，是本件工程的土石，由他們自行挖取外運販賣以扣抵工程款等語（見本院卷第84頁、第82頁反面、第85頁反面）。足見廖長弘確有分別與被告吳建總、徐金城及張晉榮協議，由被告吳建總、張晉榮為伊施作工程，廖長弘則同意渠等自行挖取砂石外運販賣以扣抵其應給付之工程款之情事。
⑵而依被告張晉榮於偵查中坦承：廖長弘有拿縣府設計棄方的數量證明給伊看，上面有寫要將棄方運到東億環保公司，所以伊才認為合法，公文上記載要載到東億環保公司的砂石數量伊記得是3900多立方米等語（見偵9742卷一第13頁），則被告張晉榮既明知縣政府所設計之棄方數量僅3994.07 立方米，且須載運至東億環保公司，顯然其餘均非合法之棄方。從而被告徐金城、張晉榮除載運2324立方米之土石（含吳建總所載運之1670立方米，共3994立方米）至東億環保公司外，竟仍另出賣2047.71 立方米、2800立方米之砂石予冠嘉泰公司及坤展砂石場，益徵被告徐金城、張晉榮知悉上開渠等所出賣之砂石皆係盜採之砂石至明。
⑶參以被告廖長弘於本院坦承：「（問：你有無告訴徐金城、張晉榮，說除了要載運3994.07 立方米的土石進去土資場外，另外的部分也都要進去土資場？）有。我有跟他們說要進去繞場之後原車出來」、「（問：你會這樣說是為了要表面上符合法令的規定？）是的，但是我知道他們超挖的部分是不合法的」等語（見本院卷第187 頁），則倘廖長弘係有權處分本工程工地砂石之人，被告徐金城、張晉榮又係向其購買砂石之人，則被告徐金城、張晉榮本可任意載運砂石至他處，廖長弘又何須要求渠等須將車輛開進土資場後再原車出來，以掩人耳目。是衡情被告徐金城、張晉榮應知悉本工程工地之砂石不可隨意載出，廖長弘同意渠等自行挖取砂石外運販賣，係屬盜採砂石之行為。被告徐金城、張晉榮辯稱渠等係誤信廖長弘係有權處分之人，故渠等無不法所有之意圖云云，尚難採信。
⑷另據證人即被告廖長弘於本院結證稱：被告徐金城、張晉榮對伊說他們想挖約1 萬立方米的土石，而且願意1 立方米給伊200 元的利潤，伊沒有同意，因為工程是伊的，如果超挖的話擋土牆會坍方等語（見本院卷第84頁），則被告徐金城、張晉榮明知其為廖長弘施作後續之工程，其工程款至多僅1 百多萬元（據廖長弘自行核算其轉包給被告吳建總或張晉榮之應付工程款為122 萬1879元，其中應付給吳建總大約100 萬元左右，應付給徐金城、張晉榮約20、30萬元。被告張晉榮則自陳伊負責的部分，有報價給廖長弘80至120 萬元─見本院卷第106 、181 、182 頁）。從而廖長弘既僅須提供相當於20、30萬元或80至120 萬元的砂石予被告徐金城、張晉榮以抵付工程款，以每立方米價格200 元計算（因挖取砂石之機械、人工均由被告張晉榮提供，故僅以每立方米200 元計算），僅須提供1000至6000立方米之砂石予被告徐金城、張晉榮，則被告徐金城、張晉榮卻表示欲挖取1 萬立方米之砂石，並以給予廖長弘1 立方米200 元之利潤為利誘，足見被告徐金城、張晉榮顯然知悉渠等所挖取之砂石數量連同吳建總已載運至東億環保公司之砂石數量超過3994.07 立方米之部分，均係盜採之砂石至明。
⑸被告張晉榮既自陳伊負責的部分，有報價給廖長弘80至120 萬元（見本院卷第182 頁，惟廖長弘則主張其應給付予被告徐金城、張晉榮之工程款僅20、30萬元），然被告徐金城、張晉榮所分別出賣予冠嘉泰公司清水砂石場、坤展砂石場之砂石卻高達2047.71 、2800立方米，合計金額為248 萬3855元，此為被告徐金城、張晉榮所不爭（見本院卷第191 頁）。則被告張晉榮僅為廖長弘施作後續之清淤工作，即可獲得數倍暴利，更徵被告徐金城、張晉榮應知悉渠等所為係在盜採砂石無訛。
⑹再者，據被告張晉榮於本院供稱：廖長弘有叫一位「小余」的人在計算車次，及跟伊對車次，對車次就知道數量，伊就會在隔天將每立方米200 元的錢交給廖長弘，伊都是交現金，都是在附近的檳榔攤交的，全部大約交了80多萬元給廖長弘；伊有要求廖長弘開立憑證，但廖長弘不簽給伊，廖長弘沒有給伊任何憑證，伊將錢交給廖長弘也沒有作任何紀錄等語（見本院卷第182 頁反面、第183 頁）。然倘被告徐金城、張晉榮係向廖長弘購買合法之砂石，衡情渠等為取得進項憑證，以節省稅金之支出，渠等自會要求廖長弘開立發票，於廖長弘不願開立憑證時，渠等已可懷疑廖長弘所販賣之砂石乃係盜採之砂石，則被告徐金城、張晉榮可預見其所採取外運販賣之砂石係盜採之砂石，竟仍基於竊盜之不確定故意，繼續盜採砂石，且上開盜採行為復不違背其本意，渠等有竊盜之不確定故意至明。況被告徐金城、張晉榮於購買砂石之翌日，立即交付現金價款，且係在工地附近之檳榔攤交付現金，買賣雙方亦未交付任何收款憑證及製作付款紀錄，此舉顯與一般正常之商業習慣迥異。益徵被告徐金城、張晉榮辯稱渠等係向廖長弘購買砂石云云，不可採信。渠等所為應係與廖長弘共同盜採砂石，至堪認定。
⑺被告徐金城、張晉榮雖辯稱：當初是渠等問廖長弘有多少砂石要賣，廖長弘回答1 萬立方米云云（見本院卷第85頁），惟查，依證人廖長弘於本院結證稱：伊從來沒有告訴被告徐金城、張晉榮說有砂石要賣他們等語（見本院卷第85頁），並經證人廖長弘與被告徐金城、張晉榮當庭對質後，證人廖長弘仍為相同之陳述在卷。審諸被告徐金城於99年4 月14日調查站詢問其：「你與張晉榮、廖長弘談及『出料』及『土石外賣』時，有無言明『出料』及『土石外賣』數量，及出售對象？」時，即供稱「沒有」（見他卷第156 頁反面、第157 頁），足見廖長弘應無販賣砂石予被告徐金城、張晉榮之約定。況廖長弘既先後將同一工程委由被告吳建總、張晉榮施作，則其等約定之模式相同，自屬合理。從而廖長弘與吳建總既僅約定由吳建總自行挖取砂石外運販賣以抵付工程款，此外並無再由廖長弘販賣砂石之約定，準此，廖長弘應亦無販賣砂石予被告徐金城、張晉榮之約定甚明。被告徐金城、張晉榮辯稱：廖長弘係賣渠等1 萬立方米的砂石；當初廖長弘向渠等略謂該工程會有大量清淤所產生的砂石，可出賣1 萬立方米云云，渠等始不疑有他，相信廖長弘係有權處分之人，可合法出賣該清淤所產生之砂石，渠等係誤信自己就本件工程之砂石有權取得，始挖取外運販賣，欠缺不法所有意圖云云（見本院卷第94、95頁），要非可採。
