102年度智易字第33號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：104 年 03 月 27 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度智易字第33號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳俊佐吳泗榮共　　　同選任辯護人　武燕琳律師上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵續字第346號、101年度偵續一字第33號），本院判決如下：主文吳俊佐、吳泗榮共同擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴違反商標法部分均無罪。犯罪事實一、緣吳泗榮自民國（下同）93年起，擔任長榮生醫科技股份有限公司（以下稱長榮生醫公司）及綠川蜆精生技股份有限公司（以下稱綠川公司）旗下第一商品國際股份有限公司（下稱第一商品公司）之經銷商，而吳俊佐為吳泗榮之子，亦與吳泗榮共同從事經銷業務，2人均負責銷售立川農場股份有限公司（以下稱立川農場公司）所生產，而由長榮生醫公司及綠川公司負責行銷之「綠川黃金蜆錠」（另有立川農場公司自行生產銷售之「綠川黃金蜆錠」，兩者包裝略有不同；以下分別簡稱為長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」及立川農場版之「綠川黃金蜆錠」），長榮生醫公司並交付其享有著作權之「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」及立川農場公司製作之「立川農場河蜆介紹」等視聽著作供其等銷售長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」使用；然於98年9月間，長榮生醫公司因認吳泗榮、吳俊佐有削價競爭之情事，而拒絕再供貨予其等銷售，吳泗榮、吳俊佐均明知長榮生醫公司已不願再授權其2人銷售長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」，亦不再授權其等使用長榮生醫公司前所交付之上揭視聽著作，其2人已不得擅自公開傳輸該等視聽著作。詎吳泗榮、吳俊佐竟仍基於擅自公開傳輸以侵害他人著作財產權之犯意聯絡，先透由另一經銷商許寶色購得長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」，復自99年5月17日起，在大買家網路商店上委託販售產品標題為「《綠川》黃金蜆精（100錠）‧全民愛健康特賣加贈立川薑黃蜆錠20錠」之商品（商品編號：B0000000-00），並由吳俊佐於99年10月6日前某日，在販售前揭商品之網頁上嵌入其等前於不詳時間剪輯編排上揭視聽著作而成，並由不詳之人自行重製於YouTube網頁上之「綠川黃金蜆錠」影片之連結，使不特定多數人上網瀏覽前揭商品網頁時，得自行點選該連結點連結至YouTube網頁上瀏覽經重新剪輯編排而成之「綠川黃金蜆錠」影片，吳泗榮、吳俊佐即共同以此公開傳輸之方法，侵害立川農場公司及長榮生醫公司上揭視聽著作之著作財產權。二、案經立川農場公司、綠川公司及長榮生醫公司委由游雅鈴律師訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署函轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、被訴違反著作權法部分：一、證據能力部分：（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告2人及其辯護人表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。（二）又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷（二）第49頁背面，至辯護人爭執證據能力之證據部分，因並未用於認定被告2人有罪之犯罪事實，爰不論述其證據能力），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義，均合先敘明。二、訊據被告2人固坦承於98年9月遭長榮生醫公司斷貨前，均負責經銷長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」產品，長榮生醫公司並有交付「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」及立川農場公司製作之「立川農場河蜆介紹」等視聽著作供其等銷售長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」使用；及其等另有於99年間透由另一經銷商許寶色購得長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」，並於大買家網路商店上委託販售且加贈其等所自行產製之「立川薑黃蜆錠」產品，並於該等商品銷售網頁上嵌入前經其等編輯上揭視聽著作而成之「綠川黃金蜆錠」影片之連結，供不特定人得自行點選該連結點連結至YouTube網頁上瀏覽「綠川黃金蜆錠」影片等情不諱，惟均矢口否認有何違反著作權法之犯行，被告2人及其等選任辯護人辯稱略以：被告2人係經合法授權使用上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」及「立川農場河蜆介紹」等視聽著作，並於授權期間重新剪輯編排而成「綠川黃金蜆錠」影片後存放在被告公司網頁上，是由不詳之人自行擷取後重製於YouTube網頁上，後被告等為於大買家網路商店販售其等經由許寶色所購得之長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」，乃由被告吳俊佐利用大買家網頁上所提供之連結功能設置連結點連結至YouTube網頁上之「綠川黃金蜆錠」影片；又被告等雖於遭長榮生醫公司斷貨後仍設置前揭連結點使不特定人得連結瀏覽其等利用上揭視聽著作編輯而成之影片，然被告等既係用以銷售長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」真品，其等使用產製者為促銷商品而提供之視聽著作，即屬合理正當之使用，是依著作權法第52條、第65條第1項規定，被告等為銷售長榮生醫公司之商品而引用其已公開發表之視聽著作，要屬合理使用，且被告等於該網頁上亦已區分正品與贈品欄位，當不致使消費者混淆，被告等應無違反著作權法相關規定云云。經查：（一）被告吳泗榮自93年起，擔任告訴人長榮生醫公司及綠川公司旗下第一商品公司之經銷商，而被告吳俊佐為被告吳泗榮之子，亦與被告吳泗榮共同從事經銷業務，均負責銷售告訴人立川農場公司所生產而交由告訴人長榮生醫公司及綠川公司負責行銷之長榮生醫版「綠川黃金蜆錠」，告訴人長榮生醫公司並交付其享有著作權之「綠川黃金蜆錠3 分鐘電視廣告」及告訴人立川農場公司製作之「立川農場河蜆介紹」等視聽著作供其等銷售長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」使用，迄98年9月間，因告訴人長榮生醫公司認被告吳泗榮、吳俊佐有削價競爭之情事，而拒絕再供貨予其等銷售等情，業據告訴人指述在卷，並有告訴人長榮生醫公司寄予被告吳泗榮之存證信函影本、被告吳泗榮與吳俊佐之名片、告訴人長榮生醫公司委託製作「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」等視聽著作之統一發票、上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川農場河蜆介紹」等視聽著作之母帶擷取畫面及告訴人長榮生醫公司授權被告等使用上揭視聽著作之電子郵件暨所交付之光碟等附卷可資佐證（以上分別附於100偵續272卷（一）第11至14頁、101偵續346卷第151頁、100偵續272卷（二）第67至68頁、100偵續272卷（二）第69至83頁、本院卷（一）第58頁證物帶內、第59頁）。