臺灣臺中地方法院101年度易字第90號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度易字第90號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃宸緯

選任辯護人

周瑞鎧律師

被告

王葳婷

上列被告等因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴（98年度偵字第32393 號），經臺灣高雄地方法院移轉管轄（100 年度易字第782 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃宸緯係址設臺中縣大雅鄉上雅村（現改制為臺中市○○區○○里○○○○路00號1 樓「台灣高科威股份有限公司」（下稱高科威公司）之實際負責人，為從事健康食品業務之人，原應注意製造藥品，須將其成份、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文與中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，未經核准，擅自製造者，即屬藥事法第20條第1 款所規定之偽藥，不得製造、販賣，且無不能注意之情事，竟疏未注意可能含摻西藥成分，未盡檢驗查證之義務，先於民國96年間，以高科威公司負責人身分，至位於臺中市豐原區之土雞城，與劉錫卿談妥高科威公司所販售之「高科威NO.1」膠囊之數量及價格，後因另案遭本院收押禁見，於黃宸緯在押期間，劉錫卿聯絡高科威公司要求出貨，不知情之王葳婷（王葳婷被訴違反藥事法部分，詳如下述無罪部分），因而於黃宸緯96年10月29日解除禁見後，前往會面黃宸緯，經黃宸緯確認無誤後，由王葳婷負責處理出貨予劉錫卿（所涉過失轉讓偽藥及詐欺取財未遂部分，由臺灣高雄地方法院另案審理中）之事宜，嗣因高科威公司倉庫已無足夠存量之「高科威NO.1」膠囊可出貨予劉錫卿，遂由於96年12月28日出監之黃宸緯委託景騰生物科技開發有限公司（下稱景騰公司）實際負責人謝勝澤（所涉違反藥事法部分犯行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案）製造含有「Caffeine」、「Hydroxyhomosildenafil 」及「Aminotadalafil」等西藥成分之「高科威NO.1」膠囊，再於97年1 月22日，以每盒新臺幣（下同）330 元之價格，由不知情之王葳婷出貨「高科威NO.1」膠囊500 盒予劉錫卿，劉錫卿取得後更改包裝為「龍介勇加強錠」，並搭配「永仁龍介永丸」出售。嗣經調查局人員於97年4 月10日在位於高雄市○○區○○○路00號之「新敏安藥局」內，扣得劉錫卿寄賣之「龍介勇加強錠」1 小包及「永仁龍介勇丸」3 盒後，循線於98年8 月5 日在上址高科威公司內，扣得黃宸緯所有，供包裝「高科威NO.1」膠囊對外販售之「高科威NO.1」紙盒包裝及使用說明書1份，與龍涎根46盒等物。

