000年度訴字第1515號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：102 年 11 月 12 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 000年度訴字第1515號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　王靖茹林政聰共　　　同指定辯護人　馮鉦喻律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第11152 、11697 、12384 、13492 號），本院判決如下：主文王靖茹販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元應沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，未扣案插用門號○○○○○○○○○○號門號行動電話機具壹支（不含門號ＳＩＭ卡）應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。林政聰販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元應沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，未扣案門號○○○○○○○○○○號亞太廠牌行動電話壹支（含門號ＳＩＭ卡壹張）應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元應沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，未扣案門號○○○○○○○○○○號亞太廠牌行動電話壹支（含門號ＳＩＭ卡壹張）應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑參年肆月。沒收部分併執行之。犯罪事實一、王靖茹（綽號「珍妮」、「珍琳」、「珍玲」）、林政聰均知悉愷他命（Ketamine，俗稱愷他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：㈠王靖茹於民國101 年12月1 日凌晨0 時起至4 時間（原起訴書誤載為晚上11時許），由白政宜先以其持用門號0000000000號行動電話，撥打至王靖茹所有、插用田文彬申辦後借其使用門號0000000000號SIM 卡之行動電話，表示陳桂屏因頭痛需施用愷他命藉以止痛，欲向王靖茹購買新臺幣（下同）500 元愷他命，且因王靖茹前積欠陳桂屏借款債務2,000 元，故上開購買愷他命價金即自王靖茹所積欠之前開借款債務中予以扣抵等語，經王靖茹應允後，雙方並議定在王靖茹斯時位於臺中市○○區○○路000 巷00○00弄00號宿舍交易，陳桂屏乃駕駛車輛搭載白政宜前往上開約定交易地點，並由白政宜下車與王靖茹進行交易，王靖茹即意圖藉由交付愷他命與陳桂屏，以扣抵其積欠陳桂屏部分債務而營利，基於販賣第三級毒品之犯意，交付一小包微量之第三級毒品愷他命與白政宜轉交陳桂屏，而為販賣，俟白政宜取得上開愷他命後，旋即攜回陳桂屏所駕駛之車輛上，並轉交與陳桂屏。㈡林政聰於102 年3 月13日晚上9 時38分前某時，以其所申辦門號0000000000號亞太廠牌行動電話，與林勝豐所持用門號0000000000號行動電話聯繫，林勝豐告以林政聰其友人欲購買第三級毒品愷他命，雙方乃約定於址設臺中市龍井區中央路2 段、工業路路口之「阿寶早餐店」交易後。林勝豐即於同日晚上9 時38分許，以上開電話撥打田文彬所持用門號0000000000號行動電話，告知與林政聰約定之交易地點，林政聰旋基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，騎乘其所有車號000-000 號重型機車前往「阿寶早餐店」赴約，俟田文彬於與林勝豐結束前開通話後10分鐘亦抵達「阿寶早餐店」後，田文彬當場交付1,200 元與林政聰，林政聰則交付一小包數量不詳之第三級毒品愷他命與田文彬，而為販賣。㈢林政聰又於102 年3 月23日（起訴書誤載為25日）下午3 時30分前某時，以其所持用上開門號行動電話，與林勝豐所持用前述門號行動電話藉由行動電話通訊軟體「微信」聯繫，林勝豐告以欲向其購買第三級毒品愷他命，及約定在上址「阿寶早餐店」交易後，林政聰旋基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，前往「阿寶早餐店」。嗣於同日下午3 時30分許在上址「阿寶早餐店」，由林勝豐交付1,500 元與林政聰，林政聰交付一小包數量不詳之第三級毒品愷他命與林勝豐，而為販賣。