又被告等利用上揭「綠川黃金蜆錠3 分鐘電視廣告」及「立川農場河蜆介紹」等視聽著重新剪輯編排而成「綠川黃金蜆錠」影片，該影片並經自稱「benjaminroro」之人重製於YouTube網頁上乙節，亦據告訴人指述明確，並有告訴人提出之YouTube網頁上所登載之「綠川黃金蜆錠」影片暨該影片畫面與上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川農場河蜆介紹」視聽著作擷取畫面、被告等所設置之立川生技開發有限公司網頁畫面及被告等所提出之重製「綠川黃金蜆錠」影片於YouTube 網頁上之上傳者資料等在卷足憑（影片光碟附於100偵續 272卷（二）證物袋中，其餘分別附於100偵續272卷（二）第94至104頁、100偵續卷（三）第4頁）。再被告等於遭告訴人長榮生醫公司拒絕供貨予其等銷售後，另透由另一經銷商許寶色購得長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」，並自99年5月17日起於大買家網路商店上委託販售產品標題為「《綠川》黃金蜆精（100錠）‧全民愛健康特賣加贈立川薑黃蜆錠20錠」之商品（商品編號：B0000000-00），且由被告吳俊佐於99年10月6日前某日，在販售前揭商品之網頁上嵌入上開經其等剪輯編排而成之「綠川黃金蜆錠」影片之連結，使上網瀏覽該商品網頁之不特定人均得自行點選該連結點連結至YouTube網頁上瀏覽「綠川黃金蜆錠」影片等情，亦據告訴人指述明確，並據證人即大買家網路店人員謝佳宏於偵訊中及經銷商許寶色於偵訊中與本院審理時分別證述綦詳（見100偵續272卷（一）第180 頁、100偵續272卷（三）第50至51頁及本院卷（三）第36至37頁、第43至44頁）；且有被告提出之與證人許寶色所經營之立川企業社簽訂之商品代理經銷合約書、被告等自99年2月間起同年8月間向立川企業社購買蜆錠之統一發票、立川企業社自99年6月起至同年8月間向告訴人長榮生醫公司購買「綠川黃金蜆錠」之統一發票、告訴人提出之產品標題為「《綠川》黃金蜆精（100錠）‧全民愛健康特賣加贈立川薑黃蜆錠20錠」商品（商品編號：B0000000-00）之大買家網路商店網頁列印資料、大買家股份有限公司於100年9月9日以大總字第074號函所檢附之商品編號為「B0000000-00」之商品資訊刊登資料及證人謝佳宏所提出之關於商品編號為「B0000000-00」商品之建檔資料、供貨商立川生技開發有限公司之檔案資料與該商品登載於網頁之文案列印資料等附卷可按（以上分別附於100他995卷第62頁、第60至61頁、第66至67頁、士林地檢100他207卷第16至20頁、100偵續272卷（一）第63至67頁、第183 至186頁）。上開事實且均為被告2人所不爭執，應均堪認定。（二）被告2人固均坦承於遭告訴人長榮生醫公司拒絕供貨予其等銷售後，未再取得告訴人長榮生醫公司之同意或授權，即仍於大買家網路商店前揭網頁中設置連結而公開傳輸其等以告訴人長榮生醫公司及立川農場公司享有著作權之上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川農場河蜆介紹」等視聽著作編輯而成之「綠川黃金蜆錠」影片，然以前揭情詞辯稱其等所為係符合著作權法第52條、第65條第1項規定之合理使用云云，惟：１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題；如新舊法之處罰均相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6159號判決要旨、95年度臺上字第5669號判決要旨及最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。查被告2人行為後，著作權法第65條已於103年1月22日修正公布，該條第2項前段原規定：「著作之利用是否合於第44條至第63條『規定』或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：......」修正後則為「著作之利用是否合於第44條至第63條『所定之合理範圍』或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：......」，而就本件被告等所主張之合理使用抗辯，原即應審酌第65條第2項所列4款判斷基準（詳後述），是無論修正前、後，均應併為審酌而屬一致，揆諸前揭說明，自無新舊法比較適用之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行著作權法第65條規定，合先敘明。２、次按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；又著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法第65條第1項、第91條第4項分別定有明文。資訊之充分自由流通傳遞及言論之自由化與多元化乃現代民主社會之重要指標，於合理必要範圍內之利用著作行為即應加以容許，此即著作權合理使用規範之真諦。而合理使用之法律性質，乃著作權法所承認之著作權限制，然其保護強度尚未達到「權利」之程度，而屬著作權法上所賦予之一般法律利益，被訴侵權之利用著作之人得為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。３、再按著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」，依上開規定意旨，主張本條規定之合理使用者，必須符合：①為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要；②引用已公開發表之著作；③須在合理範圍內等要件；而該條所指之「引用」行為，係指利用他人著作，供自己創作之參證、註釋或評註等，且自己之著作與被引用之著作間有關聯性而言，至判斷引用是否在合理範圍內，則應依本法第65條第2項所定審酌其利用之目的及性質、著作之性質、所利用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等綜合判斷之。４、查被告2人於遭告訴人長榮生醫公司以其等有削價競爭情事為由拒絕供貨予其等銷售後，仍於大買家網路商店利用告訴人長榮生醫公司及立川農場公司享有著作權之上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川農場河蜆介紹」等視聽著作剪輯而成之影片販售其等另透由證人許寶色所購得之長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」牟利，已詳如前述，被告2人既明知告訴人長榮生醫公司已無授權其等經銷商品之意願，仍另設法透由他人購得告訴人長榮生醫公司之商品銷售，足認被告2人顯非基於與告訴人長榮生醫公司之合作經銷關係，而係立於與告訴人長榮生醫公司競爭之地位，不顧告訴人長榮生醫公司之反對而販賣其商品，則被告2人利用告訴人上揭視聽著作之目的顯非為推廣長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」，而係為達自己銷售該商品牟利之目的，已難認被告2人所為該當於著作權法第52條所定「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要」之要件。且被告2人利用上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川農場河蜆介紹」等視聽著作剪輯而成之「綠川黃金蜆錠」影片，全長共2分36秒，其中前1分18秒均剪輯自告訴人立川農場公司製作之「立川農場河蜆介紹」（即被告與辯護人所指之「立川漁場（花蓮養殖區簡介）」），其餘則均剪輯自告訴人長榮生醫公司之「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」，此業據被告2人之辯護人陳明在卷（見本院卷（三）第51頁背面），且為告訴代理人所不爭執（見本院卷（四）第71頁），並有卷附之告訴人提出之YouTube網頁上所登載之「綠川黃金蜆錠」影片光碟（附於100偵續272卷（三）證物袋內）及辯護人所提出之「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川漁場（花蓮養殖區簡介）」光碟（附於本院卷（一）第58頁證物袋中）可憑，足見被告2人所編輯之「綠川黃金蜆錠」影片係全然剪輯於告訴人享有著作權之上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川農場河蜆介紹」2視聽著作，並無任何自己之創作，依前揭說明，亦難認被告等所為該當於著作權法第52條所指之「引用」行為。