101年度訴字第1758號｜刑事：強盜等｜裁判日期：101 年 08 月 27 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1758號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　王文宏指定辯護人　本院公設辯護人　陳秋靜上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第 847號），本院判決如下：主文王文宏犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾年(從刑部分，併執行之）。犯罪事實一、緣張國泰（經本院判處有期徒刑7年8月，嗣由臺灣高等法院臺中分院及最高法院分別駁回上訴而告確定）於民國99年 2月13日（農曆除夕）晚間，在臺中市后里區（改制前為臺中縣后里鄉○○○路369號蘇冠瑋、賴鈺婷夫妻所經營之「888檳榔攤」後方屬住宅區域之客廳（該址1樓前半部為檳榔攤營業區域，1樓後半部則為客廳，其間有封閉式隔間，僅設木門互通，並非公眾得出入之場所）賭博財物後，前往臺中市豐原區（改制前為臺中縣豐原市○○○○道「三豐黃昏市場」旁之「尊王會」宮廟（下稱「尊王會」），與王昆寶（經本院判處有期徒刑7年5月，嗣由臺灣高等法院駁回上訴而告確定)、陳冠宏（經本院判處有期徒刑7年10月，嗣由臺灣高等法院臺中分院及最高法院分別駁回上訴而告確定）、宋信毅（綽號「蛋蛋」，經本院判處有期徒刑7年2月確定）、方宗成（綽號「西瓜」，經本院判處有期徒刑7年1月確定），以及王文宏、綽號「小胖」、「建仔」等不詳真實姓名之成年男子會面，並告知賭客在「888檳榔攤」所持有之現金甚多。渠等遂共同基於意圖為自己不法之所有，並結夥3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜財物之犯意聯絡及行為分擔，先由方宗成於99年2月13日晚間9時30分許，向不知情之連柏瑋借用車牌6887 -UB號自用小客車，再由「小胖」將MR－3739號車牌（該車原登記在百翊工程行名下，已於98 年5月29日註銷，係由「小胖」以不詳方式取得）改懸掛在6887－UB號自用小客車上，以避免警方查緝。方宗成隨即駕駛懸掛MR－3739號車牌之上開自用小客車，搭載陳冠宏、宋信毅、王昆寶、王文宏、「小胖」、「建仔」等人，車上並有以不詳方式所備妥之頭套、手套、無法證明具有殺傷力之槍枝1支、自「尊王會」內所拿取可供兇器使用之西瓜刀數把（以上均未扣案），及由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之子彈1發，方宗成、陳冠宏、宋信毅、王昆寶、王文宏、「小胖」、「建仔」等人乃共同基於未經許可而持有上開具有殺傷力槍、彈之犯意聯絡，並由陳冠宏持以作為強盜之工具。同日晚間11時5分許，方宗成所駕駛上開車輛抵達「888檳榔攤」後，陳冠宏、王昆寶、宋信毅、王文宏、「小胖」、「建仔」均著頭套及手套，並分持槍、彈及西瓜刀下車，結夥3人以上於夜間侵入該處屬住宅區域之客廳，以所持兇器喝令在場之人不准動、蹲下，致使在場之賴鈺婷、莊子賢、王崑盛、徐嘉斌、羅哲瑜、張凱翔、王昱文、張建宗、劉大境、莊志銘、黃俊賢等人不能抗拒，強取現場如附表二所示被害人之財物。其間陳冠宏曾持上開槍枝射擊子彈1發，以嚇阻在場者不得反抗，該子彈則貫穿布門簾及隔間之木板。陳冠宏、王昆寶、宋信毅、王文宏、「小胖」、「建仔」等人得手後，即乘坐在外接應之方宗成所駕駛之上開車輛逃離現場，前往臺中市豐原區「馬爾地夫汽車旅館」，與張國泰會合，朋分所強盜之現金，其餘物品及證件則均丟棄。嗣警方接獲報案後，報告檢察官指揮偵辦，乃循線查悉上情，並由陳冠宏於99年9 月15日帶同員警，至臺中市豐原區○○○○街新三豐市場對面之空地草叢內，取出其放置在該處之上開改造手槍1支，並由員警扣案。二、王文宏明知愷他命（ketamine，俗稱「ｋ他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，因自己染有施用毒品之惡習，竟各基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，為下列販賣毒品之行為：㈠王文宏於100年2月2日晚上10時23分18秒、晚上10時33分43 秒及晚上10時35分27秒許(起訴書漏列晚上，業經公訴人當庭更正），以其所有持用之0000-000-000號行動電話與楊佳汶使用之0000-000-000門號相互聯絡後，即於同日晚上10時35分27秒後某時，在臺中市○○區○○路附近便利商店前，以新台幣1,000元之代價，將重量不詳之第三級毒品愷他命1小包販賣交付予楊佳汶，並當場收取楊佳汶交付之價金。㈡王文宏於100年2月2日22時41分45秒許，以其所有持用之0000-000-000號行動電話與劉家旻向友人借用之0000-000-000 門號聯絡後，即於同日22時41分45秒後某時，在行政院衛生署豐原醫院附近，以1,500元之代價，將重量不詳之第三級毒品愷他命1小包販賣交付予劉家旻，並當場收取劉家旻交付之價金。㈢王文宏於100年2月25日8時13分7秒、8時21分48秒許，以其所有持用之0000-000-000號行動電話與楊佳汶使用之0000-000-000門號相互聯絡後，即於同日8時21分48秒後某時，在臺中市○○區○○路附近便利商店前，以1,000元之代價，將重量不詳之第三級毒品愷他命1小包販賣交付予楊佳汶，並當場收取楊佳汶交付之價金。