臺灣臺中地方法院101年度金訴更字第6號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　101年度金訴更字第6號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鍾明甫

被告

鍾黃玉華

共同選任辯護人

陳志峯律師

共同選任辯護人

陳嘉宏律師

共同選任辯護人

陳漢洲律師

被告

張世傑

選任辯護人

蔡雨辰律師

選任辯護人

劉衡慶律師

選任辯護人

陳光龍律師

被告

張嘉元（已歿）

選任辯護人

陳舜銘律師

　　　　　　洪榮彬律師

　　　　　　方伯勳律師（101年7月3日解除委任）

　　　　　　李傳侯律師（101年7月3日解除委任）

上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12839 號、99年度偵字第5420號），及移送併辦（98年度偵字第25009 號），本院於101 年1 月16日以100 年度金訴字第12號判決後，檢察官提出上訴，經臺灣高等法院臺中分院於101年3 月19日以101 年度金上訴字第458 號判決撤銷原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鍾明甫原為股票上市、櫃正峰工業股份有限公司（股票代號：1538，原址設桃園市平鎮區○○路○○0 段000 巷00號，於民國91年8 月由上櫃公司轉為上市公司，於98年7 月更名為正峰新能源股份有限公司，下稱正峰公司，於104 年4 月2 日改址設桃園市平鎮區○○路○○0 段000 巷00號）董事長（於100 年8 月卸任）；鍾黃玉華係鍾明甫之配偶；張嘉元（於104 年2 月24日死亡）曾擔任證券商營業員，後分別擔任正峰公司之發言人、董事長特別助理；張世傑係總統證券投資顧問股份有限公司、日月證券投資顧問股份有限公司、保富利國際投資顧問股份有限公司、摩根國際投資股份有限公司、奔馳投資顧問股份有限公司、宏碩證券投資顧問股份有限公司及網新科技股份有限公司實際負責人，亦為股市名嘴；蔡漢凱（原名蔡竣中，經本院發布通緝，由本院另行審結）係麗天投資顧問股份有限公司董事長。

二、90年11月間，時任正峰公司董事長之鍾明甫望能吸引外資及法人投資買進正峰公司股票，惟因正峰公司股票交易量過少而無法吸引外資進入，與鍾黃玉華、時任中信證券營業員張嘉元等人，明知在櫃檯買賣市場（即在證券營業商營業處所交易股票，又稱為「店頭交易」）買賣股票，應由店頭交易市場依買賣數量、價格自然形成交易價格，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，亦不得有「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等人為方式影響有價證券交易價格之操縱行為。竟共同基於意圖抬高正峰公司股價，而於櫃檯買賣市場操縱影響該公司股價之犯意聯絡，先由鍾明甫與張嘉元議定炒股時間，再由鍾黃玉華提供不知情之正峰公司員工或友人如附表一編號1 至7 所示之帳戶及資金予張嘉元作為買賣正峰公司股票之人頭戶，張嘉元亦提供其不知情之親友如附表一編號8 至12所示之帳戶作為人頭戶。後即自90年11月16日起，由張嘉元以渠等所掌控之前開人頭戶，在不詳地點以不詳方式指示不知情之如附表一所示各人頭證券帳戶所屬各證券公司營業員下單，而連續以高價買入或連續以低價賣出正峰公司股票，造成抬高或壓低正峰公司股票於店頭交易市場之交易價格，且利用附表一所示之人頭證券帳戶，於密切接近之同一時段內以相同之價格，連續委託買、賣而相對成交正峰公司股票，以造成正峰公司股票交易活絡之表象，引誘一般散戶投資人介入買賣，而有操縱正峰公司股票在店頭交易市場上之交易價格情形。鍾明甫、鍾黃玉華、張嘉元等人即以前開方式，使正峰公司股票自90年11月16日起之收盤價每股新臺幣（下同）18.0元起，至91年1 月31日止最高曾於90年12月4 日上漲至24.9元，價差6.9 元，漲幅達38.33 ％；而張嘉元所掌控如附表一所示之人頭戶總計有8 日於尾盤影響價格向上情形，相對成交共2854仟股，其中有11日相對成交量在100仟股以上且佔當日成交量達5％以上，而操縱正峰公司之股價，嚴重影響股票公開市場之自由買賣機能。

三、惟其後正峰公司股價仍於91年1 月18日回跌至19元，張嘉元為求高價出清持股，遂透過蔡漢凱尋求與張世傑合作，而張嘉元、張世傑、蔡漢凱明知對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料」之不法行為；張世傑、蔡漢凱亦明知不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，亦不得有「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等人為方式影響有價證券交易價格之操縱行為。竟共同基於意圖抬高正峰公司股價，而於櫃檯買賣市場操縱影響該公司股價之犯意聯絡，先議定買進股票之區間約為每股19元至21元左右，且股票拉高後賣得之價差，一半歸由張世傑，另一半歸由張嘉元與蔡漢凱均分。後即自91年3 月初起，先由張嘉元以如附表一所示之人頭戶，同時大量買進及賣出正峰公司股票，並以相對成交之方式製造正峰公司股票交易活絡之表象，進而吸引一般大眾投資人之注意而吸引散戶投資人進場；同時，蔡漢凱與張世傑並於股票櫃檯買賣市場逐日大量承接以拉抬正峰公司股票股價，使正峰公司股價從91年3 月初之每股19元左右一度於同年3 月下旬漲至每股27元以上，且過程中除了張嘉元利用正峰公司派人頭戶逐日分批賣出至少約2000張正峰公司股票而獲利外，蔡漢凱、張世傑為求能在後續出脫正峰公司股票時，不致造成正峰公司股價巨幅下跌，張世傑復自91年3 月下旬起，連續多日在工商時報以其經營之「總統投顧」名義大肆刊登正峰公司股票利多消息，鼓吹不特定大眾及該投顧所屬會員進場買進正峰公司股票，以利渠等炒股人士出脫手中持股，達到不法獲利之目的。張嘉元、蔡漢凱及張世傑等人以前開方式，使正峰公司股票自91年2 月1 日起之收盤價每股20.3元起，至91年4 月30日最高上漲至27.3元，價差7 元，漲幅達34.48 ％；而張嘉元所掌控如附表一所示之人頭戶總計有8 日於尾盤影響價格向上情形，相對成交共2882仟股，其中有9 日相對成交量在100 仟股以上且佔當日成交量達5 ％以上，而操縱正峰工公司之股價，嚴重影響股票公開市場之自由買賣機能。

四、後鍾明甫因其個人所持有之正峰公司股票有超過50％以上之比例向銀行設質借款，且正逢金融海嘯，致正峰公司股價一直處於低價位，鍾明甫為免其所設質之股票被銀行斷頭，於97年初委託當時已自正峰公司離職之張嘉元協助維持正峰公司股價，鍾明甫、張嘉元明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等人為方式影響有價證券交易價格之操縱行為。竟共同基於意圖抬高正峰公司股價，而於證券交易所交易市場操縱影響該公司股價之犯意聯絡，自97年12月1 日至98年3 月31日止，由張嘉元以不知情之長城證券公司營業員韓復煒、市場金主曾潔慧、黃三郎、黃瑞珍、友人王瑋玲及其所掌握如附表二所示之帳戶作為買賣正峰公司股票之人頭戶，在不詳地點以不詳方式指示不知情之如附表二所示各人頭證券帳戶所屬各證券公司營業員下單，於密切接近之同一時段內以相同之價格，連續委託買、賣而相對成交正峰公司股票，以造成正峰公司股票交易活絡之表象，或於收盤前大量買賣，而將股價控制於特定區間，而破壞市場價格自由決定交易之機能。總計利用如附表二所示人頭戶成交買進及賣出正峰公司股票占市場成交量20％以上者，於分析期間內之80個營業日內，計有53個營業日，成交買進達20％以上者，計有11個營業日，成交賣出達20％上者，計有3 個營業日；相對成交計共有74個營業日，相對成交股數達1 萬5543仟股，占該股票市場總成交量約10.01 ％。