二、案經法務部調查局高雄縣（現改制為高雄市）調查站移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文。雖關於「犯罪事實」應如何記載，法律並無明文規定，惟考及刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式規定之規範意旨，係在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所謂「經起訴之犯罪」依前開規定，乃以檢察官以起訴書所載明之特定被告有符合刑罰法令規定犯罪構成要件之具體事實為限，為使法院審判權之行使有明確範圍，且使被告能明確得知被訴之特定事實，維護其防禦權之完整，起訴書對被告犯罪事實之記載自應明確、具體、特定，若起訴書犯罪事實欄並未具體載明被告符合構成要件之犯罪事實，法院應認不在起訴範圍內（最高法院89年度台上字第2407號判決、93年度台上字第4638號判決意旨參照），是起訴範圍應就起訴書上犯罪事實已有明確、具體、特定之記載部分為斷，不因公訴人於本院審理中就起訴範圍之意見所拘束。查公訴人雖於本院審理中表示扣案之龍涎根46盒亦為本案起訴範圍，而認被告黃宸緯、王葳婷就此部分亦涉犯藥事法第82條第3 項之過失製造偽藥罪、過失販賣偽藥罪，惟本件起訴書於犯罪事實，僅單純記載於高科威公司扣得龍涎根46盒，就被告黃宸緯、王葳婷於何時地、以何方式、何過失製造、販賣龍涎根等情，均未敘及。再者，起訴書之犯罪事實欄雖載稱：「『高科威NO.1』膠囊（另一包裝名稱為龍涎根）」、「扣得龍涎根46盒」等語，然藥事法並不處罰持有偽藥罪，自不得因此而認起訴範圍涵蓋被告持有及製造、販賣偽藥「龍涎根」之犯罪事實。況依被告黃宸緯於偵查及本院審理中均自承：龍涎根係伊出所後的97年10月間，因先前龍罷興業公司於郵局購買過高科威公司所販售之「高科威NO.1」膠囊，認為可以作外銷而來跟伊購買，伊遂委託謝勝澤製作，該批貨於該年年底交貨後，因送驗結果不合格，最後沒有賣出，先給付予龍罷興業公司的試用品也全部回收回來，都留存於公司內等語（偵卷第30-31 頁，本院卷第283 頁背面、第290 頁）。可見龍涎根係被告黃宸緯於97年10月後始委託謝勝澤製作，與本件檢察官起訴事實所載之96年底至97年初間之時間點顯有不符，自非本件起訴範圍，本院無從審理，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠證人劉錫卿於警詢中所為之供述，依陳述整體、實質內容而言，核與其於本院審理中之陳述大致相符，是該陳述即不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，自無證據能力。

㈡所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。又不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（98年度台上字第2646號、99年度台上字第3232號判決意旨參照）。查劉錫卿係臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32393 號案件之被告，伊於99年1 月7 日、99年4 月21日，及99年6 月3 日偵查中所為之陳述，係經檢察官以該案之被告身分傳喚應訊，並以上開偵查案件所涉之案情加以調查，並非以證人之身分傳喚。雖其之陳述，對本案被告而言，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係屬傳聞證據，惟劉錫卿並未表示有遭受暴力或脅迫等不正之方法，客觀上亦無違法取證之瑕疵，應無非任意陳述之狀況，且劉錫卿亦於本院審理時到庭作證，並經公訴人、被告及辯護人當庭交互詰問，被告之防禦權應已獲得保障。從而，上開期日劉錫卿於偵訊中之陳述，依前揭判決意旨，應俱有證據能力。

㈢按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款定有明文。查高雄縣政府衛生局97年6 月2 日衛局藥字第00000000000 號函、行政院衛生署98年9 月30日衛署食字第0000000000號函、臺北市政府衛生局97年11月28日北市衛檢字第00000000000 號檢驗報告、財團法人食品工業發展研究所000000000 號委託試驗報告書、行政院衛生署92年1 月28 日 衛署食字第000000000 號函暨國產食品產製前配方審查結果表各1 份，係屬公務員於職務上所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

㈣按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之行政院衛生署藥物食品檢驗局97年5 月20日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書、98年9 月4 日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書各1 份，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。

㈤卷附其餘傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。

㈥又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附扣案物照片4 張，乃均以科學、機械之方式，對於查獲當時及現場情況為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。再本件扣案物品，皆為警方依法執行搜索時而扣得，均具有證據能力。

二、訊據被告黃宸緯矢口否認有何過失販賣、製造偽藥之犯行，並辯稱：本件查扣之「龍介勇加強錠」上並無高科威公司之字樣，應非高科威公司所售出之物，且高科威公司所生產之「高科威NO.1」膠囊，係屬食品而非藥品，製造完成後亦均有送驗，檢驗結果並未檢出違法西藥成份自非偽藥，本件起訴時間，伊正因另案遭收押禁見，更無可能指示他人要求工廠出貨云云。辯護人並以：被告黃宸緯均有將產品送驗，只要驗出不合格就不敢販賣，至於製造者製造偽藥，並非被告黃宸緯可得控制，且本件查獲劉錫卿販售之「龍介勇加強錠」，係其向被告王葳婷接洽購得，劉錫卿並不認識被告黃宸緯，縱王威婷稱係依被告黃宸緯指示出貨，但其證詞前後反覆，是否可採，亦有所疑，無從認定被告黃宸緯有犯罪行為等語為被告黃宸緯辯護。經查：