二、案經內政部警政署臺中港務警察局報告臺灣中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、證人白政宜、陳桂屏、林勝豐、田文彬於偵查中證述之證據能力：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認，有最高法院101 年度台上字第3287號判決意旨可參。查證人陳桂屏於102 年5 月23日、證人田文彬於102 年6 月28日檢察官偵查中、證人白政宜於102 年5 月23日第一次檢察官偵訊中及證人林勝豐於102 年5 月23日第一、三次檢察官偵訊中，均係經檢察官命以證人身份具結後所為有關被告王靖茹、林政聰本案犯罪事實之陳述，另證人白政宜、林勝豐於102 年5 月23日第二次檢察官偵訊中與證人田文彬於102 年5 月9 日檢察官偵查中，分別經以被告或犯罪嫌疑人身分所為有關被告王靖茹、林政聰被訴犯罪事實有關之陳述，被告及其等之辯護人均未予爭執或釋明欠缺可信性之情事，揆諸前開意旨，自有證據能力並得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。二、證人白政宜、陳桂屏、林勝豐、田文彬於警詢中陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本案下列所引用證人林勝豐、田文彬等人於警詢中就被告林政聰本案犯罪事實所為陳述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，另證人白政宜、陳桂屏於警詢中就被告王靖茹本案被訴犯罪事實所為陳述，亦屬傳聞證據，惟經被告王靖茹及其辯護人於審理期日前具狀表示無意見而不予爭執，此有卷附刑事陳報狀在卷可稽（見本院卷第97頁），且上開證人之審判外陳述迄至本案言詞辯論終結前亦未再經當事人及辯護人聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。三、證人田文彬申辦、持用0000000000號行動電話及證人林勝豐持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書之證據能力：又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用，有最高法院101 年度台上字第1383號判決意指可參。查本案下列引用證人田文彬所申辦、持用之0000000000號行動電話及證人林勝豐持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，分別係因證人田文彬持用之上開行動電話門號及證人林勝豐另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經本院核發102 年度聲監字第000253、000399號通訊監察書，並由偵查犯罪之公務員依法執行通訊監察過程中，偶然取得證人林勝豐於犯罪事實一之㈡，告知證人田文彬與被告林政聰交易之地點，及證人林勝豐犯罪事實一之㈢，受李欣澔委託向他人取得毒品後，再轉交與李欣澔等人之通話內容，並與被告林政聰涉犯本案犯罪事實一之㈡、㈢部分相關，本院審酌各該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，而上開偶然取得之通訊內容，雖非關涉持用0000000000號行動電話之人及證人林勝豐本身受通訊監察之犯罪，惟均仍屬涉犯通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之犯罪，揆諸前揭意旨，自有證據能力。四、其他證據之證據能力：本案下列所引用之行動電話門號個人資料查詢、通聯調閱查詢單，僅係依據各門號申辦時所留之個人資料及各門號開通後接受通訊服務期間，使用各項通訊服務類別、時間、位置予以存取、紀錄，乃電腦自動生成之紀錄檔，未摻雜人為操作或意志等因素，自非被告以外之人所為之「陳述」，不屬非屬供述證據，亦不適用傳聞法則規範之範圍，又經本院審酌上開證據與本案被告被訴犯罪事實據有關聯性，並查無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，而無應予排除其證據能力之情事，是得作為證據。貳、實體部分一、事實認定訊據被告王靖茹、林政聰就其等分別如事實欄所示與白政宜、林勝豐聯繫交易第三級毒品愷他命事宜後，並分別於事實欄所示時、地各交付一小包第三級毒品愷他命，而王靖茹應允自積欠陳桂屏債務2,000 元中扣抵價款，林政聰則各取得事實欄所示之金錢等情，固均坦承在卷，然均矢口否認有何營利意圖，被告王靖茹辯以：伊交付陳桂屏毒品數量價值均與扣抵債務金額相當云云，被告林政聰辯以：伊前以6,000 元購入愷他命10公克，而交付田文彬、林勝豐二人均2 至3公克，故伊並沒有賺，且亦無獲利之目的云云。