五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；又被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159條之3第3款亦有明文規定。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：

①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

二、次按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，衡諸其等於警詢時所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢時之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院最近所採之見解（最高法院103 年度臺上字第3064號判決意旨參照）。

三、查：被告張嘉元於98年11月6 日偵查中未經具結之陳述，與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間，與其於98年5月15日檢察事務官詢問時之陳述同屬於審判外之言詞陳述。惟證人即被告張嘉元經本院傳喚到庭作證之證述與其前開陳述有所不符、或有所簡略、或甚至改稱忘記等語（詳如後述），是認其前開2 次證述已有與審判中不符之情形。本院審酌其於檢察事務官、檢察官為前開詢問、訊問時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於98年5 月15日、98年11月6 日時未經具結所為之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人即被告張嘉元於98年11月6 日偵查中未經具結之陳述、98年5 月15日檢察事務官詢問時之證言自有證據能力。至被告張世傑於98年8月20日偵查中未經具結之陳述，與刑事訴訟法第159 條之1第2 項之規定有間，亦屬審判外之言詞陳述，不得作為證據，復查無該陳述有何符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之例外規定，是依前開規定，證人即被告張世傑於偵查中未經具結之陳述對提出爭執之被告鍾明甫、鍾黃玉華無證據能力。

四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查：證人即被告張嘉元、張世傑、證人即同案被告蔡漢凱於偵訊中證述時，業經檢察官諭令具結，渠等證詞之憑信性已獲擔保。且前開證人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告鍾明甫、鍾黃玉華及渠等之辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院審酌前開證人之言詞陳述作成時之情況，能自由陳述而客觀上並無顯不可信之情形。此外，前開證人於偵查中之證述雖未經被告鍾明甫、鍾黃玉華之交互詰問，惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356 號、96年度臺上字第3923號判決意旨參照）。查：本院對被告鍾明甫、鍾黃玉華及渠等辯護人聲請傳喚之證人均已進行傳喚，未以證人曾於偵查中具結作證為由駁回任何證人傳喚之聲請，被告鍾明甫、鍾黃玉華及渠等辯護人之對質詰問權並未受任何剝奪、限制，且於審理期日中並將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告鍾明甫、鍾黃玉華及渠等辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，是前開證人於偵查中之證言自具有證據能力。

五、另按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）係依證券交易法第62條經主管機關核准之法人機構，雖非公務機關，但依主管機關訂定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7 條、暨核定發布財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條規定，櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，即屬櫃買中心的法定業務。而臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）自75年開始實施股市監視制度，迨至77年12月13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第22條第1 項明定，證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證券交易所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（嗣經多次修正），並依該辦法第4條、第5 條訂定「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該2 套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題，此有最高法院100 年度臺上字第2965號判決可資參照（最高法院102 年度臺上字第1177號判決同旨）。查：卷附櫃買中心97年11月25日證櫃交字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書暨附件（參97年度他字第5530號偵查卷一第107 至187 頁）、98年6 月17日證櫃交字第0000000000號函暨附件（參同上偵查卷六第289 至293 頁）、104 年8 月26日證櫃視字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書暨相關附件（參本院本案卷九第98至115 頁、卷十一全卷）、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）98年4 月21日臺證密字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書暨相關附件（參同上偵查卷一第351 至391 頁）其中關於交易明細部分，分別係櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7 條、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條規定，及證交所依證券交易所管理規則第22條及該所實施股市監視制度辦法規定之法定業務，乃依查核期間買賣正峰公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，為業務上應予紀錄之文書，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自均有證據能力；而就分析意見部分，亦分別係檢察官及本院依刑事訴訟法第208 條第1 項前段之規定囑託對於證券交易事項具有特別知識經驗及專業能力，屬證券交易專責機構之櫃買中心、證交所，分析本件正峰公司之股票交易及相關情形所為之函覆及所檢送之相關文件資料，並非一般函查答覆，而具有鑑定意見之性質，為合法之證據方法，亦均足憑為證據。

六、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查：本件檢察官、被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑及渠等之辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

七、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑及渠等之辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告鍾明甫、鍾黃玉華均矢口否認有何違反證券交易法犯行，被告鍾明甫辯稱：90至91年間伊未授意也不知道被告鍾黃玉華使用何人帳戶買賣正峰公司股票，97年間伊資金調度亦無問題，並無委託被告張嘉元為伊拉抬股價云云；被告鍾黃玉華辯稱：伊於90年間並不認識被告張嘉元，亦未交付人頭帳戶予被告張嘉元買賣股票，而如附表一編號1 至7 所示帳戶中，有些帳戶並非由伊使用，其他的也是伊個人自行決定買賣股票的價格及數量云云；被告張世傑固坦承有與被告張嘉元、蔡漢凱共同炒作正峰公司股票等情，惟辯稱：伊當時都是選擇多檔小型股票逐步炒作，而伊於91年6 月28日至9 月30日係炒作佳和公司股票，與本案炒作時間僅差1 月，應有連續犯之關係云云。經查：