㈠高科威公司於89年間設立於臺中市○○區○○里○○○路00號1 樓，進行保健食品之銷售，由被告黃宸緯擔任實際負責人，被告王葳婷於93年間進入高科威公司任職，擔任高科威公司協理，負責於郵局通路販售「高科威NO.1」膠囊；該「高科威NO.1」膠囊係由被告黃宸緯委請景騰公司負責人謝勝澤所生產；被告黃宸緯於94年間另成立天源公司擔任負責人，亦進行保健食品之販售，嗣因該公司以多層次傳銷及互助會等違法模式銷售，經警查獲後，被告黃宸緯於96年7 月14日遭收押禁見，嗣經解除禁見後，自96年10月29日起接受一般接見，直至96年12月28日釋放出監等情，業據被告黃宸緯所不爭執，核與證人王葳婷於偵訊及本院審理中（偵卷第155 頁-155頁背面、第222-224 頁背面，本院卷第169 頁背面-177頁）、證人即景騰公司負責人謝勝澤於本院審理中（本院卷第241-245 頁）、證人即高科威公司協理廖駿（原名廖威翰）於本院審理中（本院卷第236-241 頁）之證述相符，並有王葳婷以業務身分出售「高科威NO.1」膠囊之高科威公司出貨單9 張（本院卷第35-39 頁）、高科威公司與雲林郵局、嘉義郵局、花蓮郵局、新營郵局、宜蘭郵局、屏東郵局、豐原郵局簽立之特產快遞郵件物流配送合作契約書、各類郵件特約用戶申請書、公眾營業廳置放廣告傳單契約書（本院卷第40-112頁）、中華郵政股份有限公司豐原郵局93年7月29日企字第00 00000000 號函（本院卷第115-118 頁）、93年8 月4 日企字第0000000000號函（本院卷第114 頁），及法務部矯正署臺中看守所101 年11月23日中所戒字第0000000000號函暨被告黃宸緯、廖駿自96年6 月1 日至97年6 月30日之接見明細表（本院卷第187-191 頁）在卷可稽。此部分事實，堪以認定。

㈡又劉錫卿於97年1 月22日，向於高科威公司任職之王葳婷購買「高科威NO.1」膠囊500 盒，每盒進價約330 元，並約定於王葳婷母親所經營之豐原區向陽路吉豐茶行交貨及交錢；劉錫卿為販售龍介勇丸，便自行將購入之「高科威NO.1」膠囊更改包裝為「龍介勇加強錠」，以搭配「永仁龍介勇丸」送給消費者等情，業據證人劉錫卿於偵訊及本院審理中（偵卷第98-100頁、第169 頁背面至第172 頁背面、第184-185頁、第220 頁背面至第222 頁，本院卷第178-181 頁）、證人王葳婷於偵訊及本院審理中（偵卷第155 頁-155頁背面、第222-224 頁背面，本院卷第169 頁背面-177頁）證述明確，並有出貨單1 紙（偵卷第99頁）在卷可佐，足認扣案之「龍介勇加強錠」即為「高科威NO.1」膠囊。而扣案之「龍介勇加強錠」經送驗結果，檢出「Caffeine」、「Hydroxyhomosildenafil 」及「Aminotadalafil」等西藥成分，涉違反藥事法第20條偽藥規定之情，有行政院衛生署97年6 月2 日衛局藥字第00000000000 號函、97年5 月20日藥檢參字第0000000000號函暨檢驗報告書（偵卷第7-9 頁）附卷可參。足認劉錫卿購入之「高科威NO.1」膠囊，並未經行政院衛生署核准製造，又含有上開西藥成份，應屬偽藥無訛。