惟查：㈠犯罪事實欄一之㈠之交易過程 ⒈被告王靖茹確有積欠證人陳桂屏2,000 元之借款債務，嗣因陳桂屏身體不適，欲藉施用愷他命舒緩，透過白政宜以其持用0000000000號行動電話，撥打被告王靖茹持用0000000000號行動電話，欲向其購買價值約500 元之愷他命，並告知欲以被告王靖茹上開借款債務扣抵購買愷他命價金，經被告王靖茹應允並議定交易地點後，陳桂屏旋駕駛車輛搭載白政宜至被告王靖茹斯時位於臺中市○○區○○路000 巷00○00弄00號住居處所，由白政宜下車向被告王靖茹取得一包愷他命後，隨即攜回車上轉交與陳桂屏，並未於現場交付價金等情，迭經被告王靖茹迭於偵查、本院準備程序及審理中供述明確（分別見臺中地檢102 年度偵字第11697 號卷，第5 頁背面至第6 頁；本院卷第37頁至背面、第115 頁、第120 頁背面、第121 頁），核與證人陳桂屏警詢、檢察官偵查中及本院審理時之證述（分別見臺中地檢102 年度偵字第11697 號卷，第27頁背面、第24頁背面至第25頁；本院卷第114 頁至第115 頁背面）、證人白政宜警詢、檢察官偵訊與本院審理中證述（分別見臺中地檢102 年度偵字第11697 號卷，第30頁背面、第21頁背面、第25頁至背面；本院卷第116 至117 頁背面）相符，其中，證人陳桂屏更於偵查中證述：伊要白政宜聯絡「珍琳」王靖茹購買愷他命時，有在白政宜旁邊，並要白政宜向「珍琳」說要以債款扣抵，白政宜有照伊所述向「珍琳」轉達等語（見臺中地檢102 年度偵字第11697 號卷，第24頁背面），及本院審理中證稱：白政宜有說王靖茹答應要扣抵500 元等語（見本院卷第115頁），應屬可採。 ⒉再關於被告王靖茹與證人白政宜、陳桂屏進行上開交易第三級毒品愷他命之時間，細繹被告王靖茹持用上開行動電話門號與證人白政宜所持用0000000000號行動電話間，自101 年11月30日至同年12月1 日間，僅於101 年12月1 日凌晨0 時11分許、同日凌晨0 時53分許、同日凌晨0 時57分許、同日凌晨3 時34分許、同日凌晨3 時55分許有通話紀錄，此有卷附被告王靖茹持用0000000000號自101 年11月30日至101 年12月3 日之通聯調閱查詢單可稽（見警卷第21至31頁），並由本院於審理時提示，經被告王靖茹及其辯護人表示並無意見。而因證人或被告於訴訟上，就親身經歷之事件為陳述，通常係於其經歷該事件後一段時間，則其等陳述是否精確、完整，將因個人之記憶能力、表達能力而異，又衡以記憶為人之神經系統儲存過往經驗或對過去活動、感受、經驗的印象累積之機制，主要分為自經歷事件擷取資訊並加以處理、組合之「編碼」階段、將編碼後資訊加以紀錄之「儲存」階段與在需要時將儲存之資訊取出之「檢索」三階段，因之，經歷之事件經過記憶機制後加以陳述，是否可期待完全與事實相符，即受到前開三階段之運作是否準確及個人之能力而異，再記憶機制中擷取經歷事件之資訊以待儲存之「編碼」階段，可因個人對於其經歷事件之認知、理解能力及抉擇而有所差異，而「儲存」編碼後資訊是否可靠、牢固，亦有賴前階段「編碼」是否完整及個人能力而有所不同，此外，更有受因時間經過久暫或另經歷其他重要事件所形成記憶覆蓋等之影響，其後「檢索」經儲存之資訊並表示於外，更受前二階段運作及個人表達能力左右，故證人或被告於訴訟中，就經歷事件為事後陳述，即難完全不受前述記憶機制各階段運作及終端表達能力等因素影響，因而形成事後陳述與事實未盡相符之情形，況審酌交易毒品之當事人，無論提供毒品之人或收受之人，原均未預期將遭警查獲，自未刻意記憶其交易之相關細節，則其等於事後追憶陳述其間交易，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，亦屬難免，查證人白政宜、陳桂屏於警詢、偵查中為前開供述時，已距其等所述被告王靖茹與之交易第三級毒品愷他命時間有十餘日及半年以上之間隔，另被告王靖茹亦係於其進行上開交易後間隔半年以上之時間，始遭偵查，且其等於警詢、偵查中陳述時，均未輔以被告王靖茹與證人白政宜上開通聯紀錄，依前所述，則證人白政宜、陳桂屏與被告王靖茹事後供述其等交易毒品之詳細時間，自難期待就此一枝微末節事項能為精確之回憶、描述。然被告王靖茹及證人白政宜、陳桂屏於警詢、偵查甚至本院準備程序、審理中，就其等間交易第三級毒品愷他命之既存事件之歷程所為主要陳述，既已如前⒈所認定，大致相符一致，而其等就此一事件發生之確切時間所為事後陳述亦與上開通聯調閱查詢單所示無甚大差異，堪認其等就前述交易第三級毒品愷他命時間僅係記憶錯誤致與通聯調閱查詢單所載不符，然此於犯罪事實欄一之㈠關於被告王靖茹及證人白政宜、陳桂屏間交易第三級毒品愷他命之犯罪事實同一性並無影響，應認被告王靖茹與證人白政宜、陳桂屏交易第三級毒品愷他命之時間，為101 年12月1 日凌晨0 時許起至4 時許間，而檢察官起訴書所載此部分犯行之時間僅係誤載，爰予更正。