102年度易字第626號｜刑事：背信｜裁判日期：103 年 01 月 27 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第626號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　朱進國選任辯護人　賴靜瑜律師廖怡婷律師練家雄律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴(100年度偵續字第194 號)，本院判決如下：主文朱進國無罪。理由一、公訴意旨及補充理由意旨略以：被告朱進國於民國97年2月18日與黃日建合資設立位在臺中市大里區(即改制前之臺中縣大里市0○○○街0巷0號1樓之和順勢營造有限公司 (下稱和順勢公司)，由朱進國擔任總經理一職，總理和順勢公司之工程標案、發包、施工等事宜，係受和順勢公司委任而為和順勢公司處理事務之人。朱進國為和順勢公司處理工程標案、發包、施工等事務，竟基於意圖損害和順勢公司利益之犯意，分別於： (一)97年5月間，以和順勢公司名義承攬經濟部水利署第二河川局(下稱第二河川局)「鹽水坑溪竹木橋上游及金順橋上游右岸環境改善工程」(下稱鹽水坑溪工程)後，竟以高於承攬價格之金額，將「挖方」與「回填方」、「混凝土」、「甲種模版損耗」及「乙種模版損耗」等項目工程，發包予下游廠商，致和順勢公司因承攬上開工程發生虧損： 1.「挖方」與「回填方」：「挖方」部分，和順勢公司承攬契約單價為新臺幣(下同)14.37元/立方公尺，約定施作數量為4061立方公尺，朱進國以20元/立方公尺之價格發包施作數量4061立方公尺。「回填方」部分，和順勢公司承攬契約單價為7.19元/立方公尺，約定施作數量為3930立方公尺，朱進國以40元/立方公尺之價格發包施作數量3930立方公尺，致使和順勢公司受有151,806元之損失【計算式，挖方：(20－14.37)×4061＝22,863。回填方：(40－ 7.19)×3930＝128,943。22,863＋128,943＝151,806】。 2.「175kg/c㎡混凝土」：和順勢公司承攬單價為1,836.73 元/立方公尺，契約約定數量為1203.2立方公尺，朱進國以2,050元/立方公尺之價格發包購買1277.5立方公尺，朱進國發包價格確有超過契約單價213.27元/立方公尺，致使和順勢公司受有272,452元之損害(計算式：2,050－1,836.73＝213.27，213.27×1277.5＝272,452)。 3.「甲種模版損耗」：和順勢公司與第二河川局就鹽水坑溪工程契約約定「甲種模版損耗」單價為247.56元/平方公尺，朱進國以250元/平方公尺之價格發包予橋勝企業社276,750元，致使和順勢公司受有21,763元之損害(計算式：247.56×1030＝254,987。276,750－254,987＝21,763)。 4.「乙種模版損耗」：和順勢公司與第二河川局就鹽水坑溪工程契約約定「乙種模版損耗」單價為191.66元/平方公尺，朱進國以250元/平方公尺之價格發包予橋勝企業社317,650元，致使和順勢公司受有83,825元之損害(計算式：1220×191.66＝233,825，317,650－233,825＝83,825)。 (二)於97年6月間，以和順勢公司名義承攬臺灣糖業公司臺中區處(下稱臺糖公司)「外埔農場30區護岸工程」 (下稱外埔護岸工程)後，竟以高於承攬價格之金額，將「便道構築與回復」、「4mm機製甲種鐵絲蛇籠(含運費)」、「混凝土210kg/c㎡」、「模板」、「鋼釘(2"@30cm)釘製」、「內面工西側護岸填土」、「小運搬」、「基地整理」等項目工程，發包予下游廠商，致和順勢公司因承攬上開工程發生虧損： 1.「便道構築與回復」：「便道構築與回復」原始契約價格為22,565元，嗣於結算時因物價指數調整扣款1,147元，結算金額為21,418元，朱進國以26,775元發包，致使和順勢公司受有4,210元之損害(計算式：26,775－22,565＝4,210)。 2.「4mm機製甲種鐵絲蛇籠(含運費)」：「4mm機製甲種鐵絲蛇籠(含運費)」契約單價為221元/公尺，施作1674公尺，契約價格為369,954元，扣除物價調整款後，契約價格應為351,156元。朱進國以522,594元發包施作，致使和順勢公司受有152,640元之損害(計算式：522,594－369,954＝152,640)。 