５、再者，就被告2人是否在合理範圍內使用告訴人之上揭視聽著作而言，衡酌：（1）被告利用之目的及性質：被告等係為於大買家網路商店販售「綠川黃金蜆錠」牟利，而於網頁上使用告訴人之上揭視聽著作，自屬為商業之目的而利用；且被告等人係單純將告訴人之上揭視聽著作剪輯後使用，並未注入其他新意或具有不同之特性，已詳如前述，難認被告等有為何轉化或增添價值之行為，足見被告等僅純粹利用告訴人之上揭視聽著作，而非轉化性或生產性之利用。（2）著作之性質：告訴人之上揭視聽著作為介紹性、說明性著作，均係告訴人用於銷售相關產品之文宣資料，應屬與商品有高度相關之著作。（3）被告利用之質量及其在整個著作所占之比例：被告等所公開傳輸之「綠川黃金蜆錠」影片係全然剪輯自上揭「立川農場河蜆介紹」及「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」之著作後編排而成，且所剪輯部分均為上揭著作之精華部分，堪認被告利用告訴人之上揭視聽著作之質、量比例幾近100%。（4 ）被告利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響：告訴人之上揭視聽著作係為供消費者了解告訴人之商品而製作，若脫離商品，其本身之價值非高，是被告等利用該等視聽著作對著作本身之潛在市場或現在價值之影響非鉅，然被告2人與告訴人間具有競爭關係，已如前述，且被告2人利用告訴人之上揭視聽著作除銷售告訴人之商品外，另加贈自己公司所產製之同類型商品，被告等顯有藉以推銷其等自行產製之同類型商品之用意，故被告等利用告訴人之上揭視聽著作，對告訴人之營業利益自會造成不小之負面影響。從而，經審酌上揭各情為綜合判斷，亦無從認被告等係於「合理範圍內」使用告訴人之著作。６、綜上，被告等前揭公開傳輸編輯告訴人上揭視聽而成之影片，尚不符合著作權法第52條之合理使用規定，自無被告等所主張之阻卻違法事由存在；準此，被告2人及其辯護人以被告等所為符合著作權法第52條之規定，而認不構成著作財產權之侵害云云，自屬無據。（三）綜上所述，被告2人明知告訴人長榮生醫公司已不再授權其等使用前於經銷期間所交付之上揭視聽著作，仍未經告訴人長榮生醫公司之同意或授權，即擅自公開傳輸編輯告訴人長榮生醫公司與立川農場公司之視聽著作而成之影片，復未符其等所主張之著作權法第52條所定之合理使用之阻卻違法事由，被告2人上開所為確已侵害告訴人之著作財產權而違反著作權法第92條之規定；從而，被告2人及辯護人前揭所辯均無足採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：（一）按著作權法上所稱之「公開傳輸」，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，同法第3條第1項第10款定有明文；又「公開傳輸」之行為，以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色，與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別，且該條文中所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要，祇要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足。準此，被告2人明知YouTube網站上所登載之編輯告訴人上揭視聽著作而成之「綠川黃金蜆錠」影片係未經告訴人授權使用之影片，仍於大買家網路商店前揭網頁上嵌入該影片之連結，透過網際網路之連結與傳遞，而達使不特定多數人得傳輸接收該影片之目的，是核其2人所為，均係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。被告吳泗榮、吳俊佐就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（二）又被告等自99年10月6日前某日起於大買家網路商店網頁上嵌入連結，使不特定人得點選該連結點連結至YouTube 網頁上公開傳輸而瀏覽編輯告訴人之視聽著作而成之影片，均在同一網站為之，且侵害相同被害人之著作財產權法益，顯係出於單一犯意決定，而於密切接近時、地實施之行為，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而論以包括一罪之接續犯。又被告等以一行為同時侵害告訴人長榮生醫公司及立川農場公司之上揭視聽著作，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重處斷。（三）至公訴人另認被告2人上開於大買家網路商店前揭網頁上嵌入經其等重新編排之「綠川黃金蜆錠」影片連結之行為亦涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及同法第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權等罪嫌（見本院卷（四）第27、69頁）。惟按藉由「嵌入embed」功能將YouTube網站上之影片呈現在自己所設置之網站上，如係藉由網站間連結之方式，由使用者點選後直接開啟YouTube網站瀏覽，實際上並未將影片內容重製於自己之網站上，並不會涉及著作的重製；查被告等係於大買家網路商店網頁上以嵌入式語法將Yo uTube網站上之「綠川黃金蜆錠」影片連結於網頁上，而得以在大買家網路商店前揭網頁上點選該連結後逕予播放登載於YouTube影音平台上之「綠川黃金蜆錠」影片等情，有卷附之大買家網路商店前揭網頁列印資料上顯示該網站上所嵌入之「綠川黃金蜆錠」影片連結畫面及點選該連結播放時右下角出現YouTube圖示等擷取畫面足憑，堪認被告等係藉由網站間連結之方式，經使用者點選連結後開啟YouTube影音平台而為影片之播放，依前揭說明，被告等並未另有何重製或改作之行為，自不涉及著作之重製或改作；從而，公訴人認被告2人前揭設置連結之行為亦涉犯擅自以重製、改作之方法侵害他人之著作財產權等罪嫌，尚屬無據，附此敘明。（四）爰審酌被告2人欠缺保護智慧財產權之觀念，未經著作權人同意，擅自公開傳輸他人之著作，造成著作財產權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽；且被告等擅自公開傳輸告訴人享有著作財產權之視聽著作之篇幅甚多，暨其等與告訴人間具有競爭關係，為達自身商業利益，而擅自使用告訴人之視聽著作，對告訴人潛在之營業利益影響非小；復衡酌被告等犯罪之期間、告訴人所受之損害、被告等因而可得之利益、被告2人犯後尚未有其所為業已侵害告訴人著作財產權之認識，亦未能與告訴人達成和解之犯後態度，及被告2人之素行（參其前案紀錄表）、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。四、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告吳泗榮、吳俊佐又為行銷其等所設立之立川生技開發有限公司（下稱立川生技公司）所生產之「立川黃金蜆錠」、「尚介鑽活力甘泉」等產品，而基於接續之犯意，先後於100年6月30日、100年7月19日、100 年7月20日，分別在YAHOO奇摩購中心、優仕網精選購物情報網（下稱優仕網）、鄉民小站等網站上，重製及公開傳輸告訴人綠川公司、立川農場公司與長榮生醫公司享有著作權之「立川農場圖」攝影著作，以此式侵害告訴人綠川公司、立川農場公司與長榮生醫公司之著作權。因認被告2人此部分所為，係違反著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權等罪嫌。