臺灣臺中地方法院102年度交簡上字第192號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　102年度交簡上字第192號

上訴人

即被告

洪坤隆

上列上訴人即被告因傷害等案件，不服本院102 年度交簡字第119 號中華民國102 年5 月13日第一審刑事簡易判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第18104 號），提起上訴

，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪坤隆前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第620 號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱第1 案）；95年間又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第2058號判決判處有期徒刑1 年6 月確定（下稱第2 案）；96年間再因肇事逃逸案件，經臺灣南投地方法院以96年交訴字第26號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第3 案）；後臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1166號裁定，將上開第2 案及第3 案分別減刑為有期徒刑9 月、4 月確定；臺灣高雄地方法院復以96年度年度聲減字第5273號裁定，將上開第1 案減刑為有期徒刑6 月，並與上開業經減刑為有期徒刑9 月之第2 案，合併定應執行刑為有期徒刑1 年3 月，再與第3 案接續執行，於97年1 月7 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於101 年7 月31日晚上11時許起至101 年8 月1 日凌晨0 時許止，在臺中市潭子區某處飲用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍基於酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯意，隨即騎乘車牌號碼000-000 號重型機車上路（下稱犯罪事實一）；後於101年8 月1 日凌晨0 時30分許，行經臺中市太平區十甲路「十甲公園」附近（起訴書誤載為宜昌路與十甲路交岔路口），因藉故與邱曉彤搭訕，而與邱曉彤之男友莊博皓發生爭執，詎洪坤隆竟基於傷害之犯意，揮拳毆打莊博皓之左眼眶並徒手與莊博皓發生拉扯，致莊博皓因而受有左眼眶、右手及左前臂擦傷之傷害（下稱犯罪事實二）；又於邱曉彤上前欲將渠等拉開時，另基於傷害之犯意，以徒手推打邱曉彤之右肩，至邱曉彤因而受有右肩挫傷之傷害（下稱犯罪事實三）；再於莊博皓尋找於渠等前揭拉扯過程中掉落在地之眼鏡時，基於毀損之犯意，以腳踩壓莊博皓之眼鏡，致該眼鏡毀損而不堪使用，足以生損害於莊博皓（下稱犯罪事實四）；後經員警據報前往現場處理，發現洪坤隆身上散發酒味，並坐在前揭機車上，乃對洪坤隆實施吐氣酒精濃度測試，而於101年8 月1 日凌晨1 時19分許，測得其吐氣中酒精濃度值達0.62mg/l，因而查悉上情。

二、案經莊博皓、邱曉彤訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。查被告經員警查獲後，經員警採取其吐氣所得之酒精濃度測定單（見警卷第13頁），係依上開法律規定所為之必要採證行為，自有證據能力。

㈡又按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查卷附告訴人2 人之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見警卷第10頁、第11頁），均屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，並無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

㈢復按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即告訴人邱曉彤於警詢及檢察事務官詢問時（見警卷第5 頁至第6 頁；偵卷第22頁、第35頁）、證人即告訴人莊博皓於警詢時（見警卷第4 頁）之陳述，及卷附之員警職務報告書（見警卷第1 頁）、刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表（見警卷第12頁）、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（見警卷第14頁），性質上均屬傳聞證據，惟被告及檢察官於本院準備程序及審理時，並未爭執上開證據之證據能力，又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

㈣另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之監視錄影翻拍照片、被告衣服背部特徵及所騎乘之前揭機車照片、告訴人莊博皓遭毀損之眼鏡照片等共9張（見警卷第16頁至第20頁），均係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。

二、犯罪事實認定部分訊據被告固坦承有犯罪事實一至犯罪事實三所載之犯行，並坦承告訴人莊博皓之眼鏡係遭其踩毀，惟矢口否認有犯罪事實四所載故意毀損該眼鏡之犯行，辯稱：伊是不小心踩到莊博皓之眼鏡，並非故意毀損。經查：