3.「混凝土210kg/c㎡」：「混凝土210kg/c㎡」部分契約單價為2,076元/立方公尺，施作2.47立方公尺，契約價格為5,128元，扣除物價調整款261元後，契約價格應為4,867 元。朱進國以6,300元發包施作，致使和順勢公司受有1,172元之損害(計算式：6,300－5,128＝1,172)。 4.「模板」：「模板」契約單價為226元/平方公尺，施作33公尺，契約價格為7,458元，扣除物價調整款379元後，契約價格應為7,079元。朱進國以12,000元發包施作，致使和順勢公司受有4,542元之損害(計算式：12,000－7,458 ＝4,542)。 5.「鋼釘(2"@30cm)釘製」：「鋼釘(2"@30cm)釘製」契約價格元為903元/式，扣除物價調整款46元後，契約價格應為857元。朱進國就「3分鋼筋」部分以728元、「植筋(含4cm鋼筋)」部分以4,500元發包施作，致使和順勢公司受有4,325元之損害(計算式：4,500＋728－903＝4,325)。 6.「內面工西側護岸填土」：「內面工西側護岸填土」契約單價為一式4,513元，扣除物價調整款230元後，契約價格應為4,283元。朱進國以7,350元發包施作，致使和順勢公司受有2,837元之損害(計算式：7,350－4,513＝2,837)。7.「小運搬」：「小運搬」契約單價為一式1,867元，扣除物價調整款95元後，契約價格應為1,772元。朱進國以4,050元發包施作，致使和順勢公司受有2,183元之損害(計算式：4,050－1,867＝2,183)。 8.「基地整理」：「基地整理」契約單價為一式2,708元，扣除物價調整款137元後，契約價格應為2,570元。朱進國以3,301元發包施作，致使和順勢公司受有593元之損害 (計算式：3,301－2,708＝593)。 (三)於97年7月間以和順勢公司名義承攬臺糖公司「溪湖廠區廣場暨路面道路整修工程」(下稱溪湖廠區工程)後，竟以高於承攬價格之金額，將「刨地及整平」、「壓路機」、「砂石級配」、「瀝青混凝土」、「砌磚牆」、「設置投射燈」、「增設灑水管線及水龍頭」、「混凝土」、「焊接鋼線網」、「壓花(含色粉)」等項目工程，發包予下游廠商，致和順勢公司因承攬上開工程發生虧損： 1.「刨地及整平」、「壓路機」：「刨地及整平」契約單價為每平方公尺28元，實際施作5279平方公尺(其中479平方公尺部分為追加施作)，契約價格為147,812元，扣除物價調整款2,095元後，契約價格應為145,747元；「壓路機」契約價格為7,445元。朱進國就「刨地及整平」、「壓路機」部分以359,478元發包施作，致使和順勢公司受有204,221元之損害(計算式：359,478－147,812－7,445＝204,221)。 2.「砂石級配」：「砂石級配」契約單價為每立方公尺651 元，實際施作264立方公尺(其中24立方公尺部分為追加施作)，契約價格為171,864元，扣除物價調整款2,437元後，契約價格應為169,427元。朱進國以299,040元發包施作，致使和順勢公司受有127,176元之損害(計算式：299,040－171,864＝127,176)。 3.「瀝青混凝土」：「瀝青混凝土」契約單價為每平方公尺168元，實際施作5279平方公尺(其中479平方公尺部分為追加施作)，契約價格為886,872元，扣除物價調整款12,571元後，契約價格應為874,301元。朱進國以1,281,630元發包，致使和順勢公司受有394,758元之損害(計算式：1,281,630－886,872＝394,758)。 4.「砌磚牆」：編號6-1「砌磚牆」契約單價為每平方公尺744元，實際施作14.64平方公尺，契約價格為10,892元，扣除物價調整款102元後，契約價格應為10,790元；編號6-2「砌磚牆」契約單價為每平方公尺977元，實際施作8.8平方公尺，契約價格為8,598元，扣除物價調整款91元後，契約價格應為8,507元；編號6-3「砌磚柱(含洗石子)」契約單價為每支4,653元，實際施作2支，契約價格為9,306元；編號6-4「牆面打底」部分契約單價為每平方公尺670元，實際施作45平方公尺，契約價格為30,150元，扣除物價調整款314元後，契約價格應為29,836元；編號6-5「洗石子」契約單價為每平方公尺1,117元，實際施作25.78平方公尺，契約價格為28,796元，扣除物價調整款278元後，契約價格應為28,518元；編號6-6「牆面貼板岩」契約單價為每平方公尺1,210元，實際施作17.02平方公尺，契約價格為20,594元，扣除物價調整款1,071元後，契約價格應為19,523元。