㈡犯罪事實欄一之㈡之交易過程 ⒈被告林政聰確有於102 年3 月13日晚上9 時38分許前某時，因林勝豐以0000000000號行動電話撥打其所持用0000000000號行動電話，告以田文彬欲購買第三級毒品愷他命，並約定於「阿寶早餐店」交易後，林勝豐再於同日晚上9 時38分許以上開電話撥打田文彬所持用門號0000000000號行動電話告知交易地點後，被告林政聰旋騎乘車號000-000 號重型機車前往「阿寶早餐店」，隨後以1,200 元代價出售一包第三級毒品愷他命與田文彬並收受前開價金等情，迭據被告林政聰於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中皆供述甚明（分別見臺中地檢102 年度偵字第12384 號卷，第3 頁背面、第5 頁背面；本院卷第32頁背面、第119頁背面至第121頁），並核與證人田文彬警詢、偵訊中之證述（分別見臺中地檢102 年度偵字第13492 號卷，第83頁背面至第84頁、第63頁背面、第50頁背面）及證人林勝豐警詢與檢察官偵查中之證述（分別見同上偵查卷第31至32頁；臺中地檢102 年度偵字第11152 號卷，第45頁背面）相符，而證人田文彬更於偵查中證述：伊與「阿豐」於102 年3 月13日之通訊監察譯文是因為伊要「阿豐」介紹藥頭，「阿豐」說藥頭已到「阿寶早餐店」，伊約10分鐘後就過去找藥頭購買1,200 元愷他命等語（見臺中地檢102 年度偵字第13492 號卷，第63頁背面）。 ⒉此外，門號0000000000號申辦人為證人田文彬、0000000000號申辦人為被告林政聰，有卷附0000000000號個人資料查詢、0000000000號通聯調閱查詢單可參（分別見警卷第178 、58頁），而證人林勝豐持用之0000000000號門號，於102 年3 月13日晚上9 時38分許，確有撥打與證人田文彬所持用0000000000號，其通話內容「Β（即證人林勝豐）：阿彬喔！你直接過去那個阿寶早餐店。Α（即證人田文彬）：我不知道在哪裡。Β：就7-11過去要彎去我家那邊啊。」，乃係證人林勝豐於與被告林政聰約定交易愷他命細節後，告知證人田文彬交易地點；另證人林勝豐復於同日晚上11時2 分許，以所持用前述門號撥打證人田文彬前述門號，其通話內容為「Β（即證人林勝豐）：阿彬！你有去嗎？Α（即證人田文彬）：有啊！Β：阿結果咧？Α：喔有啊！Β：12嗎？Α：對啊！」，則係證人林勝豐事後向證人田文彬確認是否與被告林政聰完成愷他命之交易。且證人林勝豐持用之上開門號與被告林政聰持用之前揭門號，自102 年3 月13日晚上7 時55分19秒許起至9 時36分25秒間有密集通話，即為證人林勝豐代證人田文彬向被告林政聰討論交易愷他命之過程，亦分別有卷附0000000000號與0000000000號通訊監察譯文、本院102 年度聲監字第000253號通訊監察書、0000000000號行動電話102 年3 月13日通聯調閱查詢詢單等件可查（分別見警卷第176、250 至252 、63至65頁），均核與前開被告林政聰、證人田文彬及林勝豐所述交易過程相符，而堪認屬實。㈢犯罪事實欄一之㈢之交易過程 ⒈被告林政聰確於102 年3 月23日下午3 時30分許，在同上址「阿寶早餐店」，出售第三級毒品愷他命與林勝豐，並收受林勝豐所交付1,500 元等情，迭經被告林政聰警詢、偵查、本院準備程序及審理中供認明確（分別見臺中地檢102 年度偵字第12384 號卷，第5 頁背面、第3 頁背面至第4 頁；本院卷第32頁背面至第33頁、第120 頁），核與證人林勝豐於警詢、檢察官偵查中證述（分別見臺中地檢102 年度偵字第13492 號卷，第33頁背面至第34頁背面、第23頁、第27頁至背面）相符，而證人林勝豐於警詢中更證陳：伊與李欣澔102 年3 月23日下午3 時8 分起至晚上8 時39分間通訊監察譯文，係伊於同日下午3 時30分許在「阿寶早餐店」以1,500 元向林政聰購買愷他命後，再與李欣澔進行交易之通話等語（見臺中地檢102 年度偵字第13492 號卷，第33頁背面至第34頁背面），且查證人林勝豐持用0000000000號與李欣澔持用0000000000號自102 年3 月23日下午3 時8 分起至晚上8 時39分間有密集通話，而通話內容中「（102 年3 月23日15時8 分）…Β（即李欣澔）：你幫我打給你朋友…看你朋友在哪裡，我朋友去找他這樣…。Α（即證人林勝豐）：好呀。…Β：不然你先幫我打一下啦我人現在沒在我們那裏我在外縣市…」、「（102 年3 月23日15時18分）Α（即證人林勝豐）：你跟他講要7-11還是我家啦。Β（即李欣澔）：我朋友怎麼知道你家在哪裡。…」、「（102年3月23日20時39分）Β（即李欣澔）：我朋友有拿給你喔。Α（即證人林勝豐）：拿一千五給我而以。Β：幹您娘?我打給她跟他說，他打電話罵我。Α：罵甚麼。Β：他說怎麼跟我說的不一樣。Α：哪有可能不一樣。Β：你不是都沒有賺我半毛錢。