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，而不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。（三）公訴人認被告2人另共同涉犯前開違反著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權等罪嫌，無非係以（1)被告2人之供述；（2）告訴人之指述；（3）證人蔡志峰之證述；（4）證人詹志勝之證述；（5）證人蔡志峰與告訴人立川農場公司所書立之「立川農場」攝影著作之著作權專屬授權書暨所附攝影著作照片；（6 ）YAHOO奇摩購中心、優仕網精選購物情報網、鄉民小站之網頁列印資料等為其主要論據。（四）訊據被告2人固不爭執YAHOO奇摩購中心、優仕網及鄉民小站等網站上廣告銷售「立川黃金蜆錠」、「尚介鑽活力甘泉」等產品之網頁上登載有立川農場之相關攝影著作可供瀏覽等情，惟堅詞否認有何違反著作權法之犯行，被告2 人及辯護人辯稱略以：告訴人所提出之著作權專屬授權書所附之攝影著作照片與YAHOO奇摩購中心網站上所登載之關於立川農場之攝影著作不同，且依告訴人所陳曾將其經專屬授權之攝影著作提供予花蓮縣政府使用，而網站上所刊登之照片核與花蓮縣政府刊物揭示之照片一致，堪認網站上所登載之攝影著作應為花蓮縣政府改作而成之衍生著作，該衍生著作之告訴權人應為衍生著作權人，而非原著作權人，是告訴人並無告訴權；又優仕網與鄉民小站均是YAHOO奇摩購物網之導購網站，點選後均連結進入YAHOO奇摩購物網，而YAHOO奇摩購物網上所販售之前揭商品雖均係曜逸公司委託銷售，但被告等並未提供該等照片予曜逸公司刊登，因其他通路商並無使用該等照片之情事，其等亦不可能特別提供該等照片予曜逸公司使用；況公訴意旨所載犯罪時間，依香港商雅虎資訊股份有限公司函文所示均已停售，被告2人並無此部分犯行等語。經查：１、按著作權法第91條第1項及同法第92條之罪，均須告訴乃論，同法第100條前段定有明文。又按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」著作權法第37條第1、3、4項分別定有明文，足見著作財產權人之授權他人利用著作，不論專屬授權或非專屬授權，均得為授權利用地域、時間、內容、利用方法或其他事項之約定，但非專屬授權之被授權人，僅得於授權範圍內取得使用著作之權利，非經著作財產權人之同意，並不得將其被授與之權利再授權第三人利用，而與原著作財產權人之地位，尚屬有間；至專屬授權之被授權人，則因契約於授權範圍內取得獨占利用著作之權限，授權人於同一授權範圍之內容，不得更授權第三人，自己亦不得行使權利；如專屬授權之被授權人使用著作財產權之權利受侵害，與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，被授權人應為直接被害人，自得依著作財產權人之地位，提出告訴或自訴（最高法院101年度臺上字第618號判決意旨參照）。次按著作權法第3條第1項第11款規定：「改作，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作」，同法第6條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之；衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響」，因此將原著作改作之衍生著作，若具原創性，改作之著作與原著作之著作權係各別原始的發生，均受著作權法之保護。查公訴人所指之「立川農場圖」之攝影著作（即僅拍攝立川農場山水景觀之照片，以下稱「立川農場山水圖」）係由證人蔡志峰於93年11月14日拍攝創作完成後，復於同年12月1日專屬授權予告訴人立川農場公司乙情，業據告訴代理人指述明確，並據證人蔡志峰結證明確（見本院卷（三）第26至28頁、第30至33頁），且有證人蔡志峰提出之其為創作「立川農場山水圖」攝影著作而拍攝之相關照片檔案與該檔案列印資料（檔案附於本院卷（三）證物袋中，列印資料附於本院卷（三）第59至73頁）；及證人蔡志峰與告訴人立川農場公司所書立之「立川農場」攝影著作之著作權專屬授權書暨所附「立川農場山水圖」攝影著作（附於本院卷（一）第161至166頁）足憑，堪認告訴人立川農場公司確為「立川農場山水圖」攝影著作之專屬被授權人，依前揭判決意旨，若「立川農場山水圖」攝影著作之著作財產權遭侵害，其自得依著作財產權人之地位，提出告訴。又YAHOO奇摩購中心網站上所登載之立川農場攝影著作係由「立川農場山水圖」結合證人蔡志峰所拍攝之「雙蜆圖」與他人所拍攝之「婦女採蜆圖」而成之衍生著作乙節，除據證人蔡志峰結證明確，並為被告2人及告訴人所不爭執，按諸前揭說明，該衍生著作與「立川農場山水圖」之原著作係各別原始的發生，均受著作權法之保護，亦堪予認定。再本件告訴人立川農場公司係主張被告2人未經其同意或授權重製其經專屬授權之「立川農場山水圖」而侵害其著作財產權乙情（見100偵續272卷（一）第70頁、本院卷（四）第69頁背面），足見告訴人立川農場公司並非主張其為「立川農場山水圖」結合「雙蜆圖」與「婦女採蜆圖」而成之衍生著作財產權人，而認被告等已侵害該衍生著作財產權而提起本件告訴；從而，依告訴人立川農場公司指述之內容觀諸，告訴人立川農場公司確為被害人，自得提起本件告訴（智慧財產法院101年度刑智上易字第11號判決參照）；辯護人以告訴人立川農場公司非前揭衍生著作之著作財產權人，而認其無告訴權云云，尚難認有據，合先敘明。２、又告訴人委由公證人以Google搜尋，固分別⑴於100年6月30日發現YAHOO奇摩購中心網頁上販售「【立川】尚介讚活力甘泉」商品（賣場編號：0000000）之銷售廣告文宣中登載有「立川農場山水圖」結合「雙蜆圖」與「婦女採蜆圖」而成之圖片（下稱「立川農場結合圖」）；⑵於同年7月12日發現YAHOO奇摩購中心網頁上販售「【立川】黃金蜆錠」商品（賣場編號：0000000）之銷售廣告文宣中登載有「立川農場結合圖」；⑶於同年7月19日發現優仕網上販售「【立川】尚介讚活力甘泉」商品之銷售廣告文宣中登載有「立川農場結合圖」，經點選購買後連結至YAHOO奇摩購中心所販售之「【立川】尚介讚活力甘泉」商品（賣場編號：0000000號）之網頁，而該網頁之銷售廣告文宣中亦刊登有「立川農場結合圖」；⑷於同年7月20 日發現優仕網上販售「【立川】黃金蜆錠」商品之銷售廣告文宣中登載有「立川農場結合圖」，經點選購買後連結至YAHOO奇摩購中心所販售之「【立川】黃金蜆錠」商品（賣場編號：0000000號）之網頁，而該網頁之銷售廣告文宣中亦刊登有「立川農場結合圖」；⑸於同年7月20日發現鄉民小站上有販售「【立川】黃金蜆錠」商品，經點選購買後連結至YAHOO奇摩購中心所販售之「【立川】黃金蜆錠」商品（賣場編號：0000000號）之網頁，而該網頁之銷售廣告文宣中亦刊登有「立川農場結合圖」等情，為被告2人所不爭執，並據告訴人指述明確，且有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所100年度北院民公有字第448號公證書暨所附「YAHOO!奇摩購物中心」販售「尚介讚活力甘泉」商品（賣場編號：0000000）之網頁列印資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所100年度北院民公有字第469號公證書暨所附「YAHOO!奇摩購物中心」販售「【立川】黃金蜆錠」商品（賣場編號：0000000）之網頁列印資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所100年度北院民公有字第 481號公證書暨所附「優仕網精選購物情報」關於販售「【立川】尚介讚活力甘泉」之網頁列印資料，經點擊網頁上「我要買」連結至「YAHOO!奇摩購物中心」販售「【立川】尚介讚活力甘泉」商品（賣場編號：0000000）之網頁列印資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所100年度北院民公有字第482號公證書暨所附「優仕網精選購物情報」關於販售「【立川】黃金蜆錠」之網頁列印資料，經點擊網頁上「我要買」連結至「YAHOO!