㈢再證人王葳婷於本院審理中證稱：高科威公司內負責決策之人員有黃宸緯、廖駿及黃宸緯之子黃榮修，劉錫卿來電說要購買「高科威NO.1」膠囊時，有提及之前已經跟黃宸緯在豐原的土雞城談好一盒300 元的價錢，但伊一般出售予郵局都是一盒賣7 、800 元，劉錫卿所提出的價格係一般售價的一半，伊實無權限可決定，當時黃宸緯、廖駿又在收押中，伊與黃榮修討論，黃榮修亦無法決定，伊才找黃宸緯及廖駿之委任律師於律見時詢問此事，並於10月間解禁後直接前往看守所與黃宸緯、廖駿確認，廖駿於伊會見時有說到他們去豐原土雞城洽談的事情，黃宸緯只是默認，表示他知道了的意思，伊確認黃宸緯有與劉錫卿洽談過後才出貨等語（本院卷第170-177 頁）。核與證人廖駿於本院審理中證述：伊於高科威公司擔任協理，僅被授權一般價位，購買超過200 盒的大宗客戶均由老闆黃宸緯負責接洽，因為可以拿到比較特別的價格；10月伊解除禁見後，王葳婷有來問伊土雞城的事情，伊只記得當時是老闆黃宸緯與客戶談「高科威NO.1」膠囊的價格，之後老闆有交代伊，如果改天有人要來出貨，要賣多少錢，要記得跟對方簽合約等情，但他們談的時候，伊在外面車上等，並不在現場聽聞，所以不清楚老闆是跟誰談，在押期間律師也有問伊收押前是否有跟老闆去土雞城談一筆生意，當時伊跟律師確認有這件事情，所以後來王葳婷來問伊，伊就想可能是客人要來出貨，王葳婷要來問這件事等語（本院卷第236-241 頁），及卷附高科威公司與花蓮郵局、嘉義郵局、屏東郵局、宜蘭郵局間之出貨單上所載之「高科威NO.1」膠囊單價960 元（本院卷第35-39 頁）相符。而證人王葳婷於廖駿被解除禁見後之96年10月29日開始前往臺中看守所與廖駿會面，及於被告黃宸緯解除禁見後之96年11月8 日開始前往臺中看守所與被告黃宸緯會面，亦有前開接見明細表（本院卷第187-191 頁）在卷供參。兼衡以，證人王葳婷平日僅負責「高科威NO.1」膠囊於郵局通路之販售，對於大宗訂貨客戶之出貨並無接觸，係因黃宸緯、廖駿因另案遭收押與劉錫卿有所接觸，對於該次出貨內容、情節，及與客戶劉錫卿之接洽過程必當印象深刻，尤其對於劉錫卿談及已於豐原土雞城與黃宸緯洽談完畢乙情，更無誤認可能。可見證人王葳婷前開證述內容，應屬為真，而為可採。則劉錫卿以1 盒300 元之價格購買「高科威NO.1」膠囊，確實與王葳婷對外販售之960 元價格相差甚多，應係大宗客戶之特殊優惠價無誤，若非高科威公司負責人黃宸緯親自決定，劉錫卿實無可能取得如此優惠之進價，且若劉錫卿並未與被告黃宸緯於豐原土雞城洽談過「高科威NO.1」膠囊之價格，被告黃宸緯於王葳婷前往會面詢問此節時，應有所反應，並強烈否認，以避免高科威公司因而造成營收短缺，但被告黃宸緯卻單以默認方式回應，益見被告黃宸緯確於遭收押前，於豐原土雞城與劉錫卿洽談「高科威NO.1」膠囊之買賣事宜完畢，並將細節交待廖駿，當係對出貨「高科威NO.1」膠囊予劉錫卿乙情，早有知悉，並有承諾，僅係被告黃宸緯嗣後因另案在押，始由王葳婷負責與劉錫卿聯絡出貨「高科威NO.1」膠囊之事宜。

