臺灣臺中地方法院102年度易字第259號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第259號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

卓家豪

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第26062 號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告卓家豪係臺中市後備指揮部列管之後備軍人，設籍在臺中市○○區○○○路000 巷0 號，惟實際居住在他處，竟意圖避免召集處理，不依戶籍法規定向戶政事務所辦理遷徙登記，致臺中市後備指揮部所發，指定被告應於101 年9 月17日至臺中市○○區○○路0 段000 號「青海營區」報到之博愛甲字第953006號教育召集令無法送達其本人；因認被告所為，涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條科刑等語。

二、證據能力部分

㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。查卷附之臺中市後備指揮部查詢作業（見偵卷第15頁至第16頁）、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊（見偵卷第17頁）、臺中市後備一旅（一般勤務）教育召集未報到人員名冊（見偵卷第18頁至第19頁）、被告之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、遷徙記錄資料查詢結果、個人兵籍資料查詢結果（見本院卷第5 頁至第9 頁），屬公務員職務上所製作之紀錄文書，並無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

㈡又按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即被告之父卓福進於警詢中之陳述（見偵卷第12頁），性質上屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理時並未爭執其之證據能力（見易字卷第14頁反面至第15頁），又本院審酌上開言詞陳述時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

四、又按妨害兵役治罪條例已於91年6 月26日修正公布，並自同年月28日生效，修正前妨害兵役治罪條例第11條第1 項（即修正後第10條第1 項）規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，修正後妨害兵役治罪條例第10條第1 項則規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，對照該條修正前後之規定，可知修法後，已就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度臺非字第404 號判決意旨參照），且檢察官就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀意圖，仍應指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照），苟行為人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。又妨害兵役治罪條例第10條第3 項雖規定：「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」，而將行為人之主觀意圖予以擬制；惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1 項之罪」即第10 條第1 項之罪，或據以科刑之第5 條、第6 條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，此與修正前同條例第11條第3 項（同修正後同條例第10條第3 項）規定中，立法者以「準用」或「擬制」之方式「架空」其所賴以存立之規範要件者迥不相同，是在解釋上，修正後同條例第10條第3 項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第5 條、第6 條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有背於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義（臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1239號判決意旨），此即司法院大法官會議釋字第517 號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3 項（即修正後第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。

五、查本件公訴人認被告有妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪嫌，無非係以被告於偵查中坦承未在上開戶籍地居住，而未依規定申報遷移等語，及中華郵政掛號郵件收件回執、臺中市後備指揮部查詢作業、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、臺中市後備一旅（一般勤務）教育召集未報到人員名冊為主要論據。訊據被告固坦承101 年8 、9 月間並未居住在戶籍地，且未依規定申報居住處所遷移，而未收受前開召集令之送達，致未於指定之時、地報到等節，惟堅決否認有何避免召集之意圖，堅稱：當時伊自己在外面租房子，因為另案遭通緝，所以沒有回家，亦未與家人聯絡，伊並不是故意要逃避兵役召集等語。經查：

㈠被告係臺中市後備司令部列管之後備軍人，且設籍在在臺中市○○區○○○路000 巷0 號，惟實際上居住在他處，且未依規定向主管機關申報，致臺中市後備指揮部所發，指定被告應於101 年9 月17日至臺中市○○區○○路0 段000 號「青海營區」報到之博愛甲字第953006號教育召集令無法送達其本人等情，業據被告供承在卷，並有中華郵政掛號郵件收件回執（見偵卷第10頁）、臺中市後備指揮部查詢作業（見偵卷第15頁至第16頁）、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊（見偵卷第17頁）、臺中市後備一旅（一般勤務）教育召集未報到人員名冊（見偵卷第18頁至第19頁）、被告之全戶戶籍資料查詢結果、遷徙記錄資料查詢結果、個人兵籍資料查詢結果（見易字卷第5 頁至第9 頁）附卷可稽，洵堪認定。

㈡公訴人雖稱：被告搬離戶籍地址時，應知其有隨時接獲所屬臺中市後備指揮部發出召集令之可能，且有辦理地址變更異動登記之義務，其既明知任何重要訊息均無法經由戶籍地順利送達，詎猶無任何依規定申報居住處所遷移之舉動，仍任由召集令繼續寄往其未實際居住之處所，致使教育召集令無法實際送達其本人，足認其有避免召集處理之主觀意圖，至為明顯等語。惟按刑事法上「意圖」與「故意」，乃不同層次之構成要件要素，不應相互混淆；亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨參照）。後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7 條第2 款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此項行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，而現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地且未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑未住於戶籍所在地之事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於意圖避免召集處理而遷移，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之最基本精神。

㈢查被告前因涉嫌故買贓物、違反毒品危害防制條例案件，及犯妨害自由案件，分別於100 年3 月25日、100 年8 月18日、100 年9 月30日，即經本院及臺灣臺中地方法院檢察署發佈通緝，迄至101 年11月26日始遭緝獲等情，有臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在押全國紀錄表、被告前案紀錄表在卷可參。另證人即被告之父卓福進於警詢中亦證稱：101 年8月3 日被告之教育召集通知書郵遞送達是由伊所簽收，因被告於農曆年後就遭通緝，所以伊無法告知伊兒子有該教育召集通知，伊不知道被告去哪，被告自從出獄後，就沒有跟家人聯絡了，所以無聯絡方式等語（見偵卷第12頁），並有中華郵政掛號郵件收件回執（見偵卷第10頁）附卷可稽。足證被告於偵查及本院審理時所稱：伊並未收到上開教育召集通知，伊係因另案遭通緝，始未返家或與家人聯絡等語（見偵卷第22頁反面；易字卷第15頁反面至第16頁），並非虛妄。縱被告對於居住處所遷移而未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而具備構成要件之故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」，亦不得跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」。是被告於遭通緝逃亡期間，對於受教育召集乙事，既不知情，則被告遷移住居所之目的，應僅係為逃避另案偵審及執行，尚難遽以認定被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之意圖。

六、綜上所述，本件依公訴人所舉之上開證據，尚難認定被告確有避免召集之主觀意圖。此外，本院復查無其他積極事證足認被告確有公訴人所指之上開犯行，本件尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。