朱進國就「砌磚牆」各工項部分以264,006元發包施作，致使和順勢公司受有155,670元之損害(計算式：10,892＋8,598＋9,306＋30,150＋20,594＋28,796＝108,336，264,006－108,336＝155,670)。 5.「設置投射燈」：「設置投射燈」契約單價為每座931元，實際施作6座，契約價格為5,586元，扣除物價調整款290元後，契約價格應為5,296元；編號6-11「零料及其他一切」契約價格為一式385元，扣除物價調整款20元後，契約價格應為365元。朱進國就該「設置投射燈」及「零料及其他一切」各工項部分以27,090元發包施作，致使和順勢公司受有21,119元之損害(計算式：27,090－5,586－385＝21,119)。 6.「增設灑水管線及水龍頭」：「增設水管線及水龍頭」契約單價為每處3,211元，實際施作3處，契約價格為9,633 元，扣除物價調整款167元後，契約價格應為9,466元。朱進國以45,108元發包施作，致使和順勢公司受有35,475元之損害(45,108－9,633＝35,475)。 7.「混凝土」：編號貳、2「混凝土」契約單價為每立方公尺2,233元，施作101立方公尺，契約價格為225,533元，扣除物價調整款3,483元後，契約價格應為222,050元；編號貳、3「混凝土」契約單價為每立方公尺2,420元，施作101立方公尺，契約價格為244,420元，扣除物價調整款3,775元後，契約價格應為240,645元，混凝土部分之契約價格合計為462,695元。朱進國實際上以476,654元發包施作，致使和順勢公司受有6,701元之損害(計算式：476,654 －225,533－244,420＝6,701)。 8.「焊接鋼線網」：「焊接鋼線網」契約單價為每平方公尺117元，實際施作2115平方公尺(其中100平方公尺為追加工程)，契約價格為247,455元，扣除物價調整款4,289元後，契約價格應為243,166元。朱進國以318,085元發包施作，致使和順勢公司受有70,630元之損害(計算式：318,085－247,455＝70,630)。 9.「壓花(含色粉)」：「壓花(含色粉)」契約單價為每平方公尺47元，實際施作740平方公尺，契約價格為34,780元，扣除物價調整款98元後，契約價格應為34,682元。朱進國以298,227元發包施作，致使和順勢公司受有263,447元之損害(298,227－34,780＝263,447)。因認被告朱進國涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照；再刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度臺上字第4036號判決參照)。三、公訴人認被告朱進國涉有上開背信罪嫌，乃以：㈠鹽水坑溪工程部分：和順勢公司與第二河川局之鹽水坑溪工程契約書及所附之詳細價目表、被告於本院99年度訴字第2360號民事損害賠償事件中所提之報價單、統一發票、請款明細表、支票影本；㈡外埔護岸工程部分：臺糖公司外埔護岸工程結算驗收證明書及估驗計價資料各1份。㈢溪湖廠區工程部分：臺糖公司溪湖廠區工程結算驗收證明書及估驗計價明細表各1份；㈣被告之供述；㈤告訴人和順勢公司代表人黃日建於偵訊時之指訴，資為論據。訊據被告朱進國固不否認其為和順勢公司總經理，本案鹽水坑溪工程、外埔護岸工程、溪湖廠區工程等3件工程之投標、得標承攬後之發包、施工等事宜均係由其處理，惟堅詞否認有公訴人所指上開背信犯行，辯稱：本案3件工程之投標、發包支出都需經過和順勢公司代表人黃日建用印，尤其鹽水坑溪工程是黃日建親自前往投標並與第二河川局簽約，黃日建對此3件工程均有所悉；又此3件工程都是總價承包，得標後業主針對細項可能會調整單價，但是總價不變，伊發包或找工人施作，不必與投標時提出之工程細項單價或業主調整項目計價表一一符合，只要總價計算有利潤即可。這3件工程有盈有虧，工程全部驗收之後，約97年12月底，虧損的部分黃日建要伊全部負責，賺的部分不分給伊，且不幫伊付勞健保費用，伊因此被迫離職，為了生活，才另成立力拓土木工程行營業等語。