(一)如犯罪事實欄二所示犯行：

⒈此部分犯罪事實，業據被告鍾黃玉華於偵查及本院審理中供稱：伊是成長橋投資股份有限公司（下稱成長橋公司）的名義及實際負責人，該公司證券帳戶是由伊使用，而盧肇土、證人徐双春、林淑美、梁碧麗、曾士峰都是伊使用的人頭帳戶，也有向證人廖永澄借用過國票綜合證券的帳戶，伊有將徐双春、林淑美、曾士峰、梁碧麗、謝美玉的帳戶交給被告張嘉元使用，當時被告鍾明甫跟伊說公司交易量少，叫伊借一些人頭給被告張嘉元做一些量，被告張嘉元會帶外資、投顧來看公司營運、生產，而伊會依被告張嘉元指示匯款至各該人頭戶內，實際上由被告張嘉元自行操作，後來被告張嘉元離職後約92年就沒有再進出正峰公司了，因為被告張嘉元有時會在媒體說與實際有落差的新聞等語（參97年度他字第5530號偵查卷四第141 至147 、225 至227 頁、98年度偵字第12839 號偵查卷一第351 至357 頁、本院本案卷八第208頁），及以證人身份證述上情，並經證人即被告張嘉元於偵查中證稱：於90、91年間，被告鍾黃玉華有請券商開一些人頭證券帳戶交給伊，當時外資、法人有投資正峰公司意願，但認為正峰公司股票成交量太小，伊向被告鍾明甫報告後，被告鍾明甫要伊問被告鍾黃玉華意見，被告鍾黃玉華就授權伊去處理此事，目的就是要做出量，有部分並以相對交易方式為之，讓法人可以順利投資，至於交割資金不是由伊負責等情明確（參97年度他字第5530號偵查卷五第325 至333 、339 至341 頁），復有如附表一所示之帳戶持有人證稱各該帳戶確係由被告鍾黃玉華、張嘉元使用等情：證人廖永澄於本院審理具結證稱：伊曾擔任正峰公司監察人，當時有開立國票綜合證券的帳戶給被告鍾明甫使用，伊不曉得被告鍾明甫如何使用，也不知道該帳戶聯絡人為何為被告鍾黃玉華等語（參本院本案卷八第198 至207 頁）；及證人徐双春於偵查及本院審理具結證稱：伊先前任職於正峰公司，曾開立過好幾個證券帳戶，但本人只有使用過國票綜合證券的帳戶，其他有些是被告鍾黃玉華要伊開戶後借給被告鍾黃玉華使用，忘記借了幾個帳戶，但伊當時只有因為公司配股而賣過正峰公司的股票，並未買過正峰公司的股票等語（參97年度他字第5530號偵查卷三第247至249頁、本院本案卷七第158至165、171頁反面至172頁）；及證人梁碧麗於偵查中證稱：伊所開立的證券帳戶是伊先生謝在浩的客戶叫伊去開立的，未曾由伊保管使用等語（參97年度他字第5530號偵查卷三第199至205頁）；及證人謝在浩於偵查中具結證稱：當時伊在富邦銀行上班，被告鍾黃玉華希望伊能幫忙開戶，伊就叫太太梁碧麗開戶給被告鍾黃玉華使用等語（參97年度他字第5530號偵查卷三第217至217頁）；及證人林采諭於偵查及本院審理證稱：伊原本任職於正峰公司，當時被告鍾黃玉華曾要求伊開立證券帳戶，但伊只有在一些表格上簽名，之後帳戶未曾由伊保管，應該是被告鍾黃玉華拿去使用了，而在90年11月至91年4月間，伊也未曾買賣過正峰公司的股票等語（參97年度他字第5530號偵查卷三第243至245頁、本院本案卷八第57頁反面至65頁）；及證人張文卿即被告張嘉元之父於本院審理時具結證稱：如附表一編號8所示帳戶都是被告張嘉元要伊開立的，開立之後也都是交予被告張嘉元使用等語（參本院本案卷八第104頁反面至111頁）；及證人張富美即被告張嘉元之姑姑於本院審理時具結證稱：如附表一編號9所示帳戶是被告張嘉元在當營業員時，要伊開立交予被告張嘉元使用等語（參本院本案卷八第103頁）；及證人張彩薇即被告張嘉元之姊於本院審理具結證稱：如附表一編號10所示帳戶是伊在嘉義開立後交予證人張文卿使用，但伊不知道為何會新增被告張嘉元為代理人等語（參本院本案卷八第111頁反面至114頁）；及證人陳英萍於本院審理時具結證稱：如附表一編號11所示帳戶都是伊所開立，且都曾交予被告張嘉元使用，直到這2、3年才拿回來自己使用等語（參本院本案卷八第128至138頁）；及證人鄭瑋玲即被告張嘉元之妻於警詢、偵查中證稱：伊在高雄開的帳戶都是被告張嘉元下單或是叫伊下單的，伊直到96、97年才開始自己交易，先前都是被告張嘉元的買賣行為等語（參97年度他字第5530號偵查卷三第27至35、97至103頁），及於本院審理時具結證稱：伊確實有將如附表一編號12所示帳戶交予被告張嘉元使用，但印象中被告張嘉元當完兵應該就沒有了等語明確（參本院本案卷八第119頁反面），並有如附表一所示之帳戶基本資料、投資人或集團交易明細表、櫃買中心104年8月26日證櫃視字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書及相關附件、投資人相對成交買賣有價證券對應表等件在卷可稽（參97年度他字第5530號偵查卷二第9至37頁、本院本案卷四第16至17、41至43、66至69、72至74、134至136、162至167、170至172、174至175、181至182、184至185頁、卷五第23至24、26至29、36至40、124至125、170至171頁、卷六第3至4、10至11、32至33、46、63至64、92至93、107至108頁、卷九第98至115頁、卷十一全卷），應堪認定。

⒉被告鍾明甫、鍾黃玉華雖以前詞置辯，證人即被告張嘉元嗣後並翻異前詞，改稱：伊於偵查中前開證述係記錯時間，實際上被告鍾黃玉華將人頭戶交給伊操作的時間是92至93年，也就是任職於正峰公司時，於90、91年間，伊並不認識被告鍾明甫、鍾黃玉華，伊買賣正峰公司股票純粹是個人投資云云，惟被告鍾黃玉華所持用之人頭戶（林采諭、梁碧麗、徐双春、成長橋公司、盧肇土）與被告張嘉元所持用之人頭戶（鄭瑋玲、張富美、陳英萍、張彩薇）間於90年11月28日、30日、90年12月3 日、7 日、10日、12日、25日、26日、91年2 月27日、3 月1 日、4 日、5 日均有相對成交之情形，占同日成交量甚有高達40％者，有櫃買中心104 年8 月26日證櫃視字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書在卷可稽（參本院本案卷九第98至115 頁），實難認渠等相對成交情形僅屬電腦撮合之偶然機率，益徵如附表一編號1 至7所示之帳戶於90年11月16日至91年4 月30日間，確係由被告鍾黃玉華交予被告張嘉元與如附表一編號8 至12所示帳戶一同操作正峰公司股票，被告鍾明甫、鍾黃玉華前開辯解不足憑採，證人即被告張嘉元前開證述亦難對被告鍾明甫、鍾黃玉華為何有利之認定。至起訴意旨另認邱煥彩、邱垂鏡、黃進榮、呂宇科、楊萬錦、徐錫連、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢等人所開設證券帳戶亦屬所謂正峰公司公司派所用帳戶，惟證人邱垂鏡、黃進榮、呂宇科、楊萬錦、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢均證稱未曾將所開設證券帳戶交予被告鍾黃玉華使用，卷內亦查無其他證據得認此部分證券帳戶確係由被告鍾明甫、鍾黃玉華、張嘉元等人使用，自難遽為對被告鍾明甫、鍾黃玉華不利之認定，附此敘明。

⒊被告鍾明甫、鍾黃玉華行為後，現行證券交易法第155 條第1 項第4 款於104 年7 月1 日修正公布，於同年月3 日施行，原條文規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，嗣修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。而該條規定，旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、商業上目的，即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或利用海外原股與台灣存託憑證之價差，而維持特定有價證券於一定價格之護盤或跨國間之套利行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。又證券交易法第155 條第4 款所謂「連續」以高價買入或低價賣出之行為，係指於行為人基於概括犯意，於一定期間內連續多次以高價買入或低價賣出之行為之謂。又所稱連續，非指行為人每筆委託、成交買賣價格均係為高價，僅需其多數行為有概括之統一性即為已足，縱行為人委託買單中或有數筆為正常掛單價格，或有為達成交易熱絡情形而為之低價掛單，亦不影響其連續高價之行為。又同條第5 款所謂連續委託買賣而相對成交，係指同一人以自己或他人名義，基於概括之統一犯意，同時或於接近之時間內，同時或先後以相同或大致相同之價格為相反方向之委託賣出或買進，而相互買賣成交之行為。行為人是否相對成交，自有客觀之交易情形可資判斷，倘買賣成交結果具有同時或先後之時間序，而於此一時間序內，同時或先後掛單不斷向上堆高成交量，而買賣雙方形式上雖不同人，但實際上在同一人身上成交者，即可認定行為人有相對成交之概括犯意，並不以其須於相同時間以相同價格掛單買賣為必要（最高法院103 年度臺上字第2256號判決意旨參照）。又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，另可斟酌是否有相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋所謂相對成交，係指群組成員於同一營業日部分成交買進之委託所相對成交賣出之委託，屬同一人或群組成員之一所作之委託，且委買價格均高於或等於委賣價格，此種委託方式，在證券交易所所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納證券商手續費（買進及賣出各計算1 次）及證券交易稅（賣方繳納），已違反一般投資常規（蓋一般投資人若為同一營業日獲取短線差價利益，大多趁低價買進、高價賣出以賺取差價獲利，因此通常會採取「低價委託買進、高價委託賣出」之委託方式，實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出。如為期能優先成交，或可能以「高價委託買進」或「低價委託賣出」之方式委託下單，惟仍不應造成相對成交之價格），與為賺取差價利益之目的相違背。究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價甚而俟機出脫獲利，其操縱股價的「意圖」已至為明顯。本件依櫃買中心104 年8 月26日證櫃視字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書（參本院本案卷九第98至115 頁）可知，如附表一所示帳戶於90年11月16日至91年1 月31日止，總計買進1 萬2803仟股、總買進金額2 億8306萬2000元，總計賣出1 萬7489仟股、總賣出金額3 億9262萬1000元，有37個營業日成交買進或賣出數量占正峰公司股票各該日市場成交量之比率有逾20％以上偏高之情形。另於上開期間，相對成交數量達2854仟股，有11日相對成交數量超過100 仟股，且占當日成交量5 ％以上，甚於90年12月25日超過20％，又自90年11月16日起迄91年1 月31日止，被告張嘉元利用所支配如附表一所示帳戶連續多筆對正峰公司股票以高價買入，致有影響正峰公司股票成交價格上漲之情事，且其成交數量占同時段市場成交比率甚高，致有影響股價上漲之情事，足見被告鍾明甫、鍾黃玉華等人使用如附表一所示之證券帳戶，確有相對成交、高價買入及低價賣出等明顯影響正峰公司股票股價之事實。則按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。被告等上開所為，當然會造成正峰公司股票交易活絡之表象，及股價跳檔向上之趨勢，進而影響該股票在該等市場之價格。從而，被告鍾明甫、鍾黃玉華透過上開方式操控正峰公司股票股價，與一般低買、高賣之投資常理不符。目的在製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，以謀不法之利益，其等主觀上確有拉抬或壓抑集中交易市場上正峰公司股票股價之意圖，至為明確。