…」，確係李欣澔託證人林勝豐向林勝豐之友人（即被告林政聰）接洽購買愷他命等情，亦有卷附0000000000號通訊監察譯文、本院102 年度聲監字第000399號通訊監察書在卷可按（分別見警卷第97至98、256 至258 頁），而與證人林勝豐所述其向被告林政聰購買愷他命之緣由及過程相符，故堪採認。 ⒉而關於本次行為時間，起訴書雖載為102 年3 月25日，然觀之證人林勝豐前開供述及通訊監察譯文，證人林勝豐於102 年3 月23日下午3 時許起即受李欣澔委託購買愷他命，並於同日即交付李欣澔等人，且證人林勝豐就此涉犯轉讓偽藥罪犯罪事實已自白犯罪，經本院改行簡式審判程序，此有本院102 年度訴字第1515號關於證人林勝豐犯轉讓偽藥罪判決在卷可查，是應無被告林政聰反於同年月25日始交付愷他命與證人林勝豐之可能，故起訴書所載此次犯行時間亦應係誤載，惟此於起訴犯罪事實同一性並無影響，爰予更正。 ⒊另就被告林政聰與證人林勝豐完成此次犯行之聯絡方式，被告林政聰固迭於警詢、偵查中陳稱林勝豐係以撥打其所持用0000000000號行動電話聯繫交易事宜（見臺中地檢102 年度偵字第12384 號卷，第4 頁、第5 頁背面），惟參以卷附被告林政聰持用之上開門號於102 年3月 23日之通聯調閱查詢單，被告林政聰於該日與證人林勝豐持用上開門號並無通話紀錄（見警卷第53至57頁），是尚難僅以被告林政聰前開供述認定證人林勝豐係以撥打電話之方式與其聯繫。再觀之證人林勝豐於偵查中證陳，其與被告林政聰於102 年3 月23日下午3 時30分許交易愷他命前之聯繫，係使用行動電話通訊軟體「微信」等語（見臺中地檢102 年度偵字第13492 號卷，第23頁），且被告林政聰於本院審理中亦自承：林勝豐會使用「微信」與伊聯絡，且伊對此次交易就是以撥打電話或「微信」聯繫已經無印象等語（見本院卷第120 頁背面），則證人林勝豐所陳係以「微信」通訊軟體與被告林政聰聯繫交易愷他命事宜確非無可能。復參以倘若使用「微信」等行動電話通訊軟體進行聯繫，因係透過可正常使用之行動電話下載各種通訊軟體後，藉由雲端技術及網際網路進行各類訊息傳輸，而非透過該行動電話門號所屬電信業者提供之通訊服務進行，故使用此種聯繫方式之相關內容均係儲存於通訊軟體提供者之伺服器，且類此行動電話通信軟體均有加密機制，需予以解密後始能解讀通信內容，又類此通訊軟體程式多係外國廠商研發後提供不特定行動電話持用者下載使用，外國廠商對於使用其所研發通訊軟體之通信內容亦非均同意解密，因而國內通訊監察及行動電話通聯紀錄均無從予以監控、調取相關通聯內容，是依前所述，證人林勝豐以其所持用0000000000號行動電話，透過「微信」之通訊軟體與被告林政聰持用0000000000號聯繫交易愷他命事宜，未於相關行動電話之通訊監察紀錄、通聯調閱查詢單中顯現此聯繫紀錄，即屬合理，參以前述，證人林勝豐確於102 年3 月23日受李欣澔之託向被告林政聰取得毒品後，再轉而交付李欣澔等人等情已堪認定，則證人林勝豐所述係以「微信」與被告林政聰聯繫交易第三級毒品愷他命等語應屬可採。㈣被告二人各次販賣第三級毒品愷他命之數量被告王靖茹固自陳其所販賣與證人陳桂屏之愷他命約0.5 至1 公克（見本院卷第119 頁背面），而被告林政聰及證人田文彬、林勝豐陳稱被告林政聰各次販賣愷他命約3 公克（分別見臺中地檢102 年度偵字第12384 號卷，第5 頁背面、第18頁背面、第60頁；本院卷第32頁背面、第120 頁背面）。惟衡諸常情，愷他命無論以錠狀或粉末狀呈現，倘數量非鉅，其重量恆非可透過接觸輕易或目測而得悉，更遑論倘該等毒品另以其他器具或物品包裝，即便接觸該等毒品，其感覺之重量更受盛裝器物之影響，而查： ⒈被告王靖茹自陳其所交付愷他命數量係以目測方式估計等語（見本院卷第119 頁背面），依前所述，則其自陳販賣與陳桂屏之愷他命數量已難認精確，且被告王靖茹於本院準備程序及審理中皆自承其初係向他人拿取1 克多愷他命，但自己有施用，故受白政宜轉達陳桂屏欲向其拿購買愷他命時，僅剩一點點可供己施用，甚且自己施用都不太充裕等語（見本院卷第37、115 、120 頁），則被告王靖茹應允出售其僅剩愷他命與證人陳桂屏，其數量並非甚鉅已可想見，又被告王靖茹初向他人取得僅有1 克多愷他命，已非向他人取得大量之愷他命，且其個人曾自其中取用，則於斯時，證人陳桂屏亟需愷他命止痛、被告王靖茹本身所持毒品復已不敷個人施用之情形下，被告王靖茹所交付之愷他命數量應無可能如其所述為0.5 至1 公克，而應僅有甚屬微量較合理。 ⒉被告林政聰自陳其所交付愷他命數量係以目測方式估計，並未精確測量，而販賣與田文彬及林勝豐之數量均差不多（見本院卷第119 頁背面、第120 頁），揆諸前述，則被告林政聰所述販賣與田文彬、林勝豐之愷他命數量，或證人田文彬、林勝豐所數字被告林政聰取得愷他命之數量，即難認精確，而難為被告林政聰所交付愷他命數量之依據，又本案尚難依卷證資料認定被告林政聰交付證人田文彬、林勝豐愷他命之實際數量，然依被告林政聰、證人田文彬、林勝豐前開證述，被告林政聰均係交付一包夾鍊袋包裝之愷他命等情，則被告林政聰所各次交付愷他命之數量，應均各為單一夾鍊袋得予容納而數量不詳第三毒品愷他命。