四、有關證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 (最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是以下本院採為認定被告朱進國無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。五、經查： (一)按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責；又刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；再刑法第342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意，最高法院著有22年上字第3537號、30年臺上字第1210號、26年上字第1246號判例、82年度臺上字第5741號、87年度臺上字第1055號判決意旨可資參照。是以，刑法第342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。 (二)查被告朱進國與黃日建於97年2月18日合夥投資成立和順勢公司(設址新竹市金竹路118巷61弄7號1樓，另有營業地點在臺中市大里區新仁六街1巷2號1樓)，黃日建出資額為153萬元、被告出資額為147萬元，由黃日建擔任和順勢公司行政事務總負責人，被告擔任和順勢公司總經理，總理和順勢公司之工程標案、發包、施工等事宜等情，有97年2月18日合夥契約書影本1份【見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23945號影卷(下稱偵字第23945號卷)㈠第15至18頁】、和順勢公司章程影本1份(見偵字第23945號卷㈡第17至18頁)、和順勢公司之公司登記資料查詢列印資料1份(見本院卷㈠第82至83頁)在卷可稽，並為被告於本院審理時供認(見本院卷㈡第52頁)及證人黃日建於本院審理時結證(見本院卷㈡第43至44頁)屬實，此部分事實，堪先認定。 (三)又上揭：⑴鹽水坑溪工程，係由被告填製標單後，交由黃日建前往投標及於得標後與第二河川局訂立工程契約書，其中有關「挖方」、「回填方」、「175kg/c㎡混凝土」、「甲種模版損耗」及「乙種模版損耗」等項目工程係由被告發包予下游廠商，各該項目工程與第二河川局簽訂之契約總價、被告發包予下游廠商之總價均如前揭公訴意旨之㈠所載；⑵外埔護岸工程係由被告以和順勢公司名義前往投標及標得後與臺糖公司訂立工程契約書，其中有關「便道構築與回復」、「4mm機製甲種鐵絲蛇籠(含運費)」、「混凝土210kg/c㎡」、「模板」、「鋼釘(2"@30cm)釘製」、「內面工西側護岸填土」、「小運搬」、「基地整理」等項目工程係由被告發包予下游廠商或點工施作，各該項目工程與臺糖公司簽訂之契約總價、被告發包、點工予下游廠商之總價均如前揭公訴意旨之㈡所載；⑶溪湖廠區工程係由被告以和順勢公司名義前往投標及標得後與臺糖公司訂立工程契約書，其中有關「刨地及整平」、「壓路機」、「砂石級配」、「瀝青混凝土」、「砌磚牆」、「設置投射燈」、「增設灑水管線及水龍頭」、「混凝土」、「焊接鋼線網」、「壓花 (含色粉)」等項目工程，係由被告發包予下游廠商或點工施作，各該項目工程與臺糖公司簽訂之契約總價、被告發包、點工予下游廠商之總價均如前揭公訴意旨之㈢所載等情，為被告所不爭執，並有鹽水坑溪工程之工程契約書暨附件工程採購投標須知、開標/決標記錄、詳細價目表、單價分析表各1份【以上均為影本，見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續字第194號影卷(下稱偵續字第194號卷)第74至87頁】、工程決算書影本1份(見偵續字第194號卷第88至92頁)；外埔護岸工程之工程契約書暨附件投標須知、臺中區處招標公告、和順勢公司標單、工程清單、單價分析表、開標/決標記錄、工程結算驗收證明書、估驗計價資料、工程費計算各1份(以上均為影本，見偵續字第194號卷第94至119頁)、投標標價清單影本1份(見偵續字第194號卷第30頁)；溪湖廠區工程之工程契約書暨附件投標須知、臺中區處招標公告、和順勢公司標單、工程清單、工程明細表、開標/決標記錄、結算驗收證明書、結算估驗計價表、營造工程物價指數(總指數)銜接表各1份(以上均為影本，見偵續字第194號卷第120至150頁)、投標標價清單影本1份(見偵續字第194號卷第31頁)及告訴人和順勢公司製作提出之鹽水坑溪工程、外埔護岸工程、溪湖廠區工程之契約(決算)價格、被告投標價格與發包價格比較表各1份(見本院卷㈠第55至57頁)、被告提出之廠商請款簽收名冊、付款簽收簿、掛號回執等(見偵字第23945號卷㈡第53至71頁)在卷可參。