㈠上開犯罪事實一至犯罪事實三，業據被告於警詢、原審訊問及審理、本院合議庭審理時坦承不諱，核與證人即告訴人2人於本院合議庭審理時之證述大致相符（見簡上卷第80頁至第112 頁），並有酒精濃度測定單（見警卷第13頁）、員警職務報告書（見警卷第1 頁）、刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表（見警卷第12頁）、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（見警卷第14頁）、告訴人2 人之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見警卷第10頁、第11頁）、監視錄影翻拍照片、被告衣服背部特徵及所騎乘之前揭機車照片、告訴人莊博皓遭毀損之眼鏡照片等共9 張（見警卷第16頁至第20頁）附卷可稽，洵堪認定。

㈡又告訴人莊博皓於警詢時雖指訴其當時係遭被告持安全帽毆打云云（見警卷第4 頁反面）。然告訴人莊博皓於本院合議庭審理時證稱：伊看到被告騎機車過去拉伊女友邱曉彤的手，伊便過去問被告有什麼事，一開始被告不太理伊，繼續拉邱曉彤，伊再問第2 次或第3 次時，被告就下車拿下安全帽，作勢朝伊揮，但沒有打到伊，安全帽就掉到地上，警詢時警察並沒有像本院合議庭審理時問得那麼詳細，後被告拉著伊的衣領，伊也拉著被告的衣領，雙方拉扯約1 分鐘後，被告就先動手打伊，當時被告係左手繼續抓著伊的衣領，右手揮拳打伊的左眼眶，打完後就很混亂，雙方就繼續拉扯，過程中有拉扯到伊的左前臂及右手，所以伊的右手及左前臂才會受傷等語（見簡上卷第81頁反面至第85頁、第93頁至第96頁），而明確指稱被告一開始雖有持安全帽作勢朝告訴人莊博皓方向揮，但並未打到莊博皓，莊博皓所受左眼眶挫傷之傷害係被告揮拳毆打所致，所受右手及左前臂擦傷則係被告徒手拉扯所致。告訴人邱曉彤雖於偵查中證稱被告係拿安全帽打莊博皓等語（見偵卷第22頁），然其於本審審理中則證稱：伊有看到被告拿安全帽攻擊莊博皓，也有看到被告揮拳，被告是在滿早之前就拿安全帽，但安全帽到底有沒有打到莊博皓，伊並沒有看到，因伊站比較遠，近視200 多度，沒有戴眼鏡，看不清楚，後來安全帽掉在馬路中間等語（見簡上卷第102 頁、第107 頁）。是告訴人莊博皓遭毆打受傷之經過，仍應以被害人即莊博皓前揭於本院合議庭審理中之證述較為可採，而認其前揭所受之傷害係遭被告徒手揮拳及拉扯所致，而非如起訴書所載以安全帽攻擊所致。

㈢再查告訴人邱曉彤雖於警詢時指稱被告持安全帽打伊云云（見警卷第6 頁）。然其於本院合議庭審理時證稱：被告與莊博皓面對面拉扯時，伊有過去稍微擋在他們中間一點點，但不算中間，要將2 人拉開，被告有看到伊擋在那，被告係用手推伊診斷證明書所載受傷的那個位置，力道很大，將伊推開往莊博皓右邊後退3 、4 步等語（見本院卷第103 頁至第104 頁、第109 頁、第110 頁至第112 頁）。另證人莊博皓亦於本審審理中證稱邱曉彤所受之前揭傷害，係邱曉彤要將伊與被告拉開時，被告用手很大力地將邱曉彤推走等語（見本院卷第91頁、第96頁反面至第97頁）。而被告係以手推告訴人邱曉彤乙情，亦為被告所是認（見本院卷第112 頁、第122 頁至第124 頁）。堪認告訴人邱曉彤所受之傷害，應係被告以徒手推打所致，而非如起訴書所載係遭被告以安全帽毆打所致（雖告訴人邱曉彤於本院合議庭審理時稱當時係站立在靠告訴人莊博皓之右側位置，與莊博皓及被告所稱邱曉彤係站立在靠莊博皓左側位置等語不同，見本院卷第119 頁至第124 頁，然並不影響被告當時係以徒手推打邱曉彤成傷之犯行之認定），併此敘明。