⒋再按證券交易法於89年間修正前，第155 條第1 項第2 款、第3 款及第6 款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1 月再度修正時，復於同條第5 款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第6 款規定則相應移列為同條項第7 款。上開第5 款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或借用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3 款之禁止「相對委託」。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171 條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄95年1 月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第155 條第1 項第6 款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑；然禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，既為上開新增之第5 款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171 條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定（最高法院103 年臺上字第3799號刑事判決意旨參照）。是本件被告鍾明甫、鍾黃玉華既因新舊法比較結果，適用89年7 月19日修正證券交易法論處（詳後述），就其等所涉相對成交部分即應適用89年7 月19日修正證券交易法第155條第1項第6款之概括規定，附此敘明。

(二)如犯罪事實欄三所示犯行：

⒈此部分犯罪事實除如附表一所示帳戶為被告張嘉元所使用以買賣正峰公司股票部分已經前開認定外，業據被告張世傑於偵查及本院審理中坦承確有與被告張嘉元透過同案被告蔡漢凱共同謀議炒作正峰公司股票，並由伊於媒體廣為宣傳，再由同案被告蔡漢凱通知被告張嘉元於特定時點以特定價格、數量出脫等情不諱，核與證人即同案被告蔡漢凱於偵查中證稱：91年間，被告張嘉元主動到伊當時位於臺北市北寧路住處找伊，希望伊幫忙找被告張世傑出脫手上的1 、2000張正峰公司股票，當時被告張嘉元還只是證券營業員，伊就打電話給被告張世傑，被告張世傑答應並問伊條件，印象中是約定賣出的價差一半歸被告張世傑，一半歸伊和被告張嘉元，操作方式是被告張嘉元先將股價從20元拉至23元，被告張世傑再利用人頭戶及投顧會員承接，而被告張世傑會打電話告訴伊即時要賣的數量及價格，伊再通知被告張嘉元，原本被告張世傑還希望被告張嘉元提供更多張數，但伊不知道被告張世傑能力為何，所以覺得先做了再說，當時被告張世傑有刊登廣告，被告張嘉元要伊找朋友先買一點，再一起把股票出掉，作完這波後，伊跟被告張嘉元就沒有再合作等情相符（參97年度他字5530號偵查卷一第237 至241 、245 至253頁），復有櫃買中心104 年8 月26日證櫃視字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書及相關附件、投資人相對成交買賣有價證券對應表等件在卷可稽（參97年度他字第5530號偵查卷二第39至57頁、本院本案卷九第98至115 頁、卷十一全卷），應堪認定。

⒉本件依櫃買中心104 年8 月26日證櫃視字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書（參本院本案卷九第98至115 頁）可知，如附表一所示帳戶於91年2 月1 日至91年4 月30日止，總計買進1 萬1592仟股、總買進金額2 億5206萬1000元，總計賣出1 萬2572仟股、總賣出金額2 億7772萬9000元，有24個營業日成交買進或賣出數量占正峰公司股票各該日市場成交量之比率有逾20％以上偏高之情形。另於上開期間，相對成交數量達2882仟股，有9 日相對成交數量超過100 仟股，且占當日成交量5 ％以上，甚於91年2 月21日、22日、27日、3 月1 日、4 日、5 日超過20％，又自91年2 月1 日起迄91年4 月30日止，被告張嘉元利用所支配如附表一所示帳戶連續多筆對正峰公司股票以高價買入，致有影響正峰公司股票成交價格上漲之情事，且其成交數量占同時段市場成交比率甚高，致有影響股價上漲之情事，足見被告張世傑與被告張嘉元、同案被告蔡漢凱等人使用如附表一所示之證券帳戶，確有相對委託、相對成交、高價買入及低價賣出等明顯影響正峰公司股票股價之事實。則按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。被告張世傑、張嘉元、同案被告蔡漢凱上開所為，當然會造成正峰公司股票交易活絡之表象，及股價跳檔向上之趨勢，進而影響該股票在該等市場之價格，再搭配被告張世傑於各投顧等媒體發布利多訊息，自可吸引其他投資人一同購買該特定股票，促使該向上之趨勢更加明顯，進而影響該股票在該等市場之價格。從而，被告張世傑與被告張嘉元、同案被告蔡漢凱透過上開方式操控正峰公司股票股價，與一般低買、高賣之投資常理不符。目的在製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，以謀不法之利益，其等主觀上確有拉抬或壓抑集中交易市場上正峰公司股票股價之意圖，至為明確。又本件被告張世傑既因新舊法比較結果，適用89年7 月19日修正證券交易法論處（詳後述），就其所涉相對成交部分即應適用89年7 月19日修正證券交易法第155 條第1項第6 款之概括規定，附此敘明。