是本案3件工程，被告就上揭各該項目工程之發包價格或點工施作價格確有較和順勢公司與業主第二河川局、臺糖公司簽訂之契約(決算)價格為高之客觀事實，亦堪認定。 (四)公訴人認被告涉有本案背信罪嫌，主要乃以告訴人和順勢公司具狀提出告訴指稱被告發包時未與三家下游廠商比價，自行指定熟悉之廠商勾結提高發包工程單價云云(見偵字第23945號卷㈠第3頁)，及和順勢公司代表人黃日建於偵訊時指述：伊與被告合夥時約定和順勢公司行政由伊負責，款項需向伊請款，但被告帶廠商來請款時，工程已經做一半，伊只好照被告要求之款項給付，被告發包的價格都高於承包價格，被告發包價格，有時比他詢價的價格還高云云(見偵續字第194號卷第62頁)及上揭各項目工程之發包或點工價格確有較和順勢公司與業主簽訂之工程契約價格高等情為依據。惟查： 1.本案3件工程均採最低標決標，而工程實務上，投標廠商為順利得標，莫不盡量壓低投標金額，此乃眾所周知之事【按業主如認為最低標廠商之總標價或部分標價低 (低於底價之80％)，且有偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，依政府採購法第58條規定，得限期通知該廠商提出說明或擔保】，本案第二河川局就鹽水坑溪工程所定之預算金額為641萬元，和順勢公司投標得標價為539萬元，為預算金額之84.087%；臺糖公司就外埔護岸工程所定之預算金額為210萬5千元，和順勢公司投標得標價為199萬5千元，為預算金額之94.774%、就溪湖廠區工程所定之預算金額為303萬元，和順勢公司投標得標價為294萬元，為預算金額之97.029%，有前揭卷附該3件工程之開標/決標紀錄、投標須知可參；復參之證人即和順勢公司代表人黃日建於本院審理時證稱：一般工程公告價有底價，去投標時要進到他的底價才有算得標，例如工程底價100萬元，去投標時不能低於8折，低於8折要在另外拿錢去貼到8折，就是要履約保證才有辦法去做到那個工程，一般工程大部分都是標在8折、85折等語(見本院卷㈡第45頁)，是上揭3件工程和順勢公司得標價格，尚難認有何偏低於市價行情承攬之情形。 2.而就鹽水坑溪工程之「挖方」、「回填方」、「甲種模版損耗」及「乙種模版損耗」項目工程、外埔護岸工程之「便道構築與回復」項目工程，業據證人即橋勝企業社負責人翁三奇於偵訊時證稱：伊有跟被告承攬鹽水坑溪工程、溪湖廠區工程，伊是做挖土機、模板及綁鋼筋，鹽水坑溪工程伊是做擋土牆，工程款項是跟被告及黃日建請，伊開發票給他們，他們給伊黃日建的支票，伊有開發票的部分都是伊確實有承作施工。蔡昆成是伊請的模板師傅，蔡昆成直接向被告請款的部分，是伊叫他直接向被告領款，因為伊沒有空，支票就開蔡昆成的名字等語(見偵字第23945號卷㈡第79至80頁、偵續字第194號卷第157頁)；於本院審理時證稱；伊是做挖土機的，有向和順勢公司承攬鹽水坑溪工程的模板組裝及挖土方、回填方工項，模板部分包含灌漿、綁鋼筋，外埔護岸工程伊只是去打路，要開始施作的時候，就喊停工就沒做了，溪湖廠區工程伊是做瀝青路面、整地。一開始是被告跟伊談價錢，土方是以一立方米單價計算、模版是以一平方公尺的單價計算，均實做實算，做完之後結算，不是直接算總價，被告有向伊殺價，伊跟被告講價格時，被告說他有問過同行，例如伊向被告開價挖方是30元，被告就說同行是25元，要跟伊講價，當時被告開出的是行情價，被告發包給伊的工程單價沒有高於市場價格，如果被告繼續殺價，伊不會接該工程，伊施作工程的價格符合市價，做這3個工程伊只有賺工錢，被告沒有向伊拿回扣。黃日建也知道這個價錢，因為現場剛剛開始施作時伊就有跟黃日建講，伊開挖時黃日建有來過現場，模板施作過程黃日建也有來過，黃日建也有幫忙做，伊確定有跟黃日建講過價格，黃日建有跟伊說價格太貴，伊跟他說沒辦法，因為有其他附屬工程，包含要先整地開通行道，挖土機、混凝土車才能通行，還有吊鋼筋、模板的挖土機的費用，這都包含在價格裡面，沒有再另外算錢。另外我們施作期間有一次颱風，伊做的部分被淹了一部分，重新再做，有補貼災害修復費給伊。