臺灣臺中地方法院102年度訴字第933號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第933號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

熊益良

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4422號、102年度偵緝字第332號、102年度毒偵字第832、664號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、熊益良前因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3958號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年7月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15916號為不起訴處分確定。復於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，再因連續施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7119號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字第194號裁定令入戒至處所施以強制戒治，上揭施用毒品犯行並經本院以89年度訴字第368號判處有期徒刑10月確定。又因①施用第一、二級毒品犯行，經本院以96年度訴緝字第321號分別判處有期徒刑1年、6月，減為有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；再因②施用第一、二級毒品犯行，經本院以96年度訴字第2852號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；另因③施用第一、二級毒品案件，經本院98年度訴字第113號分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定；末因④過失傷害、肇事逃逸等案件，經本院97年度交訴字第338號分別判處有期徒刑4月、8月確定後，就肇事逃逸部分再經最高法院以100年度台非字第357號撤銷改判有期徒刑7月確定。上揭①、②所示之罪經本院以96年度聲字第3759號裁定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；③、④所示之罪另經本院以100年度聲字第5269號裁定應執行刑為1年11月確定，經接續執行，於100年3月10日假釋出監，所餘刑期付保護管束，100年10月3日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎猶不知悔改，分別為下列犯行：

㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具與王弘明所持用門號0000000000號行動電話聯繫，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，販賣如附表一所示數量之海洛因與王弘明，並當場收取現金，從中賺取上游藥頭免費提供少量海洛因予其施用之利益。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓如附表二所示數量之海洛因與王弘明供王弘明施用。嗣經警對熊益良持用之前開行動電話實施通訊監察，並於101年2月12日13時許，持本院核發之搜索票至熊益良臺中市○○區○○路000巷000弄00號住處搜索，扣得熊益良所有插用門號0000000000號SIM卡之粉紅色行動電話1支。

㈡基於施用第一級毒品之犯意，於102年2月11日晚間8時許，在臺中市潭子區潭興路附近不知情之友人朱成堆住處廁所內，以將海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚間10時15分許，在臺中市潭子區潭興路2段443巷口因毒品案件另案通緝為警查獲，於執行附帶搜索後，當場在其側背包內扣得海洛因1包（驗餘淨重1.88公克）及分裝管1支，經採集其尿液送驗結果嗎啡及可待因均呈陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件警方對於上揭行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有本院101年聲監字第65號通訊監察書在卷可參（見中市警豐分偵字第0000000000號卷〈下稱警一卷〉第20至22頁），程式上未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告熊益良及其辯護人，對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘以下引用資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理中均供承不諱，其中就如附表一所示之販賣第一級毒品犯行及如附表二所示之轉讓第一級毒品犯行，並經證人王弘明於偵查中證述綦詳，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照一覽表（王弘明指認被告之照片）、被告使用門號0000000000號行動電話與證人王弘明聯繫通話之通訊監察譯文、本院101年度聲搜字第634號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見警一卷第25至30頁反面、第63至67頁、第71至73頁），及插用門號0000000000號SIM卡之粉紅色行動電話1支扣案可證。按海洛因等毒品本無一定價格，其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。被告亦於本院準備程序中自承：伊賣給王弘明的海洛因1000元約0.1公克，伊的獲利來自於向上游賣家購買時，賣家會多給伊一點海洛因供伊自己施用等語（見本院卷第33頁），足見被告於如附表一所示之時、地販賣海洛因時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。另就被告施用第一級毒品犯行部分，被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，亦呈現可待因及嗎啡陽性反應等情，此有豐原分局潭子分駐所勘查採證同意書、臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於102年3月5日所出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見中市警豐分偵字第0000000000號卷〈下稱警二卷〉第15至16頁，本院卷第28頁）。又扣案之粉末1包，經送鑑定後，認淨重1.889公克，驗餘淨重1.88公克，檢出含有海洛因之成分乙節，亦有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室102年4月25日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份及查獲現場與扣案物照片共6張附卷可考（見警二卷第8至10頁、第29至31頁，本院卷第21頁），且有分裝管1支扣案足稽。均足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。再被告前因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3958號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15916號為不起訴處分確定。復於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，再因連續施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7119號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字第194號裁定令入戒至處所施以強制戒治，上揭施用毒品犯行並經本院以89年度訴字第368號判處有期徒刑10月確定，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明。是以被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定，「初犯」或「5年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，其本次施用第一級毒品犯行自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。綜上所述，本案事證明確，被告販賣、轉讓及施用第一級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二所為，係犯同法第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，且無積極證據證明被告轉讓第一級毒品之數量已逾主管機關所定加重其刑之標準，依罪疑惟輕原則，自應從被告有利之認定，而認其轉讓第一級毒品之數量未逾應加重其刑之標準，無庸加重其刑，併予敘明；另如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同法第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告販賣、轉讓及施用海洛因前後持有之低度行為，均為販賣、轉讓及施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告所為如附表一所示之販賣第一級毒品犯行、如犯罪事實欄

