臺灣臺中地方法院101年度智訴字第28號

    附表2 所示之物。
三、案經任天堂公司委由徐宏昇律師訴由內政部警政署保安警察
    第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理    由
一、本件被告張振三、李鵬雲（下稱被告2 人）所犯均係死刑、
    無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其等於
    準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡
    式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不
    得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第27
    3 條之1 第1 項、第284 條之1 ，裁定本案由受命法官獨任
    進行簡式審判程序，是其等證據之調查，依刑事訴訟法第27
    3 條之2 規定，自不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161
    條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170
    條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告2 人於本院準備程序、審理時時坦
    承不諱（見本院卷第77、78、84頁）；核與證人林振發於警
    詢時，告訴人任天堂公司委任之告訴代理人即鑑定人徐宏昇
    律師於偵訊時之所為之證述相符（見偵卷第71-75 、99、10
    0 、107 、133 、158 頁）；並有經濟部智慧財產局商標資
    料檢索服務資料、任天堂公司委任鑑定人出具之鑑定意見書
    、理律法律事務所鑑定意見、美商SD 3C 有限責任出具之證
    明書、鑑定報告中文翻譯、查扣物品估價表、檢視書、金雅
    聖公司登記查詢資料、遊戲機外包裝照片、遊戲機保證書照
    片、出貨單、進貨退出單、遊戲機螢幕顯示翻拍照片、現場
    照片、買賣契約書、日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗
    公司）刑事陳報狀、萬國法律事務所侵害商標權真仿品比對
    報告等件附卷可憑（見偵字卷第18、21-37 、41-65 、77、
    78-89 、94-96 、160 頁），堪以認定。再依卷附之前開鑑
    定意見書所載（見偵卷第21-24 頁），與任天堂Game Boy A
    dvance遊戲機（簡稱GBA ）、Game Boy Color遊戲機（簡稱
    GBC ）、Family Com puter遊戲機（簡稱FC）及Super Fami
    com （簡稱SFC ）相容之正版遊戲機軟體，係儲存於專屬的
    任天堂遊戲卡匣內，不會諸存於光碟中，每個卡匣僅收容一
    種遊戲，並在卡匣上與外包裝上完整標示遊戲名稱、著作權
    人、發行年份等管理資訊，且任天堂公司正版之遊戲軟體，
    係儲存於專屬之遊戲卡匣內，不會內建在遊戲機中；然扣案
    如附表2 編號1-3 所示之遊戲機，內建有與GB、GBC 及FC遊
    戲機相容之遊戲軟體，經執行如附表2 編號1-3 所示之遊戲
    選項後，遊戲內容即為任天堂公司擁有著作權、如附表2 所
    示之遊戲軟體；且扣案遊戲機螢幕如附表2 編號1-3 所示，
    分別顯示著作權人為任天堂公司、金雅聖公司之文字；另扣
    案如附表2 編號4 所示之遊戲光碟經置入電腦執行後，game
    filesnes資料夾內含與FC遊戲機相容遊戲軟體102 種，顯見
    扣案遊戲機內建之上開遊戲軟體、扣案遊戲光碟內儲之遊戲
    軟體均為未經任天堂公司授權重製之盜版軟體甚明。此外，
    尚有如附表2 所示之仿冒商品扣案可資佐證（見偵卷第11、
    76頁，本院卷第90頁），足認被告2 人之任意性自白與事實
    相符，堪可採為論罪科刑之依據。綜上所述，本案事證明確
    ，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕
    主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成
    要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法
    律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容
    ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文
    內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰
    之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之
    明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非
    屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應
    依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度臺
    上字第1616號判決意旨、最高法院97年4 月22日97年度第2
    次刑庭會議決議要旨參照）。本件被告2 人行為後，商標法
    第81條、第82條固於100 年6 月29日修正公布，並自101 年
    7 月1 日施行。惟查，修正前商標法第82條原規定：「明知
    為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1
    年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
    」商標法修正後，將原商標法第82條移列至第97條，並規定
    ：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有
    、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或
    併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之
    者，亦同。」是以，依修正前商標法第82條規定，明知為前
    條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，始有處罰
    之規定，倘係意圖販賣而「持有」之行為，依行為當時之法
    律並無處罰之規定，基於罪刑法定原則，自不得以其後施行
    之法律有處罰之規定而予處罰；又是否透過電子媒體或網路
    方式為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，修正前商標法
    第82條雖無明文，惟依解釋本可包含此等行為，此次修正係
    將該行為予以明文化，依前揭說明，上開修正對本件被告2
    人並無有利或不利可言，故無新舊法比較之必要，應逕行適
    用現行法。再者，商標法經前揭修正施行，依據法律整體適
    用及從刑附屬主刑原則（最高法院95年度第8 次刑事庭會議
    決議第1 點第5 項參照），從刑應適用商標法第98條之沒收
    規定。
四、次按日本遊戲光碟，依我國著作權法第4 條第1 款規定，享
    有著作權。而我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，
    依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）所含之「與貿易有
    關之智慧財產權協定」第9 條第1 項及「保護文學及藝術著
    作之伯恩公約（The Berne Convention for the Protectio