工程款伊是將帳單拿給被告，伊要請款時，剛好被告在現場伊就交給被告，請款的款項是黃日建撥款開支票，支票好像有1次是黃日建拿到鹽水坑溪工程的工地給伊，其他的有時候是被告拿給伊的，伊拿支票後伊會簽收，發票是開給和順勢公司等語(見本院卷㈠第94至97頁)明確，所述核與其於告訴人和順勢公司對被告提出之民事損害賠償事件於臺灣高等法院臺中分院(案號：102年度建上字第7號)102年2月27日準備程序時證述內容大致相符【見臺灣高等法院臺中分院102年度建上字第7號影卷(下稱建上字第7號卷)第63頁背面】。 3.就鹽水坑溪工程之「混凝土」項目工程，證人即協鑫混凝土股份有限公司經理劉啟煌於本院審理時證稱：伊有參與鹽水坑溪工程，原先是被告他們有幾個人到公司來跟我們談預拌混凝土價格，伊當時是經理，被告有向伊殺價，一般每個廠商都會殺價，但我們以我們的市價來承攬，我們是以一立方米計算價格，包含車輛運送到現場，後續的灌漿等處理不是我們負責。伊不知道和順勢公司向第二河川局承包鹽水坑溪工程契約之混凝土數量及價錢，這個部分我們不管，伊沒有聽說被告有收回扣或偷工減料的情形等語(見本院卷㈠第98至100頁)，所述核與其於臺灣高等法院臺中分院102年度建上字第7號民事損害賠償事件102年2月27日準備程序時證述內容大致相符(見建上字第7號卷第64頁)。 4.就溪湖廠區工程之「刨地及整平」、「壓路機」項目工程，證人即富林工程行負責人洪盛森於本院審理時證稱：溪湖廠區工程伊是幫被告調機具，包括挖土機、壓路機、山貓、水車，挖除壞掉的路面、瀝青運棄，依被告提供的級配整平重新做路底，即工程明細表上的刨地整平、壓路機。當時是被告來找伊的，我們在外面做事，多少會知道誰在做什麼事業，被告問伊有沒有興趣做，伊先向被告報價，被告當時有跟伊殺價，不過伊是調給他的，他跟伊殺價，也是要幫他做的人同意，一般都是照行情，機具那時候的行情就是這樣，價錢先講好才做的，當時的價錢已經到底了。那個工程伊是第一次跟被告配合的，工程進行過程，伊都是跟被告聯絡，他需要什麼機具伊就調機具給他。伊請款費用包含機具及施作點工，即看挖土機一天多少錢，挖土機有大台、小台，每天做幾台、車輛都有登記，費用是被告付給伊，伊開發票跟他們公司請款，後來伊請到的款項尾數應該有減掉，被告有跟伊殺價，機具方面最後還是有減一點價格，減收多少錢伊現在忘記了，有減收就對了。和順勢公司老闆黃日建伊沒有見過，伊不認識，伊也沒有去過工地。伊跟被告只有配合過那一次工程而已等語(見本院卷㈡第29頁背面至第33頁)，所述核與其於臺灣高等法院臺中分院102年度建上字第7號民事損害賠償事件102年2月27日準備程序時證述內容大致相符(見建上字第7號卷第64頁)。 5.就溪湖廠區工程之「瀝青混凝土」項目工程，證人即大聯瀝青企業股份有限公司負責人劉水成於本院審理時證稱：伊是做溪湖廠區工程的柏油路面即瀝青混凝土工項，施作內容包括載瀝青混凝土過去舖好完成，驗收完成才付尾款，工程是算單價，看實舖的數量是幾平方米再算重量計算多少錢，規格幾公分照業主的規定，我們是舖設完成，等驗收後，被告才付款給我們。伊住在北斗鄉，伊每天出入都會經過溪湖，溪湖糖廠就在彰水路旁邊，伊看到路面要舖柏油，因為伊有開瀝青廠，伊自己去跟被告接洽談價格，伊有報價給被告，報價給被告之後，過幾天的時間，被告跟伊殺價說工程難做，可否算便宜一點，伊跟被告說伊自己有瀝青廠，可以減的伊都有減，後來有再減幾塊錢，伊給被告的價格一定是比較便宜，伊跟被告說完之後，被告也是經過幾天再決定，瀝青廠也不是只有伊這家，被告也會去問。工程款項伊是向被告收的，被告是開支票給伊。這次工程是伊第一次跟被告的工作，以後都沒有再合作。伊不認識和順勢公司老闆黃日建，整個工程進行當中，也沒有見過黃日建等語(見本院卷㈡第33頁背面至第36頁)，所述核與其於本案偵訊時證述(見偵續字第194號卷第161頁)、臺灣高等法院臺中分院102年度建上字第7號民事損害賠償事件102年2月27日準備程序時證述內容大致相符( 見建上字第7號卷第64頁背面至第65頁)，並有證人劉水成提出之支票影本2紙存卷可參(見偵續字第194號卷第163頁)。 6.綜參上開證人翁三奇、劉啟煌、洪盛森、劉水成所述，可知被告就該等項目工程分別發包予上揭證人等施作前，就價格部分均係經先行議價、殺價後始發包施作。則被告主導和順勢公司承攬本案鹽水坑溪工程、外埔護岸工程、溪湖糖廠工程，於發包予下游廠商施作過程，就前揭項目工程之發包價格雖有高於與業主第二河川局、臺糖公司簽訂之契約價格，然既無證據證明被告有故意以顯高於市價或契約價格之行情發包之情形，自難認其主觀上有損害和順勢公司之意圖。 7.