㈣另查被告雖矢口否認有毀損告訴人莊博皓之故意云云。然告訴人莊博皓於本審審理中證稱：被告揮拳打伊左眼眶時，已經打到伊的眼鏡，當下眼鏡變成是歪的，還掛在伊臉上，還沒有掉下來，後來於2 人拉扯搖晃中掉下來，掉在伊和被告的中間，伊就一直要把被告推開要撿眼鏡，被告就將伊推開，看著伊的眼鏡，直接往伊的眼鏡一腳踩下去，致鏡片破掉，鏡架毀損，踩完之後，就用一副非常得意的表情看伊，被告當下是刻意的等語（見簡上卷第87頁至第90頁）。證人邱曉彤於偵查及本院審理時亦證稱：莊博皓的眼鏡係掉在莊博皓與被告中間的地上，後來被告明明看到眼鏡在那裡，就看了莊博皓一眼，擺出很囂張的姿勢，類似跺腳這樣用力踩下去，伊非常確定被告是故意踩莊博皓之眼鏡等語（見偵卷第22頁、第35頁；簡上卷第105 頁反面、第108 頁）。另參以被告於本審審理時自承：「我看到莊博皓身體比較低，好像要撿東西，手有推著我，我撥開，我走向前就踩到眼鏡」等語（見本簡上卷第114 頁），而坦言當時有看到告訴人莊博皓低身撿東西之動作等情。應認被告踩毀告訴人莊博皓之眼鏡，應有毀損之故意。

㈤綜上所述，足認被告對於上開犯罪事實一至犯罪事實三所為之任意性自白與事實相符，洵堪採信；就犯罪事實四所辯，僅係事後卸責之詞，並無足採。本案事證明確，被告上開犯罪事實一至犯罪事實四所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

三、新舊法比較部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，本件被告行為後，刑法第185 條之3 業於102 年6 月11日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於102 年6 月13日施行，修正前刑法第185 條之3 第1 項規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」，修正後該條第1 項規定為「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達0.25mg/l或血液中酒精濃度達0.05% 以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，比較修正前後之規定，新法刪除舊法得科處拘役刑及得僅科處罰金刑之規定，並明定「吐氣所含酒精濃度達0.25mg/l或血液中酒精濃度達0.05% 以上」或「有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」之要件，經比較新、舊法結果，修正後刑法第185 條之3 第1 項並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第185條之3 第1 項規定，合先敘明。

四、核被告就犯罪事實一所為，係犯修正前刑法第185 條之3 第1 項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪；就犯罪事實二及犯罪事實三所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪；就犯罪事實四所為，則係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪。

五、被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、又被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第620 號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱第1 案）；95年間又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第2058號判決判處有期徒刑1 年6 月確定（下稱第2 案）；96年間再因肇事逃逸案件，經臺灣南投地方法院以96年交訴字第26號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第3案）；後臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1166號裁定，將上開第2 案及第3 案分別減刑為有期徒刑9 月、4 月確定；臺灣高雄地方法院復以96年度年度聲減字第5273號裁定，將上開第1 案減刑為有期徒刑6 月，並與上開業經減刑為有期徒刑9 月之第2 案，合併定應執行刑為有期徒刑1 年3 月，再與第3 案接續執行，於97年1 月7 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