奇摩購物中心」販售「【立川】黃金蜆錠」（賣場編號：0000000）之網頁列印資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所100年度北院民公有字第483號公證書暨所附「鄉民小站」關於販售「【立川】黃金蜆錠」之網頁列印資料，經點擊網頁上「哪裡買」連結至「YAHOO!奇摩購物中心」販售「【立川】黃金蜆錠」（賣場編號：0000000）之網頁列印資料等在卷足憑（附於100偵續272號卷（一）第95-1頁至176頁）；且前揭「【立川】尚介讚活力甘泉」、「【立川】黃金蜆錠」等商品均係由被告等授權曜逸企業有限公司（下稱曜逸公司）於YAHOO奇摩購物網上販售乙節，亦為被告2人所不爭執，並有香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司103年2月11日雅虎資訊（一０三）字第00232號、103年4月29日雅虎資訊（一０三）字第00651號函文及曜逸公司所提供之經銷合約書附卷可按（附於本院卷（二）第145頁、本院卷（三）第90頁、本院卷（四）第39頁）。惟被告2人均堅詞否認有提供「立川農場結合圖」予曜逸公司登載於YAHOO奇摩購物網上乙情，雖證人即曜逸公司負責人詹志勝於本院審理時結證稱：前揭「【立川】尚介讚活力甘泉」、「【立川】黃金蜆錠」等商品若經YAHOO奇摩購物網表示係曜逸公司所委託販售，該等商品之圖文資料應即係由被告等所提供，所以網頁上所刊登之「立川農場結合圖」亦應係由被告等提供，因伊等並無自行刊登該圖片之必要，且若非被告等提供該圖片予伊公司使用，伊等也無法取得該圖片，但因公司電腦有更換過，所以伊並無法提出被告等就該等商品所提供之原始圖文資料予法院審酌等語（見本院卷（二）第241至242頁、第246頁）；然依證人蔡志峰於本院審理時所結證稱：「立川農場山水圖」與「雙蜆圖」均由伊所創作，而「立川農場山水圖」與「婦女採蜆圖」之結合圖亦係經伊構想後委由美編人員合成，而該等圖片除曾於花蓮縣政府的出版品中公開外，亦曾公開展示於立川農場公司之宣傳文宣中，且若有人需要使用，伊也會提供所有檔案資料並授權使用，立川農場公司之網頁上亦有呈現部分，網路上均可查詢到等語（見本院卷（三）第26至31頁），足見該等圖片除被告2人外，尚有其他管道可取得檔案資料使用，則證人詹志勝既無法提出被告等為銷售前揭商品而提供予曜逸公司使用之廣告文案資料供本院審酌「立川農場結合圖」是否確係由被告等所提供，卷內復無其他證據資料足以佐證證人詹志勝前揭證述之真實性，即無從僅依證人詹志勝之前揭證述而認上開YAHOO奇摩購物中心網頁上所登載之「立川農場結合圖」確係由被告2人提供予曜逸公司刊登。３、況依上開「YAHOO!奇摩購物中心」網頁列印資料所示，前揭「【立川】尚介讚活力甘泉」、「【立川】黃金蜆錠」等商品於公證時均「已停售」；且香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司亦函覆稱：賣場編號0000000號、0000000號、0000000號商品已分別於100年2月23日、99年5月13日及同年5月13日停售等情，有香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司103年3月7日雅虎資訊（一０三）字第00319號及103年4月29日雅虎資訊（一０三）字第00651號等函文附卷可按（附於本院卷（二）第186頁、本院卷（三）第90頁）；參以依香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司104年1月19日雅虎資訊（一０四）字第00134號函所載：本公司僅係提供網路平台，由簽約商自行將商品刊載於本公司經營之YAHOO!奇摩購物中心販售，當供應商認為其所刊載之商品已無庫存可販售時，可將商品狀態更改為「已停售」（消費者無法購買），消費者於YAHOO!奇摩購物中心以關鍵自搜尋商品時，「已停售」之商品將不會出現在相關搜尋結果中，僅在知悉商品網址下，得直接連結該網址瀏覽之等語，此亦有該函文附卷可參（附於本院卷（四）第46頁），足認前揭「【立川】尚介讚活力甘泉」、「【立川】黃金蜆錠」等商品至遲於100年2月23日後即均已停售，不特定消費者已無法自YAHOO奇摩購物網上之搜尋功能尋獲該商品頁面瀏覽，僅於知悉該等商品網址後方得連結瀏覽該等庫存頁面，則該等商品停售後，實難認委託刊登該等商品銷售廣告者仍有重製及公開傳輸相關文案資料予不特定人瀏覽之故意；是縱認「立川農場結合圖」係由被告2人提供予曜逸公司使用，亦無從認被告2人於公訴人指述之100年6、7月間，仍有利用曜逸公司於上開網頁上擅自重製及公開傳輸「立川農場結合圖」之故意。４、從而，既無證據足認被告等確有提供「立川農場結合圖」予曜逸公司刊登於上開YAHOO奇摩購物中心網頁上，復無從難認定被告等於公訴人指述之犯罪時間有何犯罪之故意；要無從僅因被告等有授權曜逸公司於YAHOO奇摩購物中心販售前揭商品，或於公訴人所指之時間仍得以Google搜尋至刊登「立川農場結合圖」之庫存網頁，即遽認被告2 人確涉有公訴人此部分所指之擅自以重製及公開傳輸之方法侵害告訴人著作財產權之犯嫌。（五）綜上所述，公訴人所舉之證據尚無從使本院獲致被告吳泗榮、吳俊佐確有公訴人所指之此部分擅自以重製及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權等犯行之確切心證，依罪疑惟輕之法理，自應為被告2人有利之認定。此外，復無其他積極證據足認被告2人確有公訴人所指之此部分犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開已成罪之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯行間具有接續犯之一罪關係（見本院卷（四）第69頁），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。乙、被訴違反商標法部分：一、公訴意旨另以：被告吳泗榮、吳俊佐因曾經銷告訴人綠川公司、立川農場公司、長榮生醫公司所生產之蜆精等產品，明知告訴人之產品，均以「綠川」商標銷售，更明知「綠川」（商標註冊號數：00000000）之商標圖案，業經告訴人長榮生醫公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，並指定使用於商標法施行細則第13條第5類之「中藥、西藥、醫用營養品。營養補充品。衛生棉、月經帶、衛生止血棉塞」等類別所列舉之商品，現仍在商標期限內，竟基於犯意之聯絡，而為下列犯行：（一）被告2人均明知告訴人並無生產「薑黃蜆錠」之產品，為銷售其等所設立之立川生技公司所生產之「立川薑黃蜆錠」，竟透過不知情之經銷商曜逸公司將其所編製標題為「綠川薑黃蜆錠」，而點選連結該標題則可進入「立川薑黃蜆錠」產品介紹之網路廣告內容，自99年10月4日起，交由不知情之富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）登刊於該公司所架設之富邦MOMO購物網頁上之「館長推薦商品欄」上，供不特定之購物者上網點選、連結以瀏覽，以此方式使用「綠川」商標，進而達到行銷立川生技公司所生產之「立川薑黃蜆錠」之目的；復基於接續之犯意，以同一方式，於100年8月16日，在不知情之德享股份有限公司（下稱德享公司）所經營之康活購物網站內設立相同之連結，非法使用「綠川」商標，進而達到行銷立川生技公司所生產之「立川薑黃蜆錠」之目的。（二）被告2人自立川生技公司設立後之不詳時間起，私自將告訴人綠川公司所生產，每盒為100錠之「綠川黃金蜆錠」，以未經告訴人綠川公司同意私自生產之印有「綠川」商標及立川生技公司所申設0000000000服務電話之10錠包裝盒分裝，再作為贈品寄送予顧客，致消費者對立川生技公司及告訴人綠川公司之產品及商標權歸屬產生混洧；嗣因告訴人綠川公司接獲顧客退貨，始知上情。因認被告吳泗榮、吳俊佐上開所為，分別係共同違反商標法第95條第1項第2款之罪嫌等語。