又按一般工程實務上之所謂總價承攬 (總價承包、總價決標)契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工作，由定作人依約定支付固定金額之契約，此種契約特性在於避免承攬人在履約過程中因項目、數量、內容、單價發生爭執，致使雙方計算報酬不易；易言之，承攬人於承包前須就整個履約項目評估後，算出成本及考量履約期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才向業主報價或投標，並經業主認可或投標後成立承攬契約。而本案臺糖公司之外埔護岸工程、溪湖廠區工程均採總價承攬，決標後工程細項之契約價格由臺糖公司自動調整，並非按照和順勢公司投標單的細項，故契約之工程細項價格與被告發包價格不一定完全符合，例如壓花工程項目，包括混凝土、鋼筋、壓花，臺糖公司是分開計算列在各該工程裡面。和順勢公司投標的價格是臺糖公司核定底價的幾個百分比，和順勢公司投標單價與工程契約書之單價不同，臺糖公司於決標後變動價格之原因，是怕廠商會將較有把握或預期工程會追加施作部分的單價寫高，將來有可能合約金額會提高，所以簽約時，會就契約單價做變動，會將廠商投標價格及契約的價格都一起附在契約裡面，讓廠商確認，廠商覺得沒問題才會正式簽約；至於簽約後有價格調整，有的是反映物價調整，97年間物價調整比較嚴重，另外是有的工程臨時沒做或取消，沒做就要扣款，多做的就要多付錢，這2件工程都有考量物價波動，合約內有敘明，是以總物價的變動波數去調整，不是針對各細項等情，證人即臺糖公司臺中區處有關外埔護岸工程、溪湖廠區工程之經辦人員胡志昌於本院審理時證述綦詳 (見本院卷㈠第89頁背面至第94頁)，所述核與其於臺灣高等法院臺中分院102年度建上字第7號民事損害賠償事件102年2月27日準備程序時證述內容大致相符(見建上字第7號卷第62至63頁)；參以證人即和順勢公司代表人黃日建於本院審理時，就辯護人詢以依照告訴人製作提出之鹽水坑溪工程契約(決算)價格、被告投標價格、發包價格比較表之記載(見本院卷㈠第55頁)，鹽水坑溪工程有關土方整平夯實部分，黃日進發包價格亦高於與第二河川局簽訂之契約價格【查鹽水坑溪工程之工程契約書所附詳細價目表內有關「土方整平夯實」項目之契約總價為47,081.40元、追加數量價額為1,713.6元，而依告訴人製作提出鹽水坑溪工程之工程契約(決算)價格、投標價格與發包價格比較表所載，黃日建就此項目之發包總價為76,781元、追加數量總價為29,286元】時，證人黃日建證稱：伊發包的費用實際上有外加土方、怪手放石頭到石籠裡面的錢，要跟箱型石籠整個石籠組合完成出來的總額去扣掉，是用整個總價去發包，不是依照與第二河川局工程契約之細項發包等語 (見本院卷㈡第46頁)，顯見黃日建個人於發包予下游廠商施作時，亦非全依與業主第二河川局所簽訂工程契約書上所列之各該項目、價格發包施作；況和順勢公司與業主訂立之工程契約，及與下包廠商間所訂之合約，分屬獨立之契約，和順勢公司與業主簽訂工程契約所列之品項、價格，與如何發包予下游廠商，並無必然之關連，尤以參諸證人胡志昌前揭於本院審理時證述臺糖公司於工程標案決標後，為避免廠商投標時將較有把握或預期會追加施作之項目單價寫高，致將來合約金額提高，於簽約時會就工程項目單價做調整，但總價不變等情觀之，此契約項目單價價格調整之不利益，實難歸由被告承擔，公訴意旨以上揭3件工程各該項目工程之契約總價與被告發包予下游廠商施作之價格為比對，逕認被告有損害和順勢公司之意圖，實有過於速斷之嫌，自難採為不利被告之認定。 (五)再依證人即和順勢公司代表人黃日建於本院審理時證稱：伊是純做鐵工出身的，被告是做營造，伊對營造這塊有興趣，因為鐵工只是營造的一小部分，每次要工作就是要經過營造公司才有辦法拿到鐵工的部分，伊對營造比較外行，完全不熟悉，伊會跟被告合作是因為他做營造有相當的資歷經驗。伊是97年2月18日與被告簽合夥契約書成立和順勢公司，由被告擔任總經理，伊與被告合夥，有約定利潤盈餘按照股份比例分配、有虧本也按照股份趴數來分擔，所以如果有利潤的話，是我們雙方都得利，如果有虧損的話，是雙方都虧損，這在公司成立的章程內有規定。合夥當時有約定伊負責行政文書作業、財務金錢進出的部分，其他都是由被告處理，當時有同意授權讓被告去找標案投標來做等語(見本院卷㈡第38頁、第43至45頁)。