㈣王文宏於100年3月4日16時7分5秒、17時58分53秒、18時34 分37秒許，以其所有持用之0000-000-000號行動電話與賴政輝向友人借用之0000-000-000門號相互聯絡後，即於同日18時34分37秒後某時，在行政院衛生署豐原醫院附近，以1,000元之代價，將重量不詳之第三級毒品愷他命1小包販賣交付予賴政輝，並當場收取賴政輝交付之價金。㈤王文宏於100年3月8日17時26分53秒，以其所有持用之0000-000-000號行動電話與賴政輝使用之0000-000- 000門號聯絡後，並於同日17時26分53秒後某時，在行政院衛生署豐原醫院附近，以1,500元之代價，將重量不詳之第三級毒品愷他命1小包販賣交付予賴政輝，並當場收取賴政輝交付之價金。嗣經彰化縣警察局員警，於100年5月25日12時25分許，經熊涵婷同意搜索，在熊涵婷位於臺中市豐原區○○○路362號 13樓之6住處扣得第二級毒品MDMA1顆(驗餘淨重0.1438公克)、第三級毒品1顆(驗餘淨重0.0652公克）、愷他命施用工具1組及夾鏈袋100個，而循線查悉上情。王文宏並於偵審中自白上情。三、犯罪事實一案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查第六隊、臺中縣警察局刑警大隊、臺中縣警察局大甲分局移送偵辦；犯罪事實二案經彰化縣警察局、彰化縣警察局和美分局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審判期日對證人即被害人賴鈺婷、莊子賢、王崑盛、徐嘉斌、羅哲瑜、張凱翔、王昱文、張建宗、劉大境、莊志銘、黃俊賢於警詢所為證述，及證人楊佳汶、劉家旻、賴政輝於警偵訊時所為證述，均同意具有證據能力，並當庭表示捨棄傳訊上開證人到庭對質及交互詰問，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力，得作為證據。二、次按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第 159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1 項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。次按被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（最高法院98年度臺上字第984、5675號判決參照）。查共犯陳冠宏、張國泰、宋信毅、方宗成、王昆寶於偵查中檢察官訊問時以被告身分之供述，及陳冠宏、王昆寶以證人身分經具結而為之證述，及王昆寶、宋信毅及陳冠宏於本院99年度訴第2665號案件審理時以證人身分經具結而為之證述，檢察官、被告及其辯護人均未主張有何不適當之處，並均同意具有證據能力，且當庭表示捨棄傳訊上開證人到庭對質及交互詰問，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無有顯不可信之情況，依前開說明，亦均有證據能力。三、末按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。查本案對被告王文宏持用之門0000-000-000號行動電話進行通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發實施，有本院100年聲監字第128號監通訊監察書（監察期間自100年2月1日10時起至100年3月2日10時止）及100年聲監續字第234號監通訊監察書（監察期間自100 年3月2日10時起至100年3月31日10時止）附卷可憑(見警卷㈣ p41-42、45-47)，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又被告王文宏及其辯護人對於前開通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，復均同意具有證據能力(見本院卷p103)，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察之譯文自均具有證據能力。四、卷附之強盜案件現場即臺中市○○區○○路369號「888檳榔攤」監視器翻拍照片，乃係機械拍攝當時之情況並藉書面方式加以留存呈現，而照片內容與現場真實情狀二者之一致性，乃係透過機械方式為保障，其間並不存在人對現實情狀知覺、記憶、表述等錯誤，復欠缺故為虛枉之疑慮，故照片之性質非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。且上開照片與本案強盜事實具有關聯性，被告及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，再參諸卷內別無證據顯示該拍攝機械有何不精確之狀況，或照片有經偽、變造之情形，依法自得作為證據，而有證據能力。五、至於卷內其餘證據，未據檢察官及被告於審理時爭執其證據能力，復均同意有證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，附此敘明。