⒊被告張世傑雖以前詞置辯，並提出所謂中長期潛力股分析資料等為證，惟按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，被告張世傑等人行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。復按，連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院70年臺上字第6296號著有判例。是依照上開判例之見解，所謂概括犯意必須「其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」，此即學說上之行為人主觀上必須出於「單一之整體故意」，亦即行為人必須自始對各個單一之行為均有所預見，而概括的包括在其犯意之中，即具有單一之整體故意。反之，行為人如對各個單一行為之實行並無認識，只是出於一般性之決意，遇有適當機會即違犯之，或係各別起意，或違犯一行為後，始另行起意者，則非單一之整體故意，故應屬實質競合之數罪。是行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上仍須考量其他如犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，非僅得以時間上之相近及行為態樣之類似性籠統認定。查：被告張世傑涉有違反證券交易法案件數件，其中於91年6 月28日起至91年9 月30日止炒作佳和公司股票部分，經臺灣高等法院以100 年度金上重訴字第24號判決判處有期徒刑1 年10月，上訴後經最高法院以101 年度臺上字第2504號判決駁回上訴而確定，有前開判決書及被告張世傑臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可稽。本件被告張世傑炒作正峰公司股票期間為91年2 月1 日起至91年4 月30日止，業據前開認定，而炒作佳和時間為91年6 月28日起至91年9 月30日止，業據前述，時間並未重疊，是否為同一炒股計畫下所為，已有所疑；且證人即同案被告蔡漢凱於偵查中證稱：被告張嘉元於91年2 月間主動找伊，希望伊找被告張世傑幫忙出脫手上正峰公司股票，伊便打電話去問被告張世傑，被告張世傑答應並問伊條件，之後都是由伊居中聯繫，張世傑會要伊通知被告張嘉元在特定價格出脫特定張數等語（參97年度他字第5530號偵查卷一第245 至253 頁），足見本件並非被告張世傑自始即有炒股之意，而係同案被告蔡漢凱受被告張嘉元所託而邀約，綜觀全卷，亦查無被告張世傑於本案前有炒作特定公司股票之紀錄，則被告張世傑辯稱其有一預定之炒股計畫，已乏所據。此外，被告張世傑於本院102 年8 月21日審理中供稱：同案被告蔡漢凱於91年3 月跟伊說有認識正峰、佳和、華豐等5 、6 支股票的大股東，會逐一去接洽大股東拿一些給伊配合炒作，並跟伊說正峰公司已經談好了等語（參本院本案卷二第59至63頁），後於103 年7 月16日審理中改稱：在91年2 月之前，伊曾列了一份伊認為不錯的股票名單給同案被告蔡漢凱，其中包含正峰、佳和、華豐等股票，同案被告蔡漢凱知道伊對這些公司股票有興趣後，就於同年3 月份去伊公司找伊，說他朋友手上有1000多張正峰公司股票，問伊有沒有辦法，伊說剛好是伊有興趣的標的，同案被告蔡漢凱還說跟正峰、佳和、華豐都有關係在，好好做的話之後可以介紹伊很多案子，而當時同案被告蔡漢凱一開始就提議正峰、佳和2 家公司，但伊表示沒辦法一次進行2 家公司，同案被告蔡漢凱就說從正峰公司開始，但伊覺得股票上漲的速度很慢，不太好做，結束時伊有問同案被告蔡漢凱，他說沒賺到什麼錢，但之後佳和公司這檔一定讓伊賺很多，所以伊才會繼續配合炒作至91年底等語（參本院本案卷八第227 頁反面至234 頁），惟於另涉嫌炒作佳和股票案件中，係供稱：91年6 月份蔡漢凱主動找伊，表示與佳和公司的大股東熟識，且佳和公司有很多炒作題材，股價很低，每股不到10元，跟伊詢問是否有無共同炒作的意願，伊評估後，佳和公司的股價確實很低，可以配合炒作股票，請蔡漢凱跟佳和公司的大股東商量，盡量提供數量多一點的股票，每隔半年炒作一次，每次炒作中間，當股價下跌比較多的時候，大股東要進場買股票護盤，伊也會在中間配合宣傳，以維持股價等語，有臺灣高等法院100 年度金上重訴字第24號判決可憑（參本院本案卷一第68至117頁），是被告張世傑對於各係何時起意炒作正峰、佳和公司股票，正峰公司部分係伊主動提起或因同案被告蔡漢凱因被告張嘉元所託而邀約，亦前後供述不一及與證人即同案被告蔡漢凱前開證述不符，亦難認其炒作正峰公司與佳和公司股票係自始基於一個預定計劃。再者，推薦股票與炒作股票本屬二事，被告張世傑於其後向其投顧會員同時推薦正峰公司、佳和公司股票，既未與正峰公司或被告張嘉元、同案被告蔡漢凱等人合意，亦未自渠等得到相對之利益，應僅屬其個人對所屬會員之服務，亦無從據以證明被告張世傑係基於概括犯意，連續炒作正峰公司股票。是被告張世傑前開辯解僅為卸責之詞，不足採信，其炒作正峰公司、佳和公司並非自始基於一個預定計劃，而係分別起意之行為，自非連續犯。

⒋再按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」（最高法院77年度臺上字第2135號判例可資參照）；且共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度臺上字第5925號判決要旨參照）。亦即，共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。查：被告張世傑雖稱未曾與被告張嘉元直接聯繫，證人即同案被告蔡漢凱亦證稱前開炒作過程均由伊居中接洽及傳遞訊息等語，然被告張世傑於加入時起，仍係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同操縱股價目的及行為分擔，揆諸前揭說明，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，附此敘明。

(三)如犯罪事實欄四所示犯行：

⒈此部分犯罪事實，業據證人即被告張嘉元於偵查中證稱：96年底、97年初時，被告鍾明甫找伊護盤正峰公司股價，因為當時被告鍾明甫資金出問題，且有9 成以上的股票質押，如果股價繼續下跌，被告鍾明甫資金壓力會更大，銀行可能會斷頭賣出股票，被告鍾明甫因此到臺北請託伊很多次，希望伊幫忙不要讓正峰公司股價下跌，伊基於情誼，且評估當時的股價17元應該是低點，就答應被告鍾明甫，但被告鍾明甫沒有說要撐到什麼價位，只請伊盡力幫忙，所以伊才會跟金主黃瑞珍借錢買正峰公司股票，被告鍾明甫還有打電話跟伊說謝謝，97年間因金融風暴，伊被套牢，所以有相對成交情形，而黃三郎也是伊的金主，伊另外有使用創富投資公司、曾潔慧、劉燕南、何柔嫻的帳戶買賣等語明確（參98年度偵字第12839 號偵查卷二第261 至264 、268 至269 頁），復有下列證人證稱如附表二所示之帳戶確係由被告張嘉元使用等情：證人韓復煒於偵查中證稱：伊原為長城證券公司營業員，陳狀富、劉燕南的帳戶都是由伊提供給被告張嘉元使用，主要用來購買正峰公司股票，另周旃羽的帳戶也是由被告張嘉元委託買賣等語（參97年度他字第5530號偵查卷五第19至23、51至57頁）；及證人曾潔慧於偵查中證稱：伊原本在長城證券公司買賣股票，方式是幫客戶墊款買賣股票，並透過其他營業員下單，被告張嘉元也向伊下單正峰公司股票，伊確定提供伊自己和母親曾林春桂的帳戶予被告張嘉元，但其他帳戶如果有買賣正峰公司股票應該也是伊幫被告張嘉元下單的，因為伊其他客戶幾乎沒有人在買賣正峰公司股票等語（參同上偵查卷五第295 至301 頁）；及證人謝明美於偵查中證稱：伊是宏遠證券館前分公司營業員，吳兩成、吳張美玉都是黃三郎在使用的帳戶等語（參同上偵查卷五第125至129 、157 至159 頁）；及證人謝孟淳於偵查中證稱：伊是永豐金證券內湖分公司營業員，何柔嫻的帳戶是被告張嘉元用來買賣正峰公司股票的等語（參同上偵查卷四第229 至233 頁）；及證人李鳳玲於偵查中證稱：伊是金鼎證券總公司交易員，彭一修的帳戶開戶時有填寫授權書予王瑋玲，但實際上都是被告張嘉元在下單買賣，買賣的情形也是先回報被告張嘉元，找不到被告張嘉元才會打電話給王瑋玲或彭一修，而彭一修的帳戶自開戶以來，也只有被告張嘉元在使用等語綦詳（參同上偵查卷二第59至61、65至67頁），復有相關投資人成交委託買賣明細表、證交所櫃買中心104 年8 月26日證櫃視字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書及相關附件、證交所98年4 月21日臺證密字第0000000000號函檢附之股票交易分析意見書暨相關附件、投資人相對成交買賣有價證券對應表等件在卷可稽（參同上偵查卷一第351至391頁、卷三第267至273頁、正峰公司資料卷全卷），應堪認定。

⒉被告鍾明甫雖以前詞置辯，證人即張嘉元並翻異前詞，改稱：被告鍾明甫找伊雖然有提到股價下跌及質押的壓力，但只是來問一下狀況，伊也分析給被告鍾明甫聽，被告鍾明甫並跟伊說，如果有閒錢的話，可以投資正峰公司股票，因此伊向金主借款買了1 、2000張的正峰公司股票，大約花了3 、4000萬元等語，並否認有使用彭一修、周旃羽、創富投資公司之帳戶。惟查：證人即被告張嘉元購買正峰公司股票均係向金主黃瑞珍等人借款，業據證人即被告張嘉元證述明確，該筆資金顯難認屬被告張嘉元之閒錢，則於被告鍾明甫屢屢提及正峰公司股價不佳而有質押壓力下，如非受被告鍾明甫請託護盤，被告張嘉元又豈會突認正峰公司股票有值得投資之願景，而投注大筆資金購買並長期持有，被告鍾明甫辯稱並未要求被告張嘉元護盤云云，顯不足採，證人即被告張嘉元翻異前詞之證述亦難對被告鍾明甫為何有利之認定。此外，依證人李鳳玲前開證述，彭一修之帳戶自開戶以來均係由被告張嘉元下單，證人王瑋玲並於本院審理時證稱：伊於98年1 月13日上午9 時8 分許、98年1 月16日上午7 時許傳簡訊予被告張嘉元時，分別提到的「彭這個禮拜要賣出145 張」、「今天都是彭的」，都是指彭一修的融資到期，伊忘記為什麼要通知被告張嘉元等語（參本院本案卷八第213 頁反面至226頁），如該帳戶確為彭一修所使用，王瑋玲又豈會一再通知被告張嘉元關於彭一修帳戶融資是否到期之事，又豈會均係由被告張嘉元下單買賣；另被告張嘉元承認持用之人頭戶（陳狀富、劉燕南、吳張美玉、曾潔慧、何柔嫻）與周旃羽、彭一修、創富投資公司等帳戶間於97年12月26日、29日、31日、98年1月12日、2月10日、16日均有相對成交之情形，占同日成交量甚有高達17.83％者，有證交所前開股票交易分析意見書在卷可稽（參97年度他字第5530號偵查卷一第351至391頁），實難認渠等相對成交情形僅屬電腦撮合之偶然機率，益徵如附表二所示之帳戶均為被告張嘉元操作正峰公司股票之人頭帳戶。