    n of Literary and Artistic Works）」第3 條規定，我國
    對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而
    日本為世界貿易組織之會員國，故本案日本遊戲光碟，依著
    作權法第4 條第2 款之規定，應受我國著作權法之保護。再
    按軟體程式透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、
    光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出
    現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰
    商品之來源者，亦應認屬於商標法第6 條第1 項之所稱之其
    他類似物件之範疇，是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電
    磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機
    之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應
    亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相
    同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應
    屬侵害他人之商標專用權，此經中央標準局於87年4 月18日
    以臺商98字第205902號函釋明確。復光碟片有記載儲存表意
    人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像
    或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2
    項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即
    所謂仿冒或仿冒之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱
    及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名
    稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害
    人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應
    認係偽造之準文書（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議
    意旨參照）。準此，販賣者知悉其所販賣者為仿冒之光碟片
    ，亦明知買受者經由機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽
    造準文書必當顯現，竟予以出售，將該偽造之準文書置於可
    能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所
    主張之行使行為，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否
    知悉其為仿冒品，抑是仿冒光碟片販售價格之或高或低，在
    所不論（最高法院95年度臺上字第5302號、97年度臺上字第
    357 號、97年度臺上字第1693號刑事判決意旨參照）。另著
    作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表
    示其本名、別名或不具名之權利，著作人就其著作所生之衍
    生著作，亦有相同之權利，著作權法第16條第1 項定有明文
    。著作不論其為原件或衍生成品，均不因其未有落款載明著
    作人或未言明其出處而影響其為著作權法保護對象，倘衍生
    著作之著作人未在其所創作之衍生著作中表示原著作人姓名
    ，將對原著作人姓名表示權構成侵害（最高法院87年臺上字
    第3449號判決意旨參照），與被告改作時有無經著作人同意
    或授權無涉；又未載明原遊戲軟體之著作人，進一步竄改自
    己為著作人之行為，亦應屬侵害著作權法第16條第1 項所保
    護之著作人格權無訛。
五、核被告張振三所為，係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品
    罪，著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之
    重製物而散布罪，同法第93條第1 款之侵害著作人之姓名表
    示權罪；被告李鵬雲所為，係犯商標法第97條之販賣仿冒商
    標商品罪，著作權法第91條之1 第2 項、第3 項之明知係侵
    害著作財產權之重製物、重製物光碟而散布罪，刑法第216
    條、第220 條第2 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。其
    等意圖販賣而陳列侵害商標權商品之低度行為，為其等販賣
    之高度行為所吸收，不另論罪。其等意圖散布而持有著作權
    仿冒商品之低度行為，均應為散布之高度行為所吸收，不另
    論罪。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延
    續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之
    行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、
    地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合
    一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成
    立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性
    等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集
    、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告2 人分別於前揭
    時、地，先後多次販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權
    之商品；被告張振三於上開時、地，先後多次侵害著作人之
    姓名表示權；被告李鵬雲於上揭時、地，先後多次散布侵害
    著作財產權之光碟重製物、行使偽造準私文書之行為，均係
    在密集期間內，以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反
    覆、延續實行之特徵，皆分別出於被告2 人之一個犯意決定
    ，是應各評價認係包括一罪之集合犯，均僅論以一罪。被告
    張振三以前開販賣之一集合行為，同時觸犯前開散布侵害著
    作財產權之商品罪、侵害著作人之姓名表示權罪、販賣仿冒
    商標商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重
    之散布侵害著作財產權之商品罪處斷。被告李鵬雲以上開販
    賣之一集合行為，同時觸犯前開散布侵害著作財產權之商品
    、光碟重製物罪、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造準私文書
    罪，且同時侵害任天堂公司、SD 3C 公司、三麗鷗公司之商
    標權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行
    使偽造準私文書罪。公訴人雖就被告李鵬雲基於作為贈品、
    與其他商品搭售「如附表2 編號6 所示之仿冒Hello Kitty