㈤被告王靖茹、林政聰各次交易主觀上之營利意圖 ⒈被告王靖茹主觀上營利意圖之認定按販賣毒品罪，意圖營利而販入，屬販賣毒品之著手，若將毒品售出並完成毒品之交付，則屬販賣毒品之既遂，至於所謂「意圖」，不過為犯罪之目的，並不已發生特定結果為必要，故於以「營利意圖」為構成要件之犯罪中，亦不以買賤賣貴而從中得利為必要，且縱係因積欠購買毒品者其他債務，而與購買毒品者約定以毒品充抵債務，主觀上仍有藉由毒品交易而換取債務免除利益之目的，即便其所交付毒品之實際價格與所約定免除債務數額相當或較高，亦於主觀上具有營利意圖之判斷無影響。查被告王靖茹於事實欄一之㈠所為，係以其積欠證人陳桂屏債務2,000 元中扣除所交付愷他命之價金500 元，業經認定如前，則揆諸前述意旨，被告王靖茹主觀上有透過出售愷他命與陳桂屏以換取其部分債務免除利益之目的，即有營利意圖。況如前述，被告王靖茹交付陳桂屏之愷他命，於陳桂屏急需愷他命止痛、被告王靖茹復僅剩餘不敷自己使用數量之愷他命情形下，數量甚為微量已不難想見，參以被告王靖茹於本院審理中所述其交付陳桂屏之愷他命係其前以1,000 元代價購得1 克多之部分等語（見本院卷120 頁背面），則被告王靖茹所交付愷他命是否確高於所扣抵債務500 元或與之相當，已非無疑。且被告王靖茹與陳桂屏彼此認識但不熟乙節，分別經被告王靖茹及證人陳桂屏於偵查中供陳甚明（分別見臺中地檢102 年度偵字第11697 號卷，第5 頁背面、第25頁），衡以常情，販賣毒品屬政府嚴禁查緝之違法行為，非可公然進行，難有公定價格，易於分裝並隨意增減份量，且每次買賣之價、量，更會因買賣雙方關係親近或疏遠、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，異其標準，而被告王靖茹與證人陳桂屏並無特殊親誼，若非有利可圖，豈有於僅剩不敷供己使用數量愷他命之情形下，仍應允出售愷他命與陳桂屏，而徒增需向他人再取得愷他命以滿足自身毒癮為施用致無端遭查緝之可能，又其因交付第三級毒品愷他命與非親非故之陳桂屏，亦無從預測遭陳桂屏任意供出致遭面臨刑事追訴甚或科以毒品危害防制條例重刑之風險，是被告王靖茹主觀上有藉出售愷他命與陳桂屏並冀圖扣抵債務之利，而有營利意圖甚明。 ⒉被告林政聰主觀上營利意圖之認定被告林政聰於事實欄一之㈡、㈢所為，係分別以1,200 元、1,500 元出售數量不詳之愷他命與田文彬、林勝豐等情，亦經認定如前，而被告林政聰自承其父親係因毒品案件入獄（見本院卷第122 頁），即應知悉毒品犯罪之刑責非輕，又被告林政聰與證人林勝豐為朋友，而與證人田文彬不認識等情，亦據被告林政聰於本院審理中供述甚明（見本院卷第120 頁），且被告林政聰前於警詢中自承販賣愷他命給林勝豐要價1,500 元，是為賺取差價等語（見臺中地檢102 年度偵字第12384 號卷，第6 頁），則其販賣愷他命與尚無任何親誼之證人田文彬，衡諸常情，當更無不有賺取差價之營利意圖，甚且，被告林政聰與證人田文彬、林勝豐所進行之毒品交易，均需須由其自身將愷他命攜往「阿寶早餐店」進行，更徒增毒品在外暴露而無端遭查緝之風險，是若非有利可圖，被告林政聰諒無甘冒無端因毒品暴露於外致遭查獲，及無法預測與其並無親誼之田文彬任意供出毒品來源，致面臨毒品重罪刑責之風險，無償將愷他命交付與證人田文彬、林勝豐，故被告林政聰主觀上具有營利意圖自明。至被告林政聰固於警詢、本院審理中皆供稱其係以6,000 元代價向他人購得交付田文彬、林勝豐之愷他命10公克，故伊出售愷他命與田文彬、林勝豐均無意圖獲利之目的等語（見臺中地檢102 年度偵字第12384 號卷，第6 頁；本院卷第120 頁），然依前述，販賣毒品本係高度違法行為，非可隨意公然進行，復無公定價格，且有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一，則被告林政聰否認其有營利意圖，即難期如實供承其購入本案第三級毒品愷他命之真實成本價格，且依前述，毒品交易中，若非曾就毒品數量予以精密測量，亦無從就所交易毒品數量為精確之供述，致無從計算出本其販毒之確實利潤為何，惟依上述論理，被告林政聰於事實欄一之㈡、㈢所為，主觀上有從中賺取買賣差價以牟利之意圖，應可認定。㈤綜上所述，被告二人所辯其等並無營利意圖云云，均不足採信。本件事證明確，被告二人犯行已堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，被告王靖茹如事實欄一之㈠出售愷他命與陳桂屏、被告林政聰如事實欄一之㈡、㈢分別出售愷他命與田文彬、林勝豐，核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。而毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品之行為，並未設有刑事處罰之規定，故被告王靖茹、林政聰各次販賣第三級毒品愷他命之行為自不生持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，附此敘明。被告林政聰如事實欄一之㈡、㈢所犯販賣第三級毒品罪，均有一定時間之間隔，且其販賣之對象分屬不同之人，其間犯意個別、行為互異，應予分論併罰。㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，此有最高法院102 年度台上字第1184號判決意旨足參。又所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事，亦有最高法院102 年度台上字第483 號判決可資參照。查被告王靖茹於檢察官偵訊時曾供陳：陳桂屏、白政宜有至龍井區龍新路之員工宿舍找伊要愷他命，伊有給一點點且沒有收錢，又伊之前有向陳桂屏借2,000 元等語（見臺中地檢102 年度偵字第11697 號卷，第5 頁背面至第6 頁），及伊承認有說同意讓陳桂屏抵扣500 元等語（見同上偵查卷第12頁），並於本院準備程序及審理中亦均坦言其出售第三級毒品愷他命，並以積欠陳桂屏之債務扣抵毒品價金，且承認犯罪等情（見本院卷第37頁至背面、第120 頁背面、第121 頁），而被告林政聰前於警詢中就其販賣愷他命與證人林勝豐有賺取差價之意思，並於偵查中自陳其販賣愷他命與證人田文彬、林勝豐，及收取價金之過程且表示認罪（見臺中地檢102 年度偵字第12384 號卷，第3 頁背面至第4 頁、第5 頁背面），復於本院準備程序對其販賣愷他命與證人田文彬、林勝豐之行為坦承不諱（見本院卷第32頁背面至第33頁），則雖被告王靖茹、林政聰嗣主張其等主觀上並無營利意圖，然被告二人就其等本案被訴犯罪事實均於偵查及審判中分別坦白陳述，至於其等縱曾翻異改稱並無營利意圖，尚於其等前述自白無影響，是就被告王靖茹、林政聰所犯前述販賣第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。㈢再按毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。本件考量被告王靖茹係初犯，且其違犯本案之時，適屆滿18歲，尚難期待如一般具有社會歷練之成年人應有較高抗拒販賣毒品高度利潤誘惑之能力，且其所為僅止於他人偶然亟需藉以舒緩身體不適，復因積欠購買毒品者債務而無他途償還、解決之際互通有無，所涉販賣第三級毒品之犯罪情節尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，縱援以毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕，科予最低刑度有期徒刑2 年6 月，仍嫌過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告王靖茹就其所犯販賣第三級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告王靖茹本案販賣第三級毒品犯行，予以酌量減輕其刑。至被告林政聰所為，如前所述，其自知父親因毒品案件入監，非但未能引以為鑑，反以身試法而二度從事本案販賣毒品之行為，雖其犯罪情節亦非可與長期、大量販賣毒品之真正毒梟相比，然經援以同前規定減輕其刑後，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足引起一般人同情之情形，是就被告林政聰所犯本案上開各罪，即無援用刑法第59條酌減其刑之必要。㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌愷他命為列管之第三級毒品，危害國人身心健康及社會治安至鉅，為國法所厲禁，被告二人販賣第三級毒品愷他命，戕害他人身心健康、守法觀念欠缺，所為均非可取，惟其二人於犯後，尚能坦承犯行之犯後態度，並分別審酌被告王靖茹犯本件之動機，僅係偶然遇有債權人亟需施用毒品，復因無力償還、解決債務而應允進行交易以扣抵債務，而被告林政聰自承其父親因毒品案件入獄，卻未能未引以為鑑、自我警惕致再輕易觸犯本案之重罪，其等個別之可非難程度，兼衡被告二人個別之素行、智識程度、家庭狀況，犯罪所獲利益，暨被告等本案販賣愷他命之數量、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之有期徒刑，並就被告林政聰所犯二罪之徒刑，定其應執行之刑。