⑻被告徐金城、張晉榮之辯護人固為渠等辯護稱：廖長弘曾於偵查中供稱：「我一開始有同意他們要經過土資場後，才可以將砂石外運販售」，足見被告廖長弘係認為本工程所產生之砂石運送到土資場後，即可合法外運販售云云（見本院卷第95頁）。惟查，廖長弘始終知悉自本工程工地所採取之砂石除其中3994.07 立方米應載運至東億環保公司外，其餘部分亦不可外運販賣，已如前述；況載運至土資場僅是為形式上符合規定，此亦據廖長弘於本院坦承在卷（見本院卷第187 頁），足見廖長弘並無誤認本工程所產生之砂石運送到土資場後，即可合法外運販售之情形，是上開辯解實不足採信。
⑼綜上所述，被告徐金城、張晉榮之辯解均係事後飾卸之詞，不足憑採，此外復有大江南北營造公司與長弘企業社於97年3 月10日所簽訂之契約書、臺中縣政府包商估價單、本工程設計圖說、臺中縣政府結算明細表、監工日報表、營建剩餘土石方運送處理證明文件、冠嘉泰砂石場97年5
月11日、13日、14日、16日、18日、19日、22日、29日帳務明細表、臺中商業銀行97年5 月15日、5 月20日、5 月27、6 月3 日所簽發之支票、97年5 月15日、5 月20日、5 月27日、6 月3 日之支票收訖簽回單、壬癸企業有限公司出具之估價單6 張在卷可參。本件事證明確，被告徐金城、張晉榮之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告4 人所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告吳建總自97年3 月19日起至97年5 月9 日止盜採砂石之竊盜犯行，與被告廖長弘具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告徐金城、張晉榮自97年5 月11日起至97年5 月底止盜採砂石之竊盜犯行，與被告廖長弘具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告吳建總自97年3 月19日起至97年5 月9 日止，及被告徐金城、張晉榮自97年5 月11日起至97年5
月底止，暨被告廖長弘自97年3 月19日起至97年5 底止，主觀上均係基於單一之竊盜犯意，以數個舉動接續進行盜採砂石之行為，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應依接續犯論以一罪。
二、次按刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院87年度台上字第3197號判決意旨參照）。本件被告徐金城雖與張晉榮、廖長弘有共同盜採砂石之犯意聯絡，惟查，被告徐金城僅係介紹張晉榮承攬廖長弘未完成之後續工程，及將張晉榮僱用挖土機所盜採之砂石出賣予他人，此外復無證據證明被告徐金城有在場共同實施盜採砂石之行為或參與分擔實施犯罪之情形，是被告徐金城應不能計入結夥竊盜人數之內，上開3 人所為，應不能論以刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。惟被告徐金城既與張晉榮、廖長弘有共同盜採砂石之犯意聯絡，仍應論以共同正犯。
三、被告廖長弘有犯罪事實欄所載之前科紀錄，甫於97年4 月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、爰審酌被告廖長弘與大江南北營造公司合作承攬本件工程後，為貪圖不用支付任何工程款予下包商即被告吳建總、張晉榮，竟同意渠等自行挖取工地之砂石外運販賣，用以抵付其應給付之工程款，危害國土河川之安全，行為殊值非議，應予非難；另兼衡被告廖長弘前於96年間已有盜採砂石之前科紀錄（見他卷第268 頁）；被告廖長弘於偵查中始坦承犯行、被告吳建總則始終坦承犯行、被告徐金城、張晉榮則矢口否認犯行之犯後態度；及被告吳建總販賣砂石所得款項為327 萬2221元，被告徐金城、張晉榮販賣砂石所得款項為248
萬3855元；暨渠等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第1 至4 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第28條、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日刑事第六庭 法 官 黃佩韻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林柏名
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日附錄論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。