    行動電源」部分漏未起訴，惟此部分與已起訴部分有裁判上
    一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明
    。爰審酌被告張振三前於89年間即有違反商標、著作權法案
    件之前科，被告李鵬雲並無前科，有臺灣高等法院被告前案
    紀錄表在卷可考（見本院卷第7 、8 頁），均正值青壯，竟
    不思以正當途徑賺取錢財，侵害他人之智慧財產以圖私利，
    嚴重戕害國家極力保護智慧財產之國際形象及名聲，暨衡量
    其等犯罪動機、侵害期間、數量及所獲利益，與智識程度、
    生活狀況、終能坦承犯行之態度，及尚未合理賠償被害人之
    損害等一切犯罪情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知
    易科罰金之折算標準。
七、按商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定
    ，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標法第98
    條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或
    文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，
    法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定：「犯
    第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，
    得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，
    其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主
    義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應
    優先於採職權沒收主義之規定而適用。查扣案如附表2 所示
    之物，均係被告李鵬雲所有，且供本案犯行所用者，業據被
    告李鵬雲供陳在卷（見本院卷第77、84頁），是應依著作權
    法第98條前段（除仿冒商標商品外之物）或商標法第98條（
    仿冒商標商品部分）規定宣告沒收。扣案如附表2 編號1 、
    2 所示之物，均係被告張振三販賣予被告李鵬雲之盜版遊戲
    機，為被告李鵬雲所有，業據被告張振三陳明在卷（見本院
    卷第77、84頁），是應依商標法第98條（仿冒商標商品部分
    ）規定宣告沒收。至於扣案之型號「KK-3186 」電視遊樂器
    10臺、micro SDHC記憶卡29張（見偵卷第11頁），查無任何
    積極證據證明與本案犯罪有關，均無侵害著作財產權人及商
    標權人上開權利，有鑑定意見書在卷可據（見偵卷第21、24
    、53頁），本院均無從為沒收之諭知。
八、被告張振三為被告金雅聖公司之代表人即從業人員，其因執
    行業務，為上開違反著作權法第91條之1 第2 項之犯行，是
    被告金雅聖公司應依著作權法第101 條第1 項規定，科以著
    作權法第91條之1 第2 項之罰金。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，著作權法第91條之1 第2 項、第3 項、第93條第1 款、
第101 條第1 項、第98條，商標法第97條、第98條，刑法第11條
、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第41條第1
項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中    華    民    國   102    年    1     月    31    日
                  刑事第十九庭  法  官  林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，
其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
                                書記官
中    華    民    國   102    年     1    月    31    日
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、
輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5
萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之
著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣
50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或
持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元
以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第
4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第93條
有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新
臺幣50萬元以下罰金：
一、侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。
二、違反第70條規定者。
三、以第87條第1 項第1 款、第3 款、第5 款或第6 款方法之一
    侵害他人之著作權者。但第91條之1 第2 項及第3 項規定情
    形，不在此限。
四、違反第87條第1項第7款規定者。
著作權法第101條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員
，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者
，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該
條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力
及於他方。
中華民國刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。
中華民國刑法第216 條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載
不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220 條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足
以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論
。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影
像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表1：
┌─┬──────┬─────┬────┐
│  │商標名稱    │註冊證號  │商標權人│
├─┼──────┼─────┼────┤
│1 │DONKEY KONG │00000000、│日商任天│
│  │及圖        │00000000  │堂公司  │
├─┼──────┼─────┼────┤
│2 │NINTENDO及圖│00000000、│同上    │
│  │            │00000000、│        │
│  │            │00000000  │        │