一、㈡之施用第一級毒品犯行，及被告前後2次遭查獲之時間、原因，起訴書記載多有錯誤，惟經公訴人以補充理由書及當庭更正如犯罪事實欄及附表一所載，附此敘明。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。另被告就如附表一、二所示各次販賣及轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。又按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查本案被告販賣毒品海洛因之數量僅屬小額販賣，販售之價格為1000至2000元不等，獲利僅為上游藥頭免費提供少量海洛因供其施用解癮，且販賣之對象亦僅1人，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害較低，足見其應僅係在吸毒者間彼此互通有無，並賺取少許利益，對社會造成之危害尚無從與前述之組織型毒販相提並論，縱論以經減刑後之最低刑度有期徒刑15年，仍不免過苛，故認其犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯如附表一之犯行，依刑法第59條規定遞減輕其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放，並獲不起訴處分之寬典（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），猶再犯本件施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且其為意識健全之成年人，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟漠視法令禁制，多次有償或無償提供海洛因予人施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其所販賣及轉讓之數量零星，就施用毒品犯行部分係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又被告於如附表一、二行為後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布，並於同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並無該條新增但書之情形，尚無新舊法比較之問題，附此敘明。

四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。經查：

㈠扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.88公克），係被告施用第一級毒品犯行所餘之物，業經被告供承在卷（見本院卷第33頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該次施用第一級毒品犯行項下宣告沒收銷燬。又包覆上開毒品之包裝袋，用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函示在案，自應視同為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝管1支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因之物，亦據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

㈡扣案插用門號0000000000號SIM卡之粉紅色行動電話1支，係被告所有供其為如附表一所示販賣第一級毒品犯行所用之物，亦據被告供承無誤（見本院卷第72頁），應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該犯行主文項下併予宣告沒收。上開供被告犯罪所用之物既均已扣案，自無全部或一部不能沒收之問題，毋庸再行諭知追徵其價額，併予敘明。

㈢被告為如附表一所示各次犯行所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣至於101年2月12日13時許，在被告臺中市○○區○○路000巷000弄00號住處同時扣得之插用門號0000000000號SIM卡之SONY廠牌行動電話1支、插用門號0000000000號SIM卡之HTC廠牌行動電話1支及未插用SIM卡之Anycall廠牌行動電話1支等物，均無證據證明與被告本件販賣、轉讓及施用第一級毒品犯行有關，且非違禁物，爰均不予宣告沒收；扣得之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.6015公克），則係被告施用毒品所餘之物，其該次施用第一級毒品犯行，業經本院以101年度訴字第1347號判處有期徒刑10月，並就該包扣案之海洛因併予宣告沒收銷毀確定在案，有本院上開判決書1份存卷可稽（見本院卷第51頁），核與被告本件各犯行無關，亦無從宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 陳春長

毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前4 項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。