㈣證人廖駿並於本院審理中證稱：高科威公司一般員工出貨是跟庫房拿貨，庫房如果庫存量不足，就會跟老闆黃宸緯聯絡，由老闆黃宸緯跟工廠聯絡等語（本院卷第236-241 頁）；證人王葳婷並於本院審理中證稱：公司要出貨給劉錫卿時，因倉庫當時沒有貨，伊才請倉庫去聯絡工廠出貨，伊並未與工廠直接接觸過等語（本院卷第170-177 頁）。可知劉錫卿下單時，高科威公司倉庫已無「高科威NO.1」膠囊可出貨，需由有權限指示工廠出貨之人，先要求工廠將「高科威NO.1」膠囊送至倉庫後才能出貨。而被告黃宸緯於本院審理中自承：高科威公司內能向工廠下單製造產品之人，僅有伊、伊子黃榮修及合夥人廖駿，若係其他人跟工廠要求，工廠會先徵詢伊與廖駿之同意，才會出貨等語（本院卷第208 頁），可見被告黃宸緯確有向工廠下單要求出貨之權限。而製造「高科威NO.1」膠囊之景騰公司，均係經被告黃宸緯之告知始出貨乙情，並經證人即景騰公司負責人謝勝澤於本院審理中證稱：伊係景騰公司之負責人，天人公司為景騰公司的前身，被告黃宸緯所屬之高科威公司委託伊製造「高科威NO.1」膠囊係在天人公司的時代就有合作；伊與被告黃宸緯合作期間，出貨都是由被告黃宸緯告知的，沒有其他人跟伊說等語（本院卷第243 頁）明確。足認高科威公司有生產「高科威NO.1」膠囊必要時，均係經由被告黃宸緯與景騰公司負責人謝勝澤聯繫出貨事宜。則劉錫卿於豐原土雞城與被告黃宸緯談妥「高科威NO.1」膠囊之優惠進價後，要向高科威公司要求出貨時，因高科威公司已無「高科威NO.1」膠囊之庫存，必係由被告黃宸緯指示工廠出貨，始有本次出貨情形，而致劉錫卿事後於藥局寄賣遭查獲之結果。而以被告黃宸緯因另案於96年7 月14日遭收押禁見，直至同年12月28日始釋放出監乙情觀之，被告黃宸緯應係於出監後始得向謝勝澤要求出貨，則高科威公司於97年1 月22日出售予劉錫卿之「高科威NO.1」膠囊，應係被告黃宸緯於96年12月28日至97年1 月22日間某日，向謝勝澤指示製作並出貨無訛。

㈤按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1 項定有明文。依證人謝勝澤於本院審理中證稱：伊係景騰公司之負責人，天人公司為景騰公司的前身，被告黃宸緯所屬之高科威公司委託伊製造「高科威NO.1」 膠囊係在天人公司的時代就有合作，當時天人公司幫忙高科威公司代工做「高科威NO.1」膠囊，以及女孩子的保健食品，膠囊成份都是高科威公司會告訴伊想要的效果，伊就自己購買原料、擬定成份，並與被告黃宸緯討論後，由伊自行在家中調配，再把做好的成品交給被告黃宸緯，由高科威公司去送驗，伊有跟被告黃宸緯說過送驗沒有問題才賣，但不確定被告黃宸緯有無送驗；製作「高科威NO.1」膠囊之成份並沒有變更過等語（本院卷第241-245 頁）。可見證人謝勝澤與被告黃宸緯合作關係由來已久，並已有固定合作模式，其等之間生意往來應屬密切，而被告黃宸緯身為高科威公司之負責人，委託證人謝勝澤所屬之景騰公司製造「高科威NO.1」膠囊，聽聞證人謝勝澤告知應先將成品送驗無誤後始得出售時，應可預見該「高科威NO.1」膠囊之製作成份可能含摻西藥成分，並無不能注意上開規定之情事，卻未盡上開檢驗查證之品質管制義務，則被告黃宸緯對於違法製造含有「Caffeine」、「Hydroxyhomoildenafil」及「Aminotadalafil」等西藥成分之「高科威NO.1」膠囊，並繼而販售予劉錫卿等情，應有過失甚明。