├─┼──────┼─────┼────┤
│3 │ARIOLAND    │000000000 │同上    │
│  │            │          │        │
│  │            │          │        │
├─┼──────┼─────┼────┤
│4 │SD及圖      │00000000、│美商SD  │
│  │            │00000000、│3C有限責│
│  │            │00000000  │任公司  │
├─┼──────┼─────┼────┤
│5 │            │00000000  │日商三麗│
│  │            │          │鷗股份有│
│  │            │          │限公司  │
│  │            │          │        │
│  │            │          │        │
└─┴──────┴─────┴────┘
附表2：
┌─┬─────┬──┬──────────┬─────────┐
│編│仿冒產品  │扣案│侵害之遊戲軟體權    │侵害之商標權      │
│號│          │數量│                    │                  │
├─┼─────┼──┼──────────┼─────────┤
│1 │KK-6168遊 │8   │①VOLLEYBALL        │無                │
│  │戲TV主機  │    │②ICE CLIMBER（螢幕 │                  │
│  │          │    │畫面顯示Copyright@  │                  │
│  │          │    │  JIN YA SHENG CO., │                  │
│  │          │    │  LTD.）            │                  │
│  │          │    │③EXCITE BIKE（螢幕 │                  │
│  │          │    │畫面顯示Copyright○ │                  │
│  │          │    │  JIN YA SHENG CO.  │                  │
│  │          │    │  , LTD. ）         │                  │
│  │          │    │                    │                  │
├─┼─────┼──┼──────────┼─────────┤
│2 │KK-168無限│7   │①VOLLEYBALL        │無                │
│  │歡樂TV遊樂│    │②ICE CLIMBER       │                  │
│  │器        │    │③EXCITE BIKE（螢幕 │                  │
│  │          │    │畫面顯示Copyright○ │                  │
│  │          │    │  JIN YA SHENG CO., │                  │
│  │          │    │  LTD.)             │                  │
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│3 │EP-101遊戲│15  │①カ一ビィのきらきら│①DONKEY KONG（註 │
│  │機        │    │  きつず            │  冊/審定號：00267│
│  │          │    │②Donkey Kong       │  582、00000000） │
│  │          │    │  Country           │②Nintendo（註冊/ │
│  │          │    │③Wario Land Π     │  審定號：00000000│
│  │          │    │                    │  、00000000、0037│
│  │          │    │                    │  4086）          │
│  │          │    │                    │③WARIOLAND（註冊/│
│  │          │    │                    │  審定號：00000000│
│  │          │    │                    │  ）              │
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│4 │遊戲光碟  │15  │①VOLLEYBALL        │①Nintendo（註冊/ │
│  │（上述EP- │    │②GOLF              │  審定號：00000000│
│  │101戲機   │    │                    │  、000000000）   │
│  │包裝盒內附│    │                    │                  │
│  │之光碟）  │    │                    │                  │
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│5 │micro SD轉│29  │無                  │SD及圖（註冊/ 審定│
│  │接卡      │    │                    │號：00000000、0142│
│  │          │    │                    │1325、00000000）  │
│  │          │    │                    │                  │
│  │          │    │                    │                  │
│  │          │    │                    │                  │
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│6 │Hello     │36  │無                  │                  │
│  │Kitty 行動│    │                    │                  │
│  │電源      │    │                    │                  │
│  │          │    │                    │                  │
│  │          │    │                    │                  │
│  │          │    │                    │                  │
│  │          │    │                    │                  │
│  │          │    │                    │（註冊/ 審定號：01│
│  │          │    │                    │472336）          │
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