七、上訴駁回及撤銷改判之理由

㈠原審以被告前揭犯行，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。被告雖以其並非故意毀損告訴人莊博皓眼鏡、希望能分期賠償告訴人2 人、原審量刑過重等為由提起上訴。然被告係故意毀損告訴人莊博皓眼鏡乙情，業據本院認定如前，被告猶執前詞，否認此部分犯罪，並無理由。又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。原審判決審酌被告前有竊盜、施用毒品、過失傷害、肇事逃逸等前科，素行難認良好，明知酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，因而酒後駕車在道路上行駛，對往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟僅圖一己往來交通之便，於飲酒後控制力及注意力均達不能安全駕駛之程度，騎乘機車上路，顯然漠視用路人之安全，復因細故與告訴人2 人發生爭執，又出手毆打告訴人2 人身體及毀損告訴人莊博皓眼鏡，對他人身體、財產法益未予尊重，經警獲報，當場測得其呼氣所含酒精濃度達0.62mg/l，可見飲酒之量及酒醉之程度已然相當嚴重，所為非是，及其犯後雖與告訴人2 人達成調解，惟迄未依調解內容履行，並斟酌其於原審已坦承犯行，態度尚可，及被告之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪目的、手段、所造成損害等一切情狀，而於法定刑度內，就被告上開犯行分別量處拘役70日、有期徒刑3 月、有期徒刑3 月、拘役30日，如易科罰金，均以新臺幣1,000 元折算1 日，量刑並無裁量逾越或濫用之明顯違法情事，亦未有過重或失輕之不當情形。且被告雖已於偵查中之101 年10月3 日與告訴人2 人達成和解，有本院101 年度司中調字第2930號、第2931號調解程序筆錄在卷可參（見偵卷第31頁至第32頁），然渠等調解成立內容係約定被告應於101 年11月17日分別給付告訴人2 人各1 萬5,000 元，惟被告迄102 年5 月13日原審判決前，均未為任何給付。後於本院102 年7 月22日準備程序時，雖得告訴人等之同意，承諾自102 年8 月10日按月給付告訴人2 人1 萬元，而分3 期給付前揭調解內容所約定應給付予告訴人2 人之3 萬元完畢（見簡上卷第34頁），然僅於102 年8 月間給付5,000 元，就剩餘2 萬5,000 元迄今仍未為任何給付（見簡上卷第48頁、第66頁反面、第115 頁），難認被告確有賠償告訴人2 人之誠意，或以之作為酌減原審量刑之事由。

㈡惟查，刑法第185 條之3 業於102 年6 月13日修正施行，已如前述，原審於102 年5 月13日判決時，未及斟酌，而未就被告就犯罪事實一所犯之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪部分，為新舊法比較，仍有違誤。另查，告訴人莊博皓係遭被告揮拳毆打左眼眶及徒手拉扯而受有前揭傷害，告訴人邱曉彤亦係遭被告以徒手推打而受有前揭傷害等情，已如前述；原審未查，逕引用起訴書犯罪事實欄所載，而認定告訴人莊博皓係遭被告持安全帽攻擊頭部及臉部，告訴邱曉彤亦係遭被告以安全帽毆打，其就犯罪事實二及犯罪事實三部分所為之事實認定，亦有違誤。是被告就此3 部分之上訴，雖無理由，然原審判決就此些部分之判決既由上開可議之處，仍應由本院合議庭將原審就此3 部分之判決撤銷改判。又原審此3 部分之判決既經撤銷，則原審就被告所犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪與毀損罪所定之應執行刑、傷害罪2 罪所定之應執行刑，亦均失所附麗，應一併予以撤銷。至被告就犯罪事實四部分所犯之毀損罪，原審判決認事用法並無違誤、量刑亦稱妥適，自應予維持，而駁回被告之上訴。

八、爰審酌被告於飲酒後，無視政府再三宣導不得酒後駕車之禁令，於顯不能安全駕駛之程度下，執意駕車上路，枉顧公眾交通安全，所為危害行車安全非淺，且酒精濃度高達0.62mg/l；又伺機搭訕告訴人邱曉彤，並傷害告訴人2 人；距案發及渠等調解成立時，已逾1 年又數月，期間又得告訴人等之體諒，允其分期給付賠償，卻不知珍惜，迄今仍未給付完畢；兼衡其尚能坦承有上開不能安全駕駛及傷害之犯行之犯後態度，及其高職肄業之智識程度、經濟狀況勉持（警卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就其上開犯罪事實一至犯罪事實三所示之犯行，分別量處如主文欄第二項所示之刑並諭知易科罰金之折算標準（詳見附表編號1 至編號3 主文欄所示），並定其就服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪與毀損應執行之刑及易科罰金之折算標準、傷害罪2 罪應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文第四項所示（按被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠。惟被告本案所犯4 罪，不論依新、舊法之規定，其就附表編號1 及編號4 所示2 罪、就編號2 及編號3所示2 罪，皆得分別併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題。依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定，附此敘明）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第185 條之3 第1 項、第277 條第1 項、第354 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 20萬元以下罰金。

因而致人於死者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑；致重傷者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。