㈥辯護人雖為被告黃宸緯辯稱：被告黃宸緯已有將「高科威NO.1」膠囊送驗，並未驗出起訴之西藥成份，被告黃宸緯才放心販售云云。惟查，被告黃宸緯所提出之高雄縣政府衛生局97年6 月2 日衛局藥字第00000000000 號函、行政院衛生署98年9 月30日衛署食字第0000000000號函、臺北市政府衛生局97年11月28日北市衛檢字第00000000000 號檢驗報告、財團法人食品工業發展研究所097SA07739號委託試驗報告書、行政院衛生署92年1 月28日衛署食字第000000000 號函暨國產食品產製前配方審查結果表（偵卷第7 頁、第37-38 頁、第108-110 頁、第112 頁背面、第163-163 頁背面），均係於本案97年1 月22日販售「高科威NO.1」膠囊予劉錫卿後所為之檢驗，尚難認定被告黃宸緯於販售「高科威NO.1」膠囊予劉錫卿時，已盡查驗義務。況上開檢驗報告，部分係就食品項目為檢驗，而本件「高科威NO.1」膠囊為藥物，該檢驗報告自與本案無關；另部分雖有就「高科威NO.1」膠囊之西藥成份為檢驗，但未包含本件查驗之「Caffeine」、「Hydroxyhomosildenafil 」及「Aminotad alafil 」等西藥成分，則被告黃宸緯既已知「高科威NO.1」膠囊有藥物功能，未經核准前不能含有西藥成份，卻送驗食品項目或僅就部分西藥成份為檢驗，亦難認已盡注意義務。辯護人此部分所辯，尚無可採。

㈦被告黃宸緯另辯稱：本件起訴時間，伊正因另案遭收押禁見，要無可能要求工廠出貨云云。惟景騰公司均係經被告黃宸緯指示製作「高科威NO.1」膠囊，並出貨至被告黃宸緯指定地點等情，業據證人謝勝澤證述如前，而本件劉錫卿向高科威公司購買「高科威NO.1」膠囊之時間為97年1 月22日，有前開出貨單在卷可參，被告黃宸緯於96年12月28日釋放出所，亦如前述，可見被告黃宸緯係於出所後親自向謝勝澤指示製作「高科威NO.1」膠囊並出貨。縱被告黃宸緯確有遭收押禁見之情，亦與其出所後之行為無涉。被告黃宸緯此部分所辯，要難採信。

㈧被告黃宸緯雖聲請傳喚伊前遭收押時之選任辯護人張慶達律師至本院作證，惟其於本院審理中對相關案情均表示「忘記了」、「不記得」等語（本院卷第202-204 頁），自無從使本院為有利被告黃宸緯之認定。又證人劉錫卿於偵訊及本院審理中雖一再表示不認識被告黃宸緯，未與被告黃宸緯接觸過，僅與被告王葳婷接洽及購買「高科威NO.1」膠囊云云，惟被告黃宸緯於偵訊中自承：伊與劉錫卿見過一次面，但當時不知道他的名字，係於98年3 月6 日劉錫卿打電話給伊，表示他因販賣「龍介勇丸」及「龍介勇加強錠」組合涉及違反藥事法遭到調查單位調查，向伊詢問要如何處理；伊與劉錫卿並無私人交情等語（偵卷第30-31 頁）。顯與證人劉錫卿上開證述不符，且若證人劉錫卿真與被告黃宸緯並不熟識，亦無特殊交情，為何證人劉錫卿一經檢調單位查獲涉嫌違反藥事法，隨即打電話給被告黃宸緯詢問如何處理？可見證人劉錫卿上開證述均係為了迴護被告黃宸緯，要無可採。