則被告就和順勢公司承攬工程施作之盈虧，既應按股份比例分擔，衡之常理，其當無故意以高於與業主所簽訂工程契約之契約價格發包各該項目工程予下游廠商施作，致和順勢公司利益受損之動機；復佐以證人黃日建於本院審理時亦證述：本案3件工程，後續是由伊去處理的，被告有很多工程，被告可以發包的部分，他就發包，部分做完他就丟著，例如鹽水坑溪工程的擋土牆做好，剩下的蛇籠部分還沒有做完，被告就丟著去處理別件，沒有後續發包，被告發包的部分都有完成，伊沒有針對被告已經發包出去給人家做的部分換廠商，後來是伊去找廠商做後續被告沒有發包的部分，伊也是用整個總價去發包，不是依照工程契約細項發包，伊後續處理部分的有鹽水坑溪工程箱籠的部分，費用包含怪手放石頭到箱籠裡面，外埔護岸工程蛇籠的部分，溪湖糖廠工程鋪舞台鐵板的部分，其他部分都是被告負責處理到完。之前箱籠跟蛇籠發包不出去，因為價錢比較高，被告就丟著，伊有問到單價250元的，後來問到單價130元的，所以這個行情不一定。伊也不知道價格為何會差這麼大，行情問題其實每個人做的工作，他多少要跟你做，有的是看交情，有的是比較老實的人就說多少工跟你做，他不會虧就好，當然跟材料品質、工人品質也有關。承包的工程，如果因為物價上漲或是突發事變，使得承包價格低於市場行情，當然會虧本去完成工程，契約是一定要完成的等語 (見本院卷㈡第41頁背面、第44頁)，本案實難認被告主觀上有何損害和順勢公司之意圖。 (六)至被告雖有於98年1月17日另行成立力拓土木包工業，承攬土木營造工程，有力拓土木包工業之商業登記公示資料查詢明細、營造業基本資料各1份(見偵字第23945號卷㈠第20至21頁)、告訴人提出之力拓土木包工業得標標案之決標公告影本3份(見偵字第23945號卷㈠第23至25頁)附卷可按。就此，被告業於本院審理時供稱係因97年12月底，大概工程全部驗收之後，黃日建因為工程虧損的事要求伊全部負責，但有利潤的部分黃日建不分給伊，且不幫伊繳勞健保費用，所以伊就去辦退保，之後伊沒有進過公司，伊為了生活，才成立力拓土木包工業等語明確(見本院卷㈡第46頁背面至第47頁)，參以證人黃日建於本院審理時證述：因為前面3個工程已經有虧錢，而且被告的帳目不清不楚，帳都是被告自己處理，他請一個會計直接就交給外記帳士，都沒有給伊看過，被告來領工程款時因為已經透支，97年8、9月時伊有拒絕付款，被告有跑來新竹。98年1月即舊曆年前，當時本案3件工程都已經完工，伊約被告來新竹跟他談拆夥的問題，但被告不願意，之後他電話都不接，也沒有進公司，後來伊沒有再與被告合作任何的工程等語(見本院卷㈡第41頁)。稽之其2人所述，被告與黃日建於97年8、9月起，顯已因和順勢公司承攬上揭3件工程施作過程中生有虧損，就支付工程款予下游廠商、虧損部分之責任分擔等事宜已有齟齬，黃日建甚且於該3件承攬工程完工後之98年農曆年前要求與被告拆夥，則被告於本案3件工程完工後，因而另行成立力拓土木包工業，自難以此推論被告於本案3件工程發包下游廠商施作時，有何圖自己不法利益或加損害於和順勢公司之意，而以此作為不利被告之認定。六、綜上所述，經本院詳予稽核卷附之證據內容，尚查無其他積極、直接、明確之證據足以證明被告任職和順勢公司總經理，就本案3件工程標案之發包、施工等事務，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於和順勢公司之意思，核與背信罪之構成要件不符，其承攬本案3件工程，於計算成本、利潤或考量履約期間可能影響成本之各種狀況時，縱或有因處理事務怠於注意，致和順勢公司未有獲利，反致虧損，然既非故意為違背任務之行為，自難逕以該罪相繩。本案公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切之證據，足以證明被告確應負本案背信罪責，被告之犯行尚屬不能證明，依前述刑事訴訟法之規定、最高法院判例及「罪疑唯輕」之原則，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。七、應適用之法條：依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。中華民國 103 年 1 月 27 日刑事第十三庭審判長法官陳秋月法官段奇琬法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官余怜儀中華民國 103 年 1 月 27 日

臺灣臺中地方法院102年度易字第626號

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