102年度訴字第1526號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：105 年 06 月 21 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1526號102年度訴字第1872號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　富勤生物科技股份有限公司兼　代表人　陳彩錦上　一　人選任辯護人　薛逢逸律師被　　　告　陳主恩吳晢守莊家俊上　一　人選任辯護人　林益輝律師被　　　告　全麥生技藥業有限公司（原名全麥生物科技興業有限公司）兼　代表人　林秀真被　　　告　陳世榮上二人共同選任辯護人　林堡欽律師被　　　告　黃金生選任辯護人　陳國樟律師上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21364號、102年度偵字第4964、8902、8910、8911號）、追加起訴（102年度偵字第17028號）及移送併辦（102年度偵字第17692號、103年偵字第8506號），本院合併審理、合併辯論，判決如下：主文富勤生物科技股份有限公司因其代表人執行業務，犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，科罰金新臺幣伍佰萬元。全麥生技藥業有限公司因其代表人執行業務，犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，科罰金新臺幣陸拾萬元。陳彩錦犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆年，扣案如附表二所示之物均沒收。陳世榮共同犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年捌月。林秀真共同犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年肆月。吳晢守犯修正前藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪，處有期徒刑捌月。莊家俊犯修正前藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。扣案如附表二所示之物均沒收。黃金生犯修正前藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育壹場次。緩刑期間付保護管束。陳主恩犯修正前藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯修正前藥事法第八十三條第三項之過失轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實壹、陳世榮與陳彩錦為夫妻，於民國92年間，在臺中市西屯區市○路000號共同經營富勤生物科技股份有限公司（以下稱富勤公司），由陳彩錦擔任富勤公司負責人。陳彩錦另於95年9月7日在上址成立非凡診所，聘請陳主恩擔任非凡診所之負責醫師在該診所內看診，97年12月12日，陳主恩離開非凡診所，陳彩錦改以每月新臺幣（下同）15萬元價格，聘請吳晢守擔任非凡診所之負責醫師，並由吳晢守在該診所內看診。100年5月30日起，吳晢守離開非凡診所，陳彩錦再以每月147,785元之代價，聘請莊家俊擔任非凡診所之負責醫師，在該診所內為民眾診療痛風及高尿酸血症等疾病。陳彩錦明知所製造、販賣之食品，不得含有西藥成分，且製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，竟基於製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意，向穀豐食品工業有限公司（以下稱穀豐公司）購入糙米粉及熟蕎麥粉，並向素愛健康事業有限公司（以下稱素愛公司）購入五穀粉後，自98年1月21日後之某時起在富勤公司內，將西藥成分「Benzbromazone」（中文名稱苯溴香豆酮或本補麻隆，具排泄尿酸作用，主要用以治療慢性痛風、高尿酸血症，長期使用會傷害肝臟及腎臟，下稱苯溴香豆酮）摻入五穀雜糧粉末混合調配，再將調製好之粉末，委由不知情之富昱生化科技股份有限公司（以下稱富昱公司）以每15公克1包代工包裝為「早安喜樂美」產品，而未經許可製造含有上開西藥成分之「早安喜樂美」。復意圖為自己不法之所有，委由非凡診所醫師吳晢守、莊家俊向前來看診之痛風病患佯稱「早安喜樂美」係純天然食品，具降尿酸、治療痛風等功效，並隱瞞上開產品含有「苯溴香豆酮」之成分而為推銷。而吳晢守及莊家俊均為具有醫療專業知識之專科醫師，以替不特定病患從事診斷、治療為業，於向病患推薦具有保健功效之食品時，因病患信賴其為執業醫師，本應負有注意該食品安全性義務，且依其專業知識當知「早安喜樂美」所標示之桂枝、薏仁、松子、糙米、甘藷、小麥、蕎麥、山藥等成分，並不具降尿酸之效用，而未加以確認其所推銷之「早安喜樂美」成分，且無不能注意之情事，竟疏未注意，利用其等在非凡診所診療時向痛風病患推銷「早安喜樂美」，致使附表一編號1至10所示病患陷於錯誤，而以附表一編號1至10所示價格，向陳彩錦購買如附表一編號1至10所示之「早安喜樂美」，以此方式販賣含「苯溴香豆酮」成分之「早安喜樂美」予附表一編號1至10所示病患牟利。陳彩錦復利用不知情之陳主恩，於附表一編號11所示時間，販賣如附表一編號11所示之「早安喜樂美」予陳信成牟利。嗣有民眾發覺可疑，乃向新竹縣衛生局申請檢驗「早安喜樂美」成分，經該局送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，發現「早安喜樂美」含有苯溴香豆酮成分，移由臺中市政府衛生局處理，臺中市政府衛生局再移請法務部調查局臺中市調查處報由臺灣臺中地方法院檢察署指揮偵辦。