㈨綜上，本件事證明確，被告黃宸緯上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告黃宸緯所為，係犯藥事法第82條第3 項之過失犯同條第1 項之製造偽藥罪、同法第83條第3 項之過失犯同條第1項之販賣偽藥罪。被告黃宸緯為於97年1 月22日間，出售500 盒「高科威NO.1」膠囊予劉錫卿，於96年12月28日至97年1 月22日間某日，委託景騰公司以一個作業流程製造5,000顆膠囊，包裝成500 盒，1 盒10粒之產品，再於97年1 月22日出售予劉錫卿之行為，係基於販賣而著手製造偽藥之單一目的所為，屬一行為觸犯上開過失製造偽藥、過失販賣偽藥二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重之過失製造偽藥罪處斷。起訴書認被告黃宸緯所犯上開罪名間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會。

四、爰審酌被告黃宸緯過失製造偽藥，對於公眾用藥安全性及用藥人之身體健康妨害甚鉅，足以危害他人生命、身體及健康，並出貨予劉錫卿南下高雄販售牟利，擴大受害範圍，對社會危害性難認輕微，且犯後均矢口否認犯行，難認已有悔意，並考量其等過失製造而販售偽藥上市之數量，及被告黃宸緯身為高科威公司之實際負責人，自始聯繫景騰公司製造偽藥，掌管高科威公司之財務及人事，對於劉錫卿購買「高科威NO.1」膠囊之數量、價格有最後決定權等一切情狀，量處如主文所示之刑；復斟酌被告黃宸緯無業（偵卷第2 頁）等情，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。

五、本件扣案高科威紙盒包裝及使用說明書1 份，係供犯罪所用之物，且為高科威公司委託廠商製作，屬被告黃宸緯所有，業據被告黃宸緯供承在卷（偵卷第99頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告黃宸緯所宣告之主刑項下宣告沒收。另扣案之龍涎根46盒既非本件起訴範圍，而與本案無關，自無從於本案為沒收之諭知，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告王葳婷係高科威公司協理，為從事健康食品業務之人。被告王葳婷原應注意、能注意高科威公司所研發生產之「高科威NO.1」膠囊（另一包裝名稱為龍涎根）不得含有「Caffeine」、「Hydroxyhomosildenafil 」及「Aminotadalafil」等西藥成分，否則為藥事法第20條第1款所規定之偽藥，且不得製造、販賣前開偽藥，卻未注意及此，竟於民國96年年底至97年年初間，經被告黃宸緯（業據本院認定犯過失製造偽藥罪如前）指示被告王葳婷委託不知情之景騰公司實際負責人謝勝澤製造出上開含有「Caffeine」、「Hydroxyhomosildenafil 」及「Aminotadalafil」等西藥成分之「高科威NO.1」偽藥，猶未為品質管制，而於97年1 月間以每盒330 元之價格出貨販賣予劉錫卿上開偽藥500 盒。因認被告王葳婷涉犯藥事法第83條第3 項之過失犯同條第1 項之販賣偽藥罪嫌、第82條第3 項之過失犯同條第1項之製造偽藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；復按認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告王葳婷涉犯上開犯行，無非係以證人劉錫卿於偵訊及本院審理中之證述，及高科威公司005591出貨單影本、王葳婷名片影本各1 份、扣案物照片4 張資為論據。惟訊據被告王葳婷堅詞否認有何過失販賣、製造偽藥之犯行，並辯稱：伊於高科威公司任職期間係負責郵局通路的開發，無從要求工廠出貨，亦無從控制「高科威NO.1」膠囊之出貨價錢，且本件起訴時間，伊已自高科威公司離職，更無可能出售「高科威NO.1」予劉錫卿等語。經查：

㈠被告王葳婷對於其任職於高科威公司，負責對外販售「高科威NO.1」膠囊，臺中市豐原區向陽路吉豐茶行為其母親所經營，劉錫卿向高科威公司購買「高科威NO.1」膠囊時，被告王葳婷係與劉錫卿約定於該吉豐茶行交易，偵卷第101 頁之出貨單上文字及價錢均為被告王葳婷所書寫等情，業據被告王葳婷於偵訊中坦認在卷（偵卷第32-33 頁、第150-154 頁），並有出貨單1 紙（偵卷第101 頁）在卷為證。可見被告王葳婷確有於出貨單所記載之97年1 月22日，代表高科威公司在吉豐茶行出售「高科威NO.1」膠囊予劉錫卿。