㈣末按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，而上開應沒收之物，並無「不問屬於犯罪行為人人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第3 項前段之適用，即以屬於犯人罪行為所有者為限，始得沒收之，經查： ⒈被告王靖茹用以聯繫本案販賣第三級毒品所用之0000000000號行動電話，門號為田文彬所申辦，惟話機為其所有，但究係其自行購買或他人給予則沒印象乙節，業據被告王靖茹於本院審理中供述甚明（見本院卷第120 頁背面），並有上開門號個人資料查詢在卷可查（見他卷第73頁），則上開門號之SIM 卡縱經被告王靖茹持之用以違犯本案，因非被告王靖茹所有，尚無從予以宣告沒收，而被告王靖茹用以聯繫本案販賣第三級毒品而插用上開門號SIM 卡之行動電話話機，為被告王靖茹所有並為供犯罪所用之物，雖未扣案，然無證據足認已滅失，仍應依首揭規定，於所犯之罪項下予以諭知沒收，且如全部或一部不能沒收，追徵其價額。 ⒉另被告林政聰用以聯繫本案販賣毒品事宜所持用之0000000000號行動電話，為被告林政聰所申辦，而插用上開門號SIM 卡之亞太廠牌話機亦為被告林政聰所有，亦為被告林政聰於本院準備程序及審理中供承不諱（見本院卷第33頁、第119 頁背面至第121 頁），且有上開門號通聯調閱查詢單在卷可按（見警卷第58頁），而被告林政聰於犯罪事實一之㈡，係使用上開門號行動電話撥打、接聽以聯繫販賣愷他命與田文彬之事宜，另於犯罪事實一之㈢，則以上開門號行動電話所下載之「微信」通訊軟體，與林勝豐聯繫販賣愷他命事宜（於此雖非透過該SIM 卡使用電信業者提供之通訊服務，然使用「微信」等通訊軟體，仍須賴插用可用門號之行動電話，始能透過該行動電話話機所具有網際網路功能，於通訊軟體提供業者之雲端伺服器進行各類訊息傳輸，故SIM 卡仍屬使用「微信」等通訊軟體所不可或缺之元件），均屬被告林政聰所有並供犯罪所用之物，雖未經扣案，然亦無證據足認已滅失，仍應依首揭規定，於所犯各罪項下分別予以諭知沒收，且如全部或一部不能沒收，追徵其價額。 ⒊被告王靖茹以扣抵積欠陳桂屏債務方式販賣第三級毒品，由形式觀之，固僅因完成交易取得部分債務免除之利益，然就實質言之，證人陳桂屏於本院審理中結證略以：伊與白政宜去找王靖茹拿愷他命，王靖茹有說12月5 日或10日領錢後再償還剩下債務1,500 元等語（見本院卷第114 頁背面），且證人白政宜於警詢時亦陳稱：伊跟「珍玲」說陳桂屏要拿500 元愷他命，且陳桂屏有向「珍玲」表示領錢後再償還剩餘債務1,500 元等語（見臺中地檢102 年度偵字第11697 號卷，第30頁背面），堪認被告王靖茹積欠證人陳桂屏債務，於完成交付愷他命後，於被告王靖茹、證人陳桂屏主觀上即發生直接消滅其中500 元部分債務，則被告王靖茹對陳桂屏所負債務（屬消極財產）亦有減少，而此無非係依正常交易模式，陳桂屏原需先支付購買愷他命價款500 元與被告王靖茹，次由被告王靖茹將所取得500 元價金交付陳桂屏以清償部分債務過程之縮短，而屬毒品交易當事人間採擇之交易模式，然基於毒品危害防制條例第19條規定沒收犯罪所得財物，係基於去除犯罪不法所得之誘因以消弭犯罪之動機及剝奪獲取之利益之目的，尚難認得因交易當事人採擇交易模式不同而異，故被告王靖茹因販賣第三級毒品而因債務扣抵獲有消極財產即所負債務減少500 元部分，仍屬其因犯罪所得財物（最高法院96年度台上字第5147號、臺灣高等法院100 年度上訴字第916 、2684號、臺灣高等法院高雄分院96年度上更㈠字第286 號等判決均採相同見解），雖未扣案，仍應依法沒收，且如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。另被告林政聰各次販賣第三級毒品所得財物1,200 元、1,500 元，雖未扣案，然亦應分別於所犯各罪項下諭知沒收，且如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。 ⒋而數罪併罰，應分別宣告各罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，又此所稱之「刑」，非僅係指主刑，沒收之從刑亦屬之，此觀同法條第9 款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告林政聰分別所為事實欄一之㈡、㈢之犯行，應予分論併罰，並經本院定其應執行之刑，固如前述，然就其各罪從刑部分，自各應依刑法第51條第9 款之規定，一併諭知應併執行之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 12 日刑事第八庭審判長法官高文崇法官林秉暉法官郭振杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇文熙中華民國 102 年 11 月 12 日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院000年度訴字第1515號

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