⒊本件依證交所前開股票交易分析意見書可知，如附表二所示帳戶於97年12月1 日至98年3 月31日止，共80個營業日中，每日皆有買賣正峰公司股票，總計買進4 萬5290仟股、賣出4 萬4925仟股，有53個營業日成交買進或賣出數量占正峰公司股票各該日市場成交量之比率有逾20％以上偏高之情形。另於上開期間，共有74個營業日有相對成交情形，相對成交數量達1 萬5543仟股，有41日相對成交數量超過100 仟股，且占當日成交量5 ％以上，甚於97年12月26日、31日、98年1 月12日、2 月9 日、10日、13日、16日超過30％，渠等於同一營業日委託買進又委託賣出，而以相同價格、數量、時間成交買賣，需負擔交易成本，且以同一價格成交，並無獲利空間，惟顯然造成正峰公司股票交易活絡之表象，及股價跳檔向上之趨勢，進而影響該股票在該等市場之價格，從而，被告鍾明甫、張嘉元透過上開方式操控正峰公司股票股價，與一般低買、高賣之投資常理不符。目的在製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，以謀不法之利益，其等主觀上確有拉抬或壓抑集中交易市場上正峰公司股票股價之意圖，至為明確。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑前開犯行洵堪認定。

二、新舊法比較

(一)刑法部分：被告鍾明甫、鍾黃玉華為如犯罪事實欄二所示犯行、被告張世傑為如犯罪事實欄三所示犯行後，刑法部分修正條文，業自95年7 月1 日起施行，其中：

⒈修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月17日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉本次修正將刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用。且本件被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄二所示犯行、被告張世傑就如犯罪事實欄三所示犯行，既均屬實行階段之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1 項前段，應依修正前第28條規定論以共同正犯（最高法院97年度臺上字第104 號判決意旨參照）。

⒊修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同。故依刑法第2 條第1 項前段規定，93年4月28日修正前證券交易法第171 條之罪關於「得併科新臺幣300 萬元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定，為有利於被告。

⒋又修正後刑法第51條第5款就數罪併罰定其應執行者規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定有所不同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告鍾明甫為如犯罪事實欄二所示犯行後法律已有所變更，應依刑法第2 條第1 項規定為新舊法比較。又裁判確定前犯數罪，其中1 罪在新法施行前者，亦同（即應為新舊法比較，最高法院95年5 月23日第8 次刑庭會議決議可資參照) 。本件經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利。

⒌綜上法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之從舊從輕原則，自應適用修正前之相關規定。

(二)證券交易法部分：

⒈證券交易法第171 條部分：被告鍾明甫、鍾黃玉華為如犯罪事實欄二所示犯行、被告張世傑為如犯罪事實欄三所示犯行後，證券交易法第171 條先後於93年4 月28日、95年5 月30日、99年6 月2 日、101 年1 月4 日公布修正；而被告鍾明甫為如犯罪事實欄四所示犯行後，該條亦先後於99年6 月2 日、101 年1 月4 日公布修正（詳如附表三所示）。93年4 月28日該次修正將原法定刑「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」修正提高為「處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金」，並未對被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑較為有利；其後於95年5 月30日修正時，僅隨刑法第四章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」，而為本條第3 項及第4 項文字修正；另99年6 月2 日修正時，係配合同法第157 條之1 第2 項之增訂，修正證券交易法第171條第1 項第1 款規定增列違反上開規定之處罰，並於同項第1 款及第2 款酌作文字修正；於101 年1 月4 日修正，則係就該條第1 項第3 款增訂「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」之要件，及增訂致公司遭受損害未達500 萬元者，依刑法第336 條及第342 條處罰等規定，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵，於本件適用之該條第1 項第1款規定無關；是比較被告鍾明甫、鍾黃玉華為如犯罪事實欄二所示犯行、被告張世傑為如犯罪事實欄三所示犯行時、其後各次修正之規定，其等行為後修正之規定並未較為有利；而被告鍾明甫為如犯罪事實欄四所示行為後，證券交易法上開修正前後構成要件及處罰之輕重均相同，僅屬法律條項之變更，並無新舊法比較適用之問題，爰依一般法律適用原則，適用裁判時法。

⒉證券交易法第155 條部分：被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄二所示犯行、被告張世傑就如犯罪事實欄三所示犯行後，證券交易法第155 條先後於95年1 月11日、104 年7 月1 日公布修正；被告鍾明甫為如犯罪事實欄四所示犯行後，該條亦於104 年7 月1 日公布修正（詳如附表四所示）。95年1 月11日該次修正將第1項第1 款「在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。」修正為「在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。」、第5 、6 款移列至第6 、7 款，並增訂第5 款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」之規定；另104 年7 月1 日該次修正則將第1項第4 款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」，亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。是現行之第3 、6 、7 款，與修正前之第3 、5 、6款之內容，並未作任何修正，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同條第1 項第3 、6 、7 款始為適法（最高法院100 年度臺上字第1616號判決意旨參照）。另證券交易法於89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171 條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，故刪除後，迄95年1 月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為屬同法第155 條第1 項第6 款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，應依上開處罰規定論處罪刑；嗣禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，則為上開新增之第5 款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171 條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定（最高法院100 年臺上字第370 號判決意旨參照）。至104 年7 月1日該次修正將第1 項第4 款增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」部分，涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後條文有利於被告（最高法院104年度臺上字第2619號判決意旨參照）。

⒊綜上為被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑行為時法、中間時法及裁判時法之整體比較，各該次修正之結果，就如犯罪事實欄二所示犯行部分，因被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑所為於行為時法、中間時法及裁判時法均構成證券交易法第155條第1 項第4 款之要件，同法第171 條之規定亦以行為時法對被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑較為有利，即應整體適用被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑行為時即93年4 月28日修正前證券交易法第171 條、95年1 月11日修正前同法第155 條之規定。而就被告鍾明甫所犯如犯罪事實欄四所示部分，即應適用裁判時之現行規定。

三、論罪科刑：

(一)按違反證券交易法第155 條第1 項第1 、3 、4 、5 、6 、7 款之規定，應依同法第171 條之規定處罰。而關於同法第155 條第1 項第1 款及第3 至第7 款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，證券交易法第155 條第1 項第1 、3 、4 、5 、6 款之規定，係例示不同之非法操縱行為類型，而同條項第7 款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第1 、3 、4 、5 、6 款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第7 款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155 條第1 項第1 、3 至7 款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續犯論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年度臺上字第1220、1221號判決參照）。

(二)又對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。」，證券交易法第155 條第1 項第3 款定有明文。又同條文第2 項規定：「第20條第4 項規定，於前項準用之。」，是按證券交易法第155 條第2 項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員會71年8 月23日（71）台財證（3 ）字第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2 條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第4 條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年度台上字第228 號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此，證券交易法第155 條第2 項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑就如犯罪事實欄二、三所示買賣之正峰公司股票，既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第155 條第2 項所規範之對象甚明。