㈡又高科威公司之大宗客戶，需由老闆黃宸緯接洽，並給予較優惠之價格等情，業據證人廖駿於本院審理中證述明確（本院卷第236-241 頁）。互核證人即同案被告黃宸緯於本院審理中亦證稱：王葳婷在高科威公司只負責郵局業務的開發、授課及產品說明，不負責販賣產品，不會因賣出的產品較多而取得紅利或薪資以外之利益，都是領固定薪資等語（本院卷第206 頁）。可見被告王葳婷於高科威公司並非擔任高級職務，無法決定產品價格或給予大宗客戶優惠，應僅係高科威公司之一般員工。

㈢再據被告黃宸緯所提出之臺北市政府衛生局、財團法人食品工業發展研究所檢驗報告，可證「高科威NO.1」膠囊確曾送驗，此有臺北市政府衛生局97年12月1 日北市衛驗字第00000000000 號函暨檢驗報告、中藥摻加西藥檢驗項目表，及財團法人食品工業發展研究所97年12月3 日食研技字第00000號函暨委託試驗報告書各1 份（偵卷第107-111 頁、第112-113 頁）在卷可參。雖該送驗項目或僅係152 項常見西藥成份，而未包含上開遭檢出之「Caffeine」、「Hydroxyhomosildenafil 」及「Aminotadalafil」成分；或僅就是否含有過量重金屬及生菌數為檢驗，而西藥成份尚有多種未在高科威公司送請檢驗之範圍，是否有重金屬及生菌數殘留，並不代表西藥成份有無違法要素，惟被告王葳婷僅為高科威公司之一般員工，並非決策單位，實無可能了解該送驗過程是否正確及檢驗項目是否足夠。且景騰公司均係受被告黃宸緯指示製造「高科威NO.1」膠囊乙節，業據證人謝勝澤證述如前。則被告王葳婷信賴黃宸緯所提出之上開檢驗報告，並依此販售「高科威NO.1」膠囊予劉錫卿，見出貨予劉錫卿之「高科威NO.1」膠囊數量不足，經被告黃宸緯聯絡景騰公司之謝勝澤再行製造並出貨，僅單純基於高科威公司員工所為之職務行為，難認有何製造及販賣偽藥之過失可言。

㈣被告王葳婷雖於本院審理中否認卷附出貨單之字跡為其所書寫，惟其於偵訊中業已就此情坦認在卷，事後空言否認，尚無從使本院為有利於其之認定，然本件檢察官既無從證明被告王葳婷有起訴意旨所認之犯行，縱被告王葳婷所辯不可採，亦無從為有罪之認定。另本院經被告王葳婷之聲請，調取其因另案涉犯銀行法案件所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文後，雖於該案通訊監察譯文內，未見被告王葳婷與劉錫卿之通話內容，惟一般實務案件偵查時，為節省人力，對於相關涉案人所持用之行動電話為監聽後，並非一定全文翻譯為譯文，多僅就相關涉案部分為翻譯，且上開通訊監察譯文後，經本院及當事人當庭審閱完畢，仍無從判斷該通訊監察譯文係全文轉譯，是此部分證據與被告王葳婷是否成罪尚屬無關，本院自無庸審酌，附此敘明。

四、綜上所述，檢察官所舉之各項證據，尚不足以認定被告王葳婷所為與過失製造偽藥罪、過失販賣偽藥罪之成立要件相符，此外又無其他積極證據，足認被告王葳婷有檢察官所指之偽證犯行，既不能證明被告王葳婷犯罪，自應為被告王葳婷無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第301 條第1 項，藥事法第82條第3 項、第1 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。