二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、30年上字第482號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。四、再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。惟所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言，詳言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷，如法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。又法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。查被告2人行為後，商標法已於100年8月25日修正公布，並於101年7月1日施行，修正前第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」；而修正後商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正後第5條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分，自非屬法律變更，當不生新舊法比較之問題。從而，本件應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條，先予敘明。五、本件公訴人認被告2人涉犯上開違反商標法罪嫌，主要係以(1)被告2人之供述；（2）告訴人之指述；（3）證人詹志勝、謝琪欣、周婉滇之證述；（4）證人許寶色之證述；（5）MOMO富邦購物網及康活購物網之網頁列印資料；（6）告訴人長榮生醫公司申請註冊「綠川」商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本；（7）長榮生醫公司於100年6月13 日所出具未供應薑黃蜆錠予立川企業社販售之證明書、昇暘國際開發公司於99年9月2日發文予長榮生醫公司之警告函及長榮生醫公司與昇暘國際開發公司於98年12月25日所簽立之薑黃蜆錠商品銷售合約書；（8）被告自行印製之綠川黃金蜆錠10錠小包裝盒；（9）立川農場公司與立川企業社於100年3月21日所簽立之確認聲明書等，為其主要論據。六、訊據被告2人固不爭執富邦MOMO購物網及康活購物網分別於上開一（一）所示之時間，有在該網站上刊登標題為「綠川薑黃蜆錠」，然點選該標題連結進入卻係登載販售「立川薑黃蜆錠」產品之介紹廣告內容等情，惟堅詞否認有何此部分違反商標法之犯行，被告2人及辯護人且辯稱略以：被告2人從未編製標題為「綠川薑黃蜆錠」，而點選進入之廣告內容卻係介紹「立川薑黃蜆錠」之廣告文案，其等提供予曜逸公司之產品文案資料亦無標題為「綠川」然卻販售立川公司產品之情形，且依證人詹志勝、周婉滇、謝琪欣及富邦公司之回函均可認富邦MOMO購物網上之「館長推薦商品」欄內所刊登之推薦商品標題應係富邦公司後台系統自動帶出，而因曜逸公司自99年9月間起即有於富邦MOMO購物網上委託販售「綠川黃金蜆錠」加贈「立川薑黃蜆錠」，則富邦公司後台系統顯有可能是關鍵字有所混淆致誤下標題，公訴人所指之此部分廣告文案絕非被告2人編製並透由曜逸公司交予富邦公司所刊登；另被告2人並未曾親自委託康活購物網刊登廣告販售商品，且一般其等提供予廠商之廣告文案資料無論是文字、圖片都是做成圖檔，所以廠商在上架過程中需要自行輸入標題與些微資料，是依康活購物網回函所附之該商品廣告文案內容所示，被告等應僅有提供供應商金品行銷股份有限公司（下稱金品行銷公司）該產品之圖片及產品規格之文字，而該產品標題所載之圖檔及文字說明應均是由金品行銷公司自行輸入的等語。經查：（一）「綠川」商標圖樣（註冊號：00000000號），係告訴人長榮生醫公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，商標專用期間自94年10月1日至104年9月30日止，在商標權期間內指定使用於商標法施行細則第13條第5類之「中藥、西藥、醫用營養品。營養補充品。衛生棉、月經帶、衛生止血棉塞」等類別所列舉之商品，現仍在商標專用期間內乙節，有中華民國商標註冊證及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各1紙在卷可按（附於本院卷（一）第168頁、100偵續272卷（二）第180頁）。又富邦公司所經營之富邦MOMO購物網有於99年10月4日在其網頁上之「館長推薦商品」欄刊登標題為「綠川薑黃蜆錠」，然點選該標題連結進入則係「立川薑黃蜆錠」產品介紹之網路廣告；而德享公司所經營之康活購物網亦有於100年8月16日，在其網站內設立標題為「綠川薑黃蜆錠」，然點選連結該標題進入卻係介紹「立川薑黃蜆錠」產品之網路廣告等情，業據告訴人指述明確，並有告訴人提出之富邦MOMO購物網頁列印資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所100年度北院民公有字第522號公證書暨所附之康活購物網網頁列印資料及產品標題為「《綠川》薑黃蜆錠（100錠）」之康活購物網網頁列印資料各1份附卷足憑（以上分別附於本院卷（一）第152至154頁、100偵續272卷（一）第74至83頁、本院卷（一）第142至151頁）。再曜逸公司有經被告等授權於富邦MOMO購物網上販售「立川薑黃蜆錠」產品，並由被告等負責提供該商品廣告文案予曜逸公司刊登於各販售平臺上；另於康活購物網上刊登販售「立川薑黃蜆錠」產品之廣告文案者則為金品行銷公司，而金品行銷公司亦係經被告等授權販售，並由被告等負責提供商品廣告文案資料等節，亦據證人即曜逸公司負責人詹志勝及金品行銷公司實際負責人楊承翰結證屬實（見本院卷（二）第238至246頁、本院卷（四）第4至8頁），並有曜逸公司所提供之經銷合約書1份、德享公司享字第0000000A01號函暨檢附之金品行銷公司與德享公司所簽訂之「『康活購物網』商品銷售合約」及金品行銷公司於康活購物網後台登入之產品廣告資料、金品行銷公司103年7月10日金字第000000000號函暨檢附之立川生技公司開立之統一發票與進貨明細及德享公司享字第0000000000號函暨檢附之康活合作廠商變更資料通知與「《綠川》薑黃蜆錠（100錠）」商品之出貨、退貨紀錄等附卷可參（以上分別附於本院卷（四）第39頁、本院卷（一）第265至271頁、本院卷（三）第92至94頁、第342至348頁）。上開事實且均為被告2人所不爭執，固堪予認定。（二）惟證人詹志勝於本院審理時結證略以：富邦MOMO購物網頁下方「館長推薦商品」欄並非曜逸公司委託刊登的，伊有問過公司小姐，她們表示在刊登時並沒有「館長推薦」的欄位，該欄應是富邦MOMO購物網推薦的，不是伊等可以控制的，伊不知道他們是怎麼帶出來的；又伊與被告等約於95年8月開始配合，初期經銷產品為「綠川黃金蜆錠」，後因該項商品遭斷貨，約於99年8月開始改經銷立川生技公司所生產之「立川薑黃蜆錠」，該2項商品所刊登之圖文檔均是由被告2人所提供的，伊僅更改售價而已，不會修改圖片與產品名稱，但伊等刊登於購物網上之圖文資料不會相矛盾，也未發現商品標題為「綠川薑黃蜆錠」，點選進入卻是販賣「立川薑黃蜆錠」的文案資料，亦未發現被告等所提供之文案資料是要販賣其等自家公司產品，但卻使用「綠川」商標之情事等語（見本院卷（二）第238 至241頁、第243至245頁）；且證人即富邦MOMO購物台人員周婉滇、謝琪欣亦於偵查中結證稱：「館長推薦」是 MOMO台的後台系統自己帶出，因業績較好（東西暢銷），或有人點擊瀏覽等語（見100偵續272卷（二）第17頁）；參以經本院依聲請向富邦公司函詢其等網路頁面上「館長推薦商品」欄位之標題係如何產生？經富邦公司函覆稱：案關網頁圖面中所設置之「館長推薦商品」欄位，會參照網路使用者所瀏覽之商品，透過系統交叉搜尋自動帶入相同或類似之商品組合，以提供使用者參考，此為系統自動比對功能，因此並無再透過人工進行篩選等語，有富邦公司103年3月7日（103）富邦媒體字第038號函1份在卷足參（附於本院卷（二）第190頁），足見被告等辯稱富邦MOMO購物網上之「館長推薦商品」欄內所刊登之推薦商品標題係富邦公司後台系統自動帶出，而非被告等透由曜逸公司交予富邦公司刊登於該欄位乙節，洵屬有據，堪予採信。