(三)是就如犯罪事實欄二所示犯行部分，被告鍾明甫、鍾黃玉華意圖抬高正峰公司股票之交易價格，自行及以他人名義對該股票，連續以高價買入或低價賣出，意圖造成該股票交易活絡之表象，連續委託買賣而相對成交而操縱正峰公司股票股價，核其等所為，均係違反89年7 月19日修正證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款、第6 款之規定，應依89年7月19日修正之同法第171 條第1 款規定論處；就如犯罪事實欄三所示犯行部分，被告張世傑散布不實利多消息之資料，與被告張嘉元、同案被告蔡漢凱意圖抬高正峰公司股票之交易價格，自行及以他人名義對該股票，連續以高價買入或低價賣出，意圖造成該股票交易活絡之表象，連續委託買賣而相對成交而操縱正峰公司股票股價，核其所為，係違反89年7 月19日修正證券交易法第155 條第2 項、第1 項第3 款、第4 款、第5 款、第6 款之規定，應依89年7 月19日修正之同法第171 條第1 款規定論處。起訴意旨就犯罪事實欄二、三所示部分所犯法條，雖漏載89年7 月19日修正之證券交易法第155 條第2 項之規定，惟此部分均已於犯罪事實中載明係於櫃檯買賣之有價證券，爰逕予更正之。而就如犯罪事實欄四所示犯行部分，被告鍾明甫意圖抬高正峰公司股票之交易價格，與被告張嘉元自行及以他人名義對該股票，連續委託買賣而相對成交而操縱正峰公司股票股價，核其所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第5 款之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款規定論處。又移送併辦部分與前開起訴並有罪部分為同一事實，本院亦應併予審理。

(四)被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑等人各於上開期間內，持續由被告張嘉元以多次「相對成交」，製造交易活絡假象，以多次「高價委託買進」、「低價委託賣出」之買賣方式，及由被告張世傑陸續散布不實資料而將正峰公司股票之股價拉抬、操縱，各該次操縱行為應屬共同謀議操控正峰公司股票股價下之接續犯罪行為，各為單純一罪。

(五)被告鍾明甫等人雖以前開各款操縱行為，操縱正峰公司股票股價，惟渠等係分別基於概括認識、單一之目的操縱正峰公司股票股價，且係就同一種上市、櫃買賣之有價證券，接續有該當證券交易法第155 條第1 項各款所示非法操縱該有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以數罪論，為想像競合犯（最高法院103 年度臺上字第601 號判決意旨參照），於所犯不同之非法操縱行為之類型中，被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄二所示犯行，及被告張世傑就如犯罪事實欄三所示犯行，應擇一情節較重之違反89年7 月19日修正之證券交易法第155 條第1 項第6 款之操縱證券交易價格罪處斷。

(六)被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄二所示犯行與被告張嘉元間，及被告張世傑就如犯罪事實欄三所示犯行與同案被告蔡漢凱、被告張嘉元間，及被告鍾明甫就如犯罪事實欄四所示犯行與被告張嘉元間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑等人利用不知情之自然人之證券帳戶，透過不知情之受任人或證券商營業員等人下單買賣正峰公司股票，而遂行本件犯行，均為間接正犯。

(七)爰審酌被告鍾明甫、鍾黃玉華素行良好，被告鍾明甫身為正峰公司前任董事長，與其妻即被告鍾黃玉華未盡力達成全體股東之託付，不以實在之態度經營正峰公司業務，反與被告張嘉元以手中掌控之人頭證券帳戶操縱正峰公司股票價格，炒作正峰公司股票，被告張世傑不思以正當方式投資股票，而與被告張嘉元、同案被告蔡漢凱利用其於媒體上對投資大眾影響力，使正峰公司股票因炒作而扭曲股票價格，渠等致使證券交易市場處於虛偽狀態，並促使不知情之投資人跟進、嚴重影響證券交易市場交易秩序，使一般投資大眾蒙受損失；被告鍾明甫、鍾黃玉華否認犯行、被告張世傑坦承部分犯行之犯後態度，及渠等犯罪動機、手段、目的、時間長短、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告鍾明甫部分定其應執行之刑。另被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄二所示犯行、被告張世傑就如犯罪事實欄三所示犯行雖在96年4 月24日以前，惟所宣告之刑均逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定，自不得予以減刑，附此敘明。

(八)扣案如附表五所示之物，雖部分文件係本案犯罪事實之書證，但或非被告所有，或非供被告或共同被告專供犯本罪所用之物，是依比例原則，認為尚無併予宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收；其餘扣案物則或非被告所有，或與本案犯罪事實無關，均無從宣告沒收。

(九)不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告鍾明甫、鍾黃玉華就如犯罪事實欄二所示犯行另違反89年7 月19日修正證券交易法第155 條第1 項第3 款之規定，應論以89年7 月19日修正之證券交易法第171條第1款之罪嫌，且亦涉有如犯罪事實欄三所示犯行，而違反89年7月19日修正證券交易法第155條第1項第5款之規定；被告鍾明甫就如犯罪事實欄四所示犯行，另違反證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第7款之規定，亦應論以證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌。惟查：

⒈89年7 月19日修正及現行之證券交易法第155 條第1 項第3款規定：不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，係指禁止2 個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，操作上係由二人（或二人以上）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖定某特定種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓低股價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進，即所謂「相對委託（matchorders）」。換言之，證券交易法第155條第1項第3款所規範之「相對委託」行為，自必以買方與賣方有通謀意思聯絡而以約定價格成交特定有價證券，且係出於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要件。惟依本院認定之前開犯罪事實，被告張嘉元就如犯罪事實欄二所示犯行係受被告鍾明甫、鍾黃玉華所託操作被告鍾黃玉華所提供如附表一編號1至7所示帳戶及被告張嘉元所使用之如附表一編號8至12所示帳戶；就如犯罪事實欄四所示犯行，係被告張嘉元自行使用其所掌控如附表二所示帳戶買賣股票，換言之，並無所謂通謀約定為相對委託之情，自難認被告鍾明甫就如犯罪事實欄二、四所示犯行，及被告鍾黃玉華就如犯罪事實欄二所示犯行有違反該條規定。

⒉此外，依起訴意旨所載，本係認被告張嘉元因「為求高價出清手中尚未出脫之持股，遂轉而尋求與股市作手張世傑、蔡漢凱人合作」，亦即就91年2 月1 日至91年4 月30日止此部分犯行，被告張嘉元並非為求將正峰公司股票交易量作大而為之，已逸脫前與被告鍾明甫、鍾黃玉華之犯意聯絡，卷內亦查無任何證據得認被告鍾明甫、鍾黃玉華知悉被告張嘉元尋求被告張世傑於媒體配合炒作此部分犯行，亦難認被告鍾明甫、鍾黃玉華涉有如犯罪事實欄三所示犯行。

⒊另按證券交易法第155 條第1 項第4 款之規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第171 條之罪。又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續以漲停價買入」為必要（最高法院92年度台上字第1690號判決意旨參照）。換言之，證券交易法第155 條第1 項第4 款所規範之「連續交易」行為，自必以連續高價買入或低價賣出特定有價證券，且係出於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要件。起訴意旨雖認被告張嘉元有使用如附表二所示帳戶連續以高價買入或低價賣出正峰公司股票，惟未提出任何證據以實其說，卷內亦查無被告鍾明甫、張嘉元有為此款之行為，自難認被告鍾明甫就如犯罪事實欄四所示犯行有違反該條規定。

⒋再按證券交易法第155 條第1 項，共計6 款，除第1 款至第6 款所列舉者外，第7 款係概括規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者」，觀其立法真意，該第7款補充規定，須行為人之行為不符合第1款至第6款之構成要件而有該5款以外之「其他」影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處。而被告鍾明甫與張嘉元就如犯罪事實欄四所示犯行，既已該當於同法條第1項第4、5款之構成要件，而本案並無其它證據足資證明被告鍾明甫另有前述以外之其他操縱行為，自難認被告鍾明甫有違反同法條第7款規定之行為。