貳、實體方面一、上開犯罪事實，業據被告王文宏於偵查及本院審理時均坦承不諱，並均為認罪陳述（見偵緝847卷p72-73、偵緝849卷 p28正反面、p44、本院卷p25反面、p104-105)；且， ⑴強盜部分： ⒈核與共犯陳冠宏、宋信毅、方宗成、王昆寶於警詢、偵查及本院99年度訴字第2665號案件供證參與強盜等情節大致相符(見偵13786卷p19-22、p28-29、p70-74、p87-92、p154-157、p161-164、偵20150卷p8-12、38-40、本院99年度訴字第2665號案件99年10月18日、100年1月3日筆錄-見偵緝847號卷p93-94、p104-128)，並經證人即被害人賴鈺婷、莊子賢、王崑盛、徐嘉斌、羅哲瑜、張凱翔、王昱文、張建宗、劉大境、莊志銘、黃俊賢於警詢時分別證述在前揭時地被歹徒持西瓜刀、槍彈強盜如附表二所示財物等情甚明（見偵13786卷p182-201、他1873卷p16-1 7），復有MR-3739號汽車過戶登記書影本、監視器翻拍照片、「 888檳榔攤」現場照片在卷可憑（見偵13786卷p123、p130-133、p205-207、他1873卷p18-23、本院卷p38-93），且有改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）扣案可資佐證。該扣案之槍枝乃由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局99年9月30日刑鑑字第09901 33702號鑑定書在卷可憑（見他5453卷p31-32 )，足見被告王文宏此部分之自白應與犯罪事實相符。 ⒉又共犯陳冠宏於案發當場射擊子彈1發，該子彈貫穿布門廉及隔間之木板，有現場照片存卷可佐(見警卷㈣p140) ，顯見該子彈亦具有殺傷力。另當天被告與其餘共犯持往現場之西瓜刀幾乎與手臂等長，亦有監視器翻拍照片在卷可參（見本院卷p63下方照片），自與前揭扣案之槍枝，均係兇器無疑。 ⒊再參諸共犯王昆寶供稱：我坐到車上時就有看到陳冠宏手持一支槍等語（見偵20150卷p40），及共犯宋信毅、方宗成皆一致陳稱，出發時才在車上看到有槍等情(見偵13786卷P73、91）；另佐以本件被告王文宏等人所搭乘由方宗成駕駛之自小客車於案發當天抵達現場後，首先下車之男子係手持槍枝且以直指前方之方式進入「888檳榔攤」(見本院卷p60上、p80上），及共犯陳冠宏亦坦承進入「888 檳榔攤」後方房間內有擊發1枚子彈，以嚇阻在場者不得反抗等情，足證，共犯陳冠宏上車後，在抵達現場前，業已在車內先行將手槍裝填子彈完畢，否則實無一可能進入「888檳榔攤」即持槍射擊成功之理，顯見，當時同在車上之被告及共犯王昆寶、宋信毅、方宗成、「小胖」、「建仔」等人，就共犯陳冠宏持上開槍彈作為強盜工具之行為，互有認識而共同參與。是被告王文宏與共犯陳冠宏、王昆寶、宋信毅、「小胖」、「建仔」等人分持槍彈、西瓜刀為強盜之工具，核屬攜帶兇器而強盜。 ⒋再者，案發現場係在「888檳榔攤」後方之客廳，該客廳與「888檳榔攤」之營業場所間，有封閉式相隔，僅設木門互通，其後則有廚房、廁所、樓梯間及房間，此觀諸卷附現場照片即明（見警卷㈣p163-164)，核屬住宅區域之客廳，被告王文宏與共犯陳冠宏、王昆寶、宋信毅、方宗成、綽號「小胖」、「建仔」等人於夜間闖入強盜，當係於夜間侵入住宅而強盜。又被告王文宏夥同共犯陳冠宏、王昆寶、宋信毅、綽號「小胖」、綽號「建仔」等人共同到場實施強盜行為，則屬結夥三人以上而強盜。 ⒌又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109號解釋參照)。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第 862號判例參照)。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。查，被告王文宏與張國泰、方宗成等人既均參與討論如何持刀至「888檳榔攤」內之賭場強盜財物，共犯張國泰雖因怕遭友人認出，未親至現場，推由包含被告王文宏在內之其他7人前往強盜，共犯方宗成則僅擔任駕駛在外接應，然被告王文宏既與其餘5人均進入檳榔攤後方以木門相通之封閉式客廳，被告王文宏雖僅持西瓜刀站在木門口，而由其餘5人下手行搶，然被告王文宏與擔任駕駛在外接應之方宗成，及共同搭車前往檳榔攤之其餘5人，和負責通報訊息之張國泰等人，於事後既均分受強盜所得財物，顯見被告王文宏就本件強盜案，有以自己共同犯罪之意思，以持西瓜刀在場助勢、威嚇被害人之方式，與事前參與謀議之張國泰、擔任駕駛之方宗成，及實際下手搜刮財物之共犯陳冠宏、王昆寶、宋信毅、「小胖」、「建仔」等人，參與實施本件強盜犯罪行為，自應就所發生結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜之結果，共同負責。 ⑵販賣毒品愷他命部分： ⒈經核與證人楊佳汶、賴政輝、劉家旻於警偵訊時證述之情節均相符合（見警卷㈤p12-13、p1 7正反面、警卷㈢p8-9、11、偵18252卷p30反-32、p42、偵15276卷p13反-14、 21- 22），並有0000-000-000門號通訊監察譯文在卷可稽（見警卷㈤P57、P58反面、P67反面、P69反面），足認被告王文宏上開自白與事實相符，堪以採信。 ⒉又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告王文宏上揭事實二所載有償交付第三級毒品愷他命予證人楊佳汶、劉家旻及賴政輝之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是依一般經驗法則，自堪信被告王文宏販賣毒品愷他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。 ⑶本案事證明確，被告王文宏結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜，及販賣第三級毒品愷他命等犯罪，事證均已臻明確，其犯行均洵堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：㈠犯罪事實一部分： ⒈核被告所為，係犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅之加重強盜罪(被告行為後，雖刑法第 321條業於100年1月26日修正公布，於同年月28日生效，影響刑法第330條之構成要件。惟比較新、舊刑法第321條之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321 條第1項之規定並未有利於被告，自應適用修正前刑法第321 條第1項之規定）、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改造手槍罪（100年1月5日修正公布之法律，僅增列第6項關於空氣槍部分之犯罪情節輕微者得減輕其刑之規定，其餘類型槍枝之犯罪構成要件及法定刑均無變動，此部分當毋庸依刑法第2條規定比較法律之適用）及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 ⒉其中非法持有槍彈部分，依共犯陳冠宏於偵查中以證人身分具結證述：張國泰並不知道要拿槍去行搶等語(見偵13786卷P156)，及共犯宋信毅於99年度訴字第2665號案件審理時以證人身分具結證稱：張國泰不知道我們有帶槍等語（見偵緝847卷P111反面)，及共犯宋信毅、方宗成皆一致陳稱，出發時才在車上看到有槍等情(見偵13786卷P73、 91）；且共犯方宗成、宋信毅於偵查中均另稱：張國泰有到「尊王會」，但一下子就走了等語（見偵13786卷P164 ），則共犯張國泰是否確知陳冠宏等人持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈，即有合理之懷疑，自難遽論共犯張國泰應與被告王文宏等人共同負擔此部分之罪責。是以，被告王文宏與共犯陳冠宏、王昆寶、宋信毅、方宗成、綽號「小胖」、「建仔」及張國泰（非法持有槍彈部分除外）間，互有犯意聯絡，及行為之分擔，屬共同正犯。 ⒊被告王文宏同時同地強盜如附表二所示各被害人之財物，係以單一行為，侵害11個法益，犯11個加重強盜罪，為想像競合犯，應從如附表二編號3所示情節較重之加重強盜一罪論處。又被告王文宏為實施加重強盜犯行而未經許可非法持有改造手槍、子彈，係以單一行為，同時犯數個罪，屬一行為而觸犯數個相異之罪名，並侵害數個法益，為異種想像競合犯(公訴人亦以補充理由書就此部分更正係以單一行為，同時犯數罪名，屬想像競合犯之一罪關係），應從較重之加重強盜罪論處。㈡犯罪事實二部分： ⒈核被告王文宏所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至於第三級毒品雖依法不得販賣，且達純質淨重20公克以上，亦不得非法持有，但本件並無證據認被告各次販賣所持有之第三級毒品愷他命，已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，亦不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題。 ⒉又按毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵訊及審理中，已就上開犯罪事實二所載販賣第三級毒品犯行為自白，並明白表示認罪（見偵緝849卷p28正反面、p44、本院卷p25反面、p104-105) ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。㈢被告王文宏所犯1次加重強盜罪及5次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣爰審酌被告在本案之前未有任何犯罪前科之品行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、高職肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況(見偵緝847卷P7被告警詢筆錄受詢問人資料），其正值青壯年，身體健壯，竟不思以正當途徑獲取財物，圖以強盜他人財物滿足物慾，嚴重影響社會治安，另明知愷他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予楊佳汶、劉家旻及賴政輝施用，除影響社會治安外，亦因販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重損及國民健康，惡性實屬非輕，惟念及其持西瓜刀在現場助勢，未實際向在場被害人搜刮財物，及其販賣毒品愷他命次數5次，所得非多，又犯後均坦承全部犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。