再者，依證人謝琪欣於本院審理時所結證稱：購物網上「館長推薦」欄是供應商有上架之商品，由系統自動帶出的，但系統不會判定是何家廠商之商品，所以該欄位推薦之商品與主頁面所刊登之商品不一定是相同之供應商，是本件主頁面之供應商雖是曜逸公司，但館長推薦欄內所刊登之商品不見得是曜逸公司所委託銷售的，需有該推薦商品之商品編號方可查詢究係何家廠商委託刊登銷售的等語（見本院卷（二）第248頁、第251頁）；惟卷內並無任何證據資料可供認定公訴人所指之此項館長推薦商品之商品編號為何？且經本院命告訴代理人補陳此項推薦商品之商品編號，告訴代理人卻具狀陳明已無法提出資料供調查（見本院卷（二）第252頁、本院卷（四）第22至23頁），則公訴人所指之「館長推薦商品」欄內所刊登之標題為「《綠川》薑黃蜆錠」商品是否係由曜逸公司委託富邦MOMO購物網所銷售？富邦MOMO購物網上之該等商品之廣告文案是否係由被告2人提供予曜逸公司刊登於網頁上？均乏任何證據資料可供認定，實無從憑空推測公訴人所指之標題與內容不符之商品廣告確係被告2人透由曜逸公司所刊登。況依卷附之證人詹志勝、謝琪欣所指屬富邦公司內部資料（見本院卷（二）第251頁）之曜逸公司委託富邦公司銷售之商品資料（附於101偵續一33卷第160至168頁）所示，曜逸公司自98年2月起至100年3月30日止均未曾委託富邦公司於網路上販售任何產品標題為「綠川薑黃蜆錠」之商品，益徵公訴人所指之標題為「《綠川》薑黃蜆錠」商品應非曜逸公司委託富邦MOMO購物網所銷售；從而，公訴人指述被告2人有編製並透由曜逸公司於富邦MOMO購物網上登載標題為「綠川薑黃蜆錠」，然點選該標題連結進入卻係介紹「立川薑黃蜆錠」產品之網路廣告等情，均難認有據。（三）另證人楊承翰雖於本院審理時結證稱：伊係金品行銷公司之實際經營者，金品行銷公司曾與德享公司簽訂「康活購物網」商品銷售合約，並曾於康活購物網後台自行上網登入販售產品編號為「mkys56523」之立川薑黃蜆錠產品，但因時間已久，且登錄人員已經離職，所以無法查證網站上該產品之文案資料何部分是由伊公司人員自行登錄，產品標題應是由伊公司人員所登錄；而該產品來源是立川生技公司，伊公司與立川生技公司之合作模式係客人在購物平台上訂購，伊公司會將訂單轉給立川生技公司，立川生技公司再逕行出貨予消費者，若有退貨，購物平台會寄至伊公司，伊等再退還立川生技公司，伊公司共曾販售過立川生技公司2項商品，一項是黃金蜆錠，一項是薑黃蜆錠，相關產品之文案資料均是由吳俊佐提供，伊公司人員不會再自行編排即直接將文案複製貼上登錄在網站上，所以網站上立川薑黃蜆錠之文案資料亦應均係由立川生技公司所提供，產品標題「綠川薑黃蜆錠（100錠）」亦應是立川生技公司所下，但因時間已經很久了，公司已沒有留存立川生技公司所提供之該產品文案資料等語（見本院卷（四）第4至7頁）；然經辯護人及被告吳俊佐詰問稱：「（辯護人問：你們知道康活購物網上這個是否是複製貼上？）我沒有負責此部分業務，但是小姐應該只會做複製貼上。....（被告吳俊佐問：我們提供給你們的產品資料是否只有包含文字、圖片且該份資料都做成圖檔？）這個我不知道。（被告吳俊佐問：我們都是提供廠商圖檔，所以廠商在上架的過程中是要輸入標題跟些微資料？）我不知道。」等語；本院復詢問稱：「（審判長問：你是否能確認你們公司的小姐在該產品登錄過程中，只有做複製貼上的行為，而沒有自行輸入標題及資料？）我無法確定，但是一般過程小姐都是做複製貼上。（審判長問：有無因為平台商的規格不同而須由你們公司人員自行輸入資料的情形？）如果有這種情形，我們也是按照廠商所提供的資料去輸入。（審判長問：（提示本院卷三第94頁統一發票資料）你們跟立川生技公司訂購的商品有包括「綠川黃金蜆錠」，你們公司的人員，有無可能因為誤認立川生技公司所提供的產品都是綠川公司的產品，因而誤下標題？）這我不了解。（審判長問：可否確認上開產品的文案資料都是吳俊佐原始所提供的資料，而由你們直接複製貼上？）沒辦法。」等語（見本院卷（四）第7至8頁），足見證人楊承翰因非金品行銷公司負責於購物平台後台登錄之人員，並無法確認前揭產品編號「mkys56523」之產品標題「《綠川》薑黃蜆錠（100錠）」是否是直接複製自被告吳俊佐所提供之該產品文案資料標題？或係依被告吳俊佐所提供之該產品文案資料而如實抄錄？抑或有誤認商品名稱而誤載之情事？證人楊承翰復無法提出被告2人提供予金品行銷公司之該產品文案資料供本院查明；參以依金品行銷公司於103年5月7日以金字第0000000000號函所檢附之立川生技公司進貨發票與進貨明細資料可知（附於本院卷（三）第93至94頁），金品行銷公司於100年間確曾向立川生技公司分別訂購「綠川黃金蜆錠」與「立川薑黃蜆錠」兩項商品銷售之情事，且「綠川」與「立川」之讀音又極為近似，則金品行銷公司人員非無可能因誤認而將「立川薑黃蜆錠」誤載為「綠川薑黃蜆錠」；此外，公訴人復未能舉證證明被告2人交予金品行銷公司銷售「立川薑黃蜆錠」之文案資料中確有標題與內容不符之情事，是依「罪證有疑，有利於被告」之法理原則，自難遽認被告2人確有編製標題為「綠川薑黃蜆錠」，然點選該標題連結進入卻係介紹「立川薑黃蜆錠」產品之文案資料交予金品行銷公司登載於康活購物網上之行為；從而，公訴人此部分所指亦難認有據。（四）綜上，本件尚缺乏積極證據足以證明被告2人確有公訴人所指如上開一（一）所示之違反商標法犯行，基於罪疑惟輕之法理原則，自應為被告2人有利之認定。七、訊據被告2人固坦承有以其自行委託印製之其上標有「綠川」商標及服務電話0000000000之10錠小包裝盒，分裝綠川黃金蜆錠作為贈品贈送之事實，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，被告2人及其辯護人並辯稱略以：被告2人係透由其上游供應商許寶色購得告訴人立川農場公司所生產銷售之綠川黃金蜆錠，並經許寶色之同意而委託印製10錠小包裝盒加以分裝，而許寶色亦已徵得告訴人立川農場公司之同意，告訴人立川農場公司人員即負責人蔡志成之女甚至傳真1份告訴人立川農場公司向其他印刷場詢問關於印製「綠川黃金蜆精10錠」包裝盒之報價單供參考，足見被告2人確係經同意後方印製該10錠小包裝盒分裝，至其上標示立川生技公司所申設之電話為服務電話，僅係為服務客戶，且符合商品標示，被告2人此部分所為實難認有何違法之處等語。經查：（一）被告2人係將其等經由供應商許寶色所購得之告訴人立川農場公司所生產銷售之立川農場版「綠川黃金蜆錠」，以其等自行委託印製其上標有「綠川」商標及服務電話0000000000之「綠川黃金蜆精（錠）」10錠小包裝盒加以分裝作為贈品贈送等情，業據被告2人坦承不諱，並據告訴代理人指述明確，且有告訴人提出之被告等自行印製之「綠川黃金蜆精（錠）」10錠小包裝1盒附卷可憑（附於101偵續一33卷證物袋內）。而告訴人所提出之被告等自行印製之「綠川黃金蜆精（錠）」10錠小包裝盒，經比對其另所提出之立川農場版之「綠川黃金蜆精（錠）」100錠之包裝盒照片（見本院卷（三）第55至56頁），發現該兩包裝盒除被告等自行印製之包裝盒上增列「服務電話/00-0000-0000」外，其餘標示包含「綠川」商標圖樣之使用均相同；且被告2人亦供承其等係逕將立川農場版之「綠川黃金蜆錠」100錠大包裝縮小，而委託印製10錠小包裝盒乙節（見本院卷（三）第45頁），足認被告2人確有仿立川農場版之「綠川黃金蜆錠」100錠包裝盒而自行委託印製「綠川黃金蜆精（錠）」10錠包裝盒分裝之事實，固堪予認定。（二）惟被告2人以前揭情詞辯稱其等係經同意方印製該10錠小包裝乙情，核與證人許寶色於本院審理時所結證略以：被告曾於98年7月間向伊提過要將綠川黃金蜆錠改成小包裝贈送，伊有提供先前立川農場公司同意印製之慶圓公司小包裝盒供其等參考，伊也有向立川農場公司裡的一位小姐，就是蔡志成女兒蔡曉慈報備，被告等也有告知立川農場公司，所以立川農場公司才會於98年7月11日傳真1份岡韋印刷公司之報價單予伊，伊當日即再傳真予被告，立川農場公司應有同意印製才會傳真這份報價單等語大致相符（見本院卷（三）第38至39頁、第42頁背面），並有證人許寶色所提出之岡韋印刷企業股份有限公司於98年7月11日出具予告訴人立川農場公司蔡小姐，品名為「綠川黃金蜆精10錠」之報價單1份附卷足憑（附於本院卷（三）第58 頁）；而該報價單亦經岡韋印刷企業股份有限公司確認係其所出具予告訴人立川農場公司無訛，此有岡韋印刷企業股份有限公司103年4月25日岡文外字第0000000000號函可按（附於本院卷（三）第84頁），足認被告等此部分所辯並非無稽。