⒌惟公訴意旨認前開部分與上揭有罪部分，均係觸犯修正前證券交易法第171 條第1 項第1 款之罪嫌，認其有實質上一罪之關係，故不就此部分另為被告鍾明甫、鍾黃玉華、張世傑無罪之諭知。

參、不受理及退併辦部分：

一、公訴意旨略以：

(一)於90年11月間，被告鍾明甫為吸引外資及法人投資買進正峰公司之股票，惟因當時正峰公司之交易量過少，而無法吸引外資進入，遂與被告張嘉元共同基於高價操縱、炒作正峰公司股票以牟取不法利益之犯意聯絡，由被告鍾明甫與被告張嘉元議定炒股時間後，被告鍾明甫再告知具有共同犯意聯絡之被告鍾黃玉華，由被告鍾黃玉華提供不知情之正峰公司員工及其友人林淑美、梁碧麗、徐郅春、謝美玉、曾世峰等人帳戶及資金予被告張嘉元，作為買賣正峰公司股票之人頭戶，而被告張嘉元亦以其不知情之配偶鄭瑋玲及親友張彩薇等人為人頭戶。自90年11月16日起，至91年4 月30日止，由被告張嘉元先以正峰公司之公司派所掌控之上開人頭帳戶，以相對成交及炒作之方式，連續多日大量買賣正峰公司股票，或為人頭戶間之相對交易，意圖製造交易活絡之假象，以吸引不特定投資大眾進場承接，進而拉抬正峰公司股票股價，而達到不法獲利之情事。正峰公司之股價遂由每股18元漲至24.9元，惟正峰公司股價仍由90年12月初之24.9元，回跌至91年1 月中旬之19元。被告張嘉元為求高價出清手中尚未出脫之持股，遂轉而尋求與股市作手即被告張世傑、蔡漢凱2人合作，被告張嘉元、張世傑、蔡漢凱共同基於炒作、操縱正峰公司股票股價之犯意聯絡，議定買進股票之區間約為每股19元至21元左右，在股票拉高後賣得之價差，一半歸由被告張世傑，另一半歸由被告張嘉元與蔡漢凱均分，作為炒股報酬。自91年3 月初起，先由被告張嘉元以被告鍾黃玉華所提供之林淑美、徐郅春、梁碧麗等26個正峰公司派人頭戶，在櫃檯買賣市場同時大量買進及賣出正峰公司股票，甚至以相對成交之方式，以製造集中交易市場正峰公司股票交易活絡之表象，進而吸引一般大眾投資人之注意而吸引散戶投資人進場；同時間被告蔡漢凱與張世傑夥同其他市場炒手或市場金主，在股票櫃檯市場逐日大量承接，以拉抬正峰公司股票股價上揚；使正峰公司股價從91年3 月初之每股19元左右，至同年3 月下旬一度達每股27元以上，過程中除了被告張嘉元利用正峰公司派人頭戶逐日分批賣出至少約2000張正峰公司股票而獲利外，被告蔡漢凱及張世傑等市場作手為求能在後續出脫正峰公司股票時，不致造成該公司股價巨幅下跌，被告張世傑遂另於91年3 月下旬在工商時報，連續多日以其所經營之「總統投顧」名義大肆刊登正峰公司股票利多等消息，鼓吹不特定大眾及該投顧所屬會員進場買進正峰公司股票，以利渠等炒股人士出脫手中持股，達到不法獲利（出售價格高於原未經人為操縱而由市場自由經濟交易機制所決定的價格）之目的。總計自90年11月16日起，至91年4 月30日止，被告鍾明甫、鍾黃玉華、張嘉元、蔡漢凱及張世傑等人分別利用中國信託、凱基永和、大華松山等證券公司所開立之人頭帳戶在集中交易市場連續委託買賣或申報買賣而相對成交，並拉抬該檔股票股價，使該檔股票自⒈90年11月16日起之收盤價每股18.0元起，最高上漲至24.9元，價差6.9元，漲幅達38.33 ％；⒉91年2 月1 日起之收盤價每股20.3元起，最高上漲至27.3元，價差7.0 元，漲幅達34.48 ％（有之價量分析表及該公司股價K 線圖可參）；⒊被告張嘉元所掌控之正峰公司投資人集團總計有21日於尾盤影響價格向上情形，3 日同時影響價格向上及向下情形，集團內人頭戶相對成交共7800仟股，其中有28日相對成交量在100 仟股以上且佔當日成交量達5 ％以上，總計渠等不法利益約達4322萬餘元。渠等通謀以非法拉抬炒作正峰工公司股價，誘引、套殺投資散戶進場購買正峰公司股票，操縱正峰公司之股價，實已嚴重影響股票公開市場之自由買賣機能。因認被告張嘉元此部分犯行，涉違反93年4 月28日修正公布施行前之證券交易法第155 條第1 項第3 、4 、5 、6 款之規定，觸犯同法第171 條第1 項第1 款之罪嫌等語。

(二)於96年底、97年初左右，被告鍾明甫因為其個人所持有之正峰公司股票中，有超過50％以上之比例向銀行設質借款，且又逢金融海嘯，致正峰公司股價一直處於低價位，被告鍾明甫為免其所設質之股票被銀行斷頭，復基於操控正峰公司股價之犯意，於97年初，委託已離開正峰公司之被告張嘉元協助維持正峰公司股價，使之不墜，被告張嘉元便與鍾明甫共同基於拉抬及操控正峰公司股價之犯意聯絡，自97年12月1日起至98年3 月31日止，利用不知情之長城證券公司營業員韓復煒所提供之陳狀富、劉燕南、周旃羽人頭帳戶（長城證券總公司），及不知情之市場金主曾潔慧所提供之郭慧敏、曾潔慧、曾林春桂人頭帳戶（長城證券公司城中分公司），不知情之黃三郎提供之吳兩成、吳張美玉帳戶（宏遠證券公司館前分公司），不知情之黃瑞珍提供之何柔嫻等人帳戶（永豐金證券公司內湖分公司）、不知情之王瑋玲所提供之彭一修帳戶（金鼎證券總公司）、及創富投資股份有限公司等人頭戶，每日透過上開證券公司之帳戶，同時大量買進及賣出正峰公司之股票，時而使上開人頭戶相對成交，而製造交易活絡之假象；或於收盤前大量買賣，而將股價控制於特定區間，而破壞市場價格自由決定交易之機能。總計自97年12月1 日起至98年3 月31日止，被告張嘉元利用上開人頭戶成交買進及賣出正峰公司股票占市場成交量20％以上者，計有53個營業日（該分析期間總營業日共80日），成交買進達20％以上者，計有11個營業日，成交賣出達20％以上者，計有3 個營業日；相對成交計共有74個營業日，相對成交股數達1 萬5543仟股，占該股票市場總交量約10.01 ％。因認被告張嘉元此部分犯行，涉違反係違反證券交易法第155 條第1項第3 、4 、5 、7 款之規定，觸犯同法第171 條第1 項第1 款之罪嫌等語。

二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條，分別定有明文。經查：被告張嘉元業於104 年2 月24日死亡，有個人基本資料查詢結果1 份在卷可稽，揆諸前開規定，此部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

三、應退併辦部分：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第25009 號移送併辦意旨就被告張嘉元部分，係認與本案起訴部分為事實上同一案件，而應與本案併予審理。惟前開起訴部分業經本院認定應為不受理判決，與移送併辦部分自無從成立事實上一罪關係，顯非起訴效力所及，本院亦無從併予審理，應就此部分移送併辦之犯罪事實退由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第307 條、第303 條第5 款，89年7 月19日修正證券交易法第155 條第2 項、第1項第3款、第4款、第5款、第6款、第171條第1款，證券交易法第155條第1項第5款、第171條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條、第51條第5款，刑法第2條第1項、第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。