㈤沒收部分： ⒈扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000)，乃違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於①供被告王文宏與共犯陳冠宏等人犯罪使用之頭套、手套、無法證明具有殺傷力之槍枝1支、西瓜刀數把等物均未扣案，且均非屬違禁物，為避免將來執行困難，爰皆不為沒收之諭知。②而在臺中市○○區○○路695巷18號3樓內查扣之制式霰彈槍子彈2顆、制式手槍子彈1顆，雖經鑑定均有殺傷力，然查扣之房間既非被告王文宏或其餘共犯所使用之房間，亦無證據證明係被告王文宏及其餘共犯所有，復難認為本件強盜行為所用之物，依主刑、從刑不可分原則，自無從於本案宣告沒收。③另外在共犯陳冠宏、張國泰、方宗成等人遭拘提查獲時所扣案之其餘物品，或非屬被告及共犯所有；或非供本件強盜行為所用之物，皆不得宣告沒收，附此敘明。 ⒉依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查，被告王文宏所為犯罪事實二所示販賣第三級毒品愷他命所得各1,000元、1,500元、1,000元、1,000元及1,500元均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在犯罪事實二所示各販賣毒品罪項下就各次販賣毒品所得宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⒊按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468 號判決意旨參照）。經查：未扣案內含0000-000-000門號SIM卡及行動電話，均係被告所有，且供如犯罪事實二所示販賣第三級毒品犯罪所用之物，業經被告王文宏於本院審理時供稱：因身分證件遺失，遂請朋友以其個人名義代為辦0000-000-000門號，該門號手機均係我的等語甚詳，且有在被告住處查扣之0000-000-000門號帳單可佐，是上開未扣案之行動電話1支（內含門號0000-000-000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於犯罪事實二所載犯行項下宣告沒收，如不能沒收，應追徵其價額。 ⒋次按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第 5984號判決要旨參照）。經查，扣案第三級毒品1顆(驗餘淨重0.0652公克）、愷他命施用工具1組，係被告施用愷他命剩餘及所用之物，業經被告陳明在卷，另扣案之第二級毒品MDMA1顆(驗餘淨重0.1438公克)，雖係被告所有，惟被告持有第二級毒品部分亦經另案判處拘役30日確定在案，有本院101年度豐簡字第384號判決列印本在卷可按，是上開扣案第二級毒品MDMA1顆及第三級毒品均與本案被告王文宏所犯販賣毒品愷他命無關，依主刑、從刑不可分原則，亦無從於本案宣告沒收銷燬。至扣案之夾鏈袋100 個並未用於本件販賣之用，業經被告於本院審理時陳述在卷，非供本件販賣第三級毒品之用，且查無其他積極證據證明該等夾鏈袋與本案販賣第三級毒品犯行有關，是就扣案夾鏈袋亦無從予以宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務中華民國 101 年 8 月 27 日刑事第九庭審判長法官林靜芬法官蔡岱霖法官柯志民以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃雅青中華民國 101 年 8 月 27 日附表一 ┌──┬────┬────────────────────────────┐ │編號│ 事實 │ 所犯罪名及處刑（主刑及從刑） │ ├──┼────┼────────────────────────────┤ │ 01 │詳如犯罪│王文宏犯結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪，處有期│ │ │事實一所│徒刑柒年參月。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：00000000│ │ │載 │70)沒收。 │ ├──┼────┼────────────────────────────┤ │ 02 │詳如犯罪│王文宏販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣毒│ │ │事實二㈠│品所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌手機壹支(內置門號0000-000-00│ │ │所載 │7號SIM卡壹張)均沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所 │ │ │ │得部分，應以其財產抵償之，手機（含SIM卡）部分，應追徵其 │ │ │ │價額。 │ ├──┼────┼────────────────────────────┤ │ 03 │詳如犯罪│王文宏販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒│ │ │事實二㈡│品所得新臺幣壹仟伍佰元及不詳廠牌手機壹支(內置門號0976-28│ │ │所載 │2-007號SIM卡壹張)均沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒 │ │ │ │品所得部分，應以其財產抵償之，手機（含SIM卡）部分，應追 │ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼────┼────────────────────────────┤ │ 04 │詳如犯罪│王文宏販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣毒│ │ │事實二㈢│品所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌手機壹支(內置門號0000-000-00│ │ │所載 │7號SIM卡壹張)均沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所 │ │ │ │得部分，應以其財產抵償之，手機（含SIM卡）部分，應追徵其 │ │ │ │價額。 │ ├──┼────┼────────────────────────────┤ │ 05 │詳如犯罪│王文宏販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣毒│ │ │事實二㈣│品所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌手機壹支(內置門號0000-000-00│ │ │所載 │7號SIM卡壹張)均沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所 │ │ │ │得部分，應以其財產抵償之，手機（含SIM卡）部分，應追徵其 │ │ │ │價額。 │ ├──┼────┼────────────────────────────┤ │ 06 │詳如犯罪│王文宏販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒│ │ │事實二㈤│品所得新臺幣壹仟伍佰元及不詳廠牌手機壹支(內置門號0976-28│ │ │所載 │2-00 7號SIM卡壹張)均沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒│ │ │ │品所得部分，應以其財產抵償之，手機（含SIM卡）部分，應追 │ │ │ │徵其價額。 │ └──┴────┴────────────────────────────┘ 附表二被害人遭強盜之財物 ┌──┬───┬─────────────────────┐ │編號│被害人│遭強盜之財物│ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ １ │賴鈺婷│現金 5萬餘元、國民身分證、駕照、郵局提款卡│ │ │ │、健保卡 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ ２ │莊子賢│現金約5萬元至6萬元、國民身分證、駕照、新光│ │ │ │銀行信用卡、國泰世華銀行金融卡 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ ３ │王崑盛│現金約24萬元、國民身分證、駕照、富邦銀行信│ │ │ │用卡、玉山銀行信用卡、健保卡、印章1枚 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ ４ │徐嘉斌│現金約6萬元至7萬元 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ ５ │羅哲瑜│現金約16萬元 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ ６ │張凱翔│現金約5萬8000元 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ ７ │王昱文│現金約10萬元至11萬元、GUCCI牌背包1個（價值│ │ │ │約3萬元)、GUCCI牌皮包（價值約1萬5000元）、│ │ │ │國民身分證、駕照、郵局提款卡、健保卡、手機│ │ │ │1支、印章1枚 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ ８ │張建宗│現金約3萬元 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │ ９ │劉大境│現金約2萬5000元 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │  │莊志銘│現金約20萬元 │ ├──┼───┼─────────────────────┤ │  │黃俊賢│現金約6萬元 │ └──┴───┴─────────────────────┘

臺灣臺中地方法院101年度訴字第1758號

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