雖證人蔡曉慈於本院審理時結證稱：伊有於立川農場公司擔任總務兼任採購，該份報價單是岡韋印刷公司向伊所為之報價，因當時許寶色向伊表示要裝小包裝之綠川黃金蜆錠，所以伊幫許寶色向岡韋印刷公司詢問報價，但許寶色並沒有說明用途，伊不知道是被告2人想要用小包裝，也不知道事後有無實際印製，且伊並無權力同意下游經銷商之包裝規格，伊父親蔡志成才有權力決定產品包裝，但伊並未曾將此事告知伊父親等語（見本院卷（四）第9至10頁），然證人蔡曉慈自承其確係負責採購包裝盒之人（見本院卷（四）第11頁），則其見證人許寶色向其表示要分裝小包裝之黃金蜆錠，並請其代為詢問報價，衡情其豈會全然未加以詳問瞭解用途即貿然代為詢問報價？又其若真非有權決定之人，其見他人表示欲自行印製公司包裝，衡情亦當會上報予有權決定之人，況該有權決定之人又係其父親，豈會自知無決定權，仍全然未知會有決定權人，即率而提供其上已標有該小包裝相關規格之報價單供參酌？是證人蔡曉慈前揭證述顯有違常情，不足採信，應認被告2人及證人許寶色上揭所述較符常情；則證人蔡曉慈既係告訴人立川農場公司負責人蔡志成之女，又係負責該公司包裝業務之人，其於知悉被告2人欲印製小包裝分裝後，仍提供該小包裝相關規格與報價供被告等參酌，客觀上已堪認被告等應有得告訴人立川農場公司之同意而印製「綠川黃金蜆精（錠）」之10錠小包裝盒，被告2 人此部分所辯洵屬有據，堪予採信。（三）再者，縱認證人蔡曉慈確非有權同意他人自行印製包裝之人，其亦未將此事上報予有權決定之人即逕予傳真相關報價單供參，抑或「綠川」商標圖樣之商標權人即告訴人長榮生醫公司並未授權告訴人立川農場公司得逕予授權他人自行印製使用標有「綠川」商標之包裝，而認被告等所為客觀上仍應該當於未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品上使用相同之註冊商標圖樣之構成要件事實。惟按商標法第95條規定，行為人除須在客觀上有未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品上有使用相同或近似於註冊商標圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之事實外，在主觀上亦須有「故意」，亦即行為人對於前揭客觀事實主觀上有所認識，而仍決意行之，始足當之，並無處罰過失犯之規定，是行為人如欠缺此項主觀要件，縱使其係誤認已得商標權人之授權，或其行為有過失，造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，尚無從以侵害商標權罪相繩。查被告2人既已將其等欲仿立川農場版之「綠川黃金蜆錠」包裝自行委託印製小包裝以分裝該產品作為贈品使用之事，透由證人許寶色告知告訴人立川農場公司知悉，並於得告訴人立川農場公司所提供之關於該產品小包裝規格與報價之報價單供參後方印製小包裝，足認被告2人主觀上並無擅自仿製他人包裝使用之故意；縱使該報價單確非經有權決定之人同意提供，而被告等亦疏未再向告訴人立川農場公司之負責人蔡志成確認是否同意其等印製小包裝，然此至多僅能認被告2人之行為有所過失，要難認被告2人確有何主觀上之故意。至被告2人雖未經「綠川」之商標權人即告訴人長榮生醫公司同意或授權即印製其上標有「綠川」商標之包裝使用，然被告2人所印製之小包裝係仿立川農場版之包裝，並非長榮生醫版之包裝，且其內所裝置之黃金蜆錠亦係告訴人立川農場公司所產銷，而非告訴人長榮生醫公司負責銷售之產品，均已詳如前述，則被告2人因而逕向告訴人立川農場公司取得同意，要符常情；縱使告訴人長榮生醫公司並未授權告訴人立川農場公司得逕予同意他人使用「綠川」商標，然告訴人立川農場公司既於被告等告知將自行印製小包裝時，全然未向被告等表明其等並無權力授權使用「綠川」商標之情，且猶提供載明品名為「綠川」黃金蜆精10錠包裝之報價單供參，則被告2人因而誤認告訴人立川農場公司業經商標權人長榮生醫公司授權得逕予同意他人使用「綠川」商標亦符常情，尚無從因被告2人未將印製小包裝之事告知告訴人長榮生醫公司，即遽認被告2人確有何侵害他人商標權之主觀故意。從而，依前開說明，縱認被告2人客觀上已該當擅自於同一商品使用相同註冊商標之行為，亦無從遽令被告2人應科以商標法第95條侵害商標權之罪責。（四）況按商標之功能，係表彰自己之商品或服務，以與他人之商品或服務相區別；就商品或服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品或服務，俾以進行選購；是當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆而誤認商品或服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品或服務來源，則該第三人使用商標之行為始應予以禁止。查被告2人仿立川農場版之「綠川黃金蜆錠」包裝印製小包裝後，係用以分裝告訴人立川農場公司所產銷之正品作為贈品使用，業詳如前述，則被告對於該產品既未為任何加工、改造或變更，僅係單純加以分裝，自商標之功能而言，於我國交易通念上，消費者藉由商品外包裝盒上之商標圖樣，仍可正確識別該產品為告訴人立川農場公司所產製，客觀上尚無誤認商品來源而減損消費者之權益或使告訴權人或其授權使用者之營業信譽發生損害，要無違使用商標之功能，亦難認被告等此部分所為已生違反商標法之犯行。至被告2人於其等自行印製之小包裝上增列其等公司之電話為服務電話，僅屬商品標示是否適法之問題，要非商標法規範之範疇；雖原公訴意旨認被告2人尚有以自行分裝之綠川黃金蜆定小包裝搭售其等所經營之立川生技公司生產之產品，致消費者對立川生技公司與告訴人綠川公司之產品及商標權歸屬產生混淆乙節，然此節業為被告2人所否認，公訴人復無法舉證證明被告2人確有以綠川黃金蜆錠小包裝搭售立川生技公司產品之事實，公訴人並業於103年2月16日以補充理由書更正此部分事實；雖公訴人仍認被告2人標示服務電話之行為已有致消費者對立川生技公司與告訴人綠川公司之產品及商標權歸屬產生混淆，然被告2人僅於小包裝上增列「服務電話/00-0000-0000」，業如前述，並未標明該電話為何人之電話，更未記載任何關於立川生技公司為該小包裝產品之製造商、經銷商或出品人等字句，甚載明該產品係「立川農場出品」，是自該小包裝外觀觀諸亦無從認有何使消費者對該產品之來源或商標權歸屬產生混淆之虞，公訴人此部分所認要屬無據，附此敘明。（五）綜上，本件既乏積極證據足認被告2人確有公訴人所指如上開一（二）所示之擅自於同一商品使用相同註冊商標之客觀行為或主觀故意，且被告2人此部分所為亦無違使用商標之功能，自難遽認被告2人確涉有公訴人所指之此部分違反商標法犯嫌。八、綜上所述，公訴人所舉之證據均無從使本院獲致被告2人確有公訴人所指述之違反商標法第95條之侵害商標權犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告2人有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告2人確有何違反商標法之犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，既不能證明被告2人確有此部分犯罪，自應就其等被訴違反商標法部分均為被告2人無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，著作權法第92條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。中華民國 104 年 3 月 27 日刑事第十五庭法官簡璽容以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪玉堂中華民國 104 年 3 月 27 日附錄論罪法條全文：著作權法第92條：擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院102年度智易字第33號

關鍵資訊