於101年9月18日，法務部調查局臺中市調查處調查官持本院核發之搜索票至富勤公司及非凡診所搜索，當場扣得如附表二編號1至11所示供製造、調劑偽造之器材及附表三編號9至24及33、34所示之物，經將扣得之「早安喜樂美」成品送驗結果，檢出含有苯溴香豆酮成分，而查悉上情。貳、98年間，陳世榮因與陳彩錦感情不睦，乃遷出而與林秀真在外同居，陳世榮見陳彩錦以診所模式銷售「早安喜樂美」有利可圖，於98年7月22日與林秀真在臺中市○○區○○路0段000000號1樓共同經營全麥生物科技興業有限公司（以下稱全麥公司）及華西診所（101年10月24日開業），並由林秀真出名擔任全麥公司之負責人，並自101年10月24日起，經陳世榮及陳主恩介紹，以每月5萬元之價格，雇用黃金生擔任華西診所之負責醫師，並以每診2,500元之價格，聘請黃金生至該診所看診，為民眾診療痛風及高尿酸血症等疾病。陳世榮與林秀真均明知所製造、販賣之食品，不得含有西藥成分，且製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣、轉讓，竟基於製造偽藥及明知為偽藥而販賣、轉讓之犯意聯絡，由陳世榮以不詳方式購入含有西藥成分苯溴香豆酮之穀類粉末，再於100年10月6日，由陳世榮提供1.1公斤之原料委由不知情之富昱公司代工包裝為紅色膠囊裝瓶（每瓶180 顆）後，再由陳世榮、林秀真貼上「五穀雙降飲」之標籤，而未經許可製造含有上開西藥成分之「五穀雙降飲」。復意圖為其等不法之所有，委由華西診所醫師黃金生向前來看診之痛風病患佯稱「五穀雙降飲」是天然成分萃取，無副作用，具控制尿酸，痛風就不會發作等功效，並隱瞞上開產品含有「苯溴香豆酮」之成分而為推銷。而黃金生為具有醫療專業知識之專科醫師，以替不特定病患從事診斷、治療為業，於向病患推薦具有保健功效之食品時，因病患信賴其為執業醫師，本應負有注意該食品安全性義務，且依其專業知識當知「五穀雙降飲」所標示之桂枝、薏仁、松子、小麥胚芽、蕎麥、山藥等成分，並不具降尿酸之效用，而未加以確認其所推銷之「五穀雙降飲」成分，且無不能注意之情事，竟疏未注意，利用其在華西診所診療時向痛風病患洪誌詰推銷「五穀雙降飲」，使洪誌詰陷於錯誤，分別於101年11月9日及11月19各向林秀真購買「五穀雙降飲」2瓶。陳世榮、林秀真並為推銷「五穀雙降飲」，而由陳世榮在臺中市○○○路0段000號4樓之8，無償提供6瓶「五穀雙降飲」予陳主恩供其向人推銷試用。而陳主恩為具有醫療專業知識之專科醫師，以替不特定病患從事診斷、治療為業，於向病患推薦具有保健功效之食品時，因病患信賴其為執業醫師，本應負有注意該食品安全性義務，且依其專業知識當知「五穀雙降飲」所標示之桂枝、薏仁、松子、小麥胚芽、蕎麥、山藥等成分，並不具降尿酸之效用，而未加以確認其所推銷之「五穀雙降飲」成分，且無不能注意之情事，竟疏未注意，利用在雲林縣口湖鄉○○村○○路00○0號其經營之安平診所診療時向痛風病患王煌江表示「五穀雙降飲」是天然食品，可以降尿酸，而於101年間某日轉讓「五穀雙降飲」1瓶給王煌江試吃，嗣於同年某日，在該診所內，復販賣「五穀雙降飲」1 瓶給王煌江；另於101年間某日，在臺中市○○○路0段000 號4樓之8，轉讓2瓶「五穀雙降飲」予其妹陳百華使用。嗣洪誌詰見新聞報導非凡診販賣之「早安喜樂美」含有西藥成分，擔心華西診所販賣之「五穀雙降飲」亦摻有西藥成分，乃於101年11月20日向臺中市政府衛生局申請檢驗「五穀雙降飲」成分，經該局送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，發現「五穀雙降飲」含有苯溴香豆酮成分，移由臺灣臺中地方法院檢察署指揮法務部調查局臺中市調查處及臺中市政府警察局第三分局偵辦。嗣於102年1月15日，法務部調查局臺中市調查處調查官及臺中市政府警察局第三分局員警持本院核發之搜索票至全麥公司、華西診所及安平診所搜索，當場扣得如附表三編號25至32所示之物。參、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查處及臺中市政府警察局第三分局偵辦及謝文敏訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由【壹】程序部分：一、按案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項所明定。所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：一人犯數罪。數人共犯一罪或數罪。數人同時在同一處所各別犯罪。犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院90年度台上字第5899號判決意旨參照）。查本案臺灣臺中地方法院檢察署追加起訴（102年度偵字第17028號），從起訴形式上觀察，係數人共犯一罪之相牽連案件，追加起訴部分自屬合法。二、又按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。公司法第24條定有明文。而依民法第40條第2項之規定，法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第25條亦規定：解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅（最高法院85年度台上字第2495號民事判決意旨參照）。經查，被告富勤公司於103年6月4日業已解散登記乙情，此有經濟部商業司公司資料查詢1紙附卷可稽（見本院1526卷㈤第73頁），惟富勤公司查無曾向本院陳報清算事宜乙情，有本院刑事紀錄科查詢表暨索引卡查詢證明附卷可稽（見本院1526卷㈤第74頁至第75頁），是被告富勤公司既未清算完結，其法人格應尚未消滅，自得為刑事罰之行為主體，故被告富勤公司仍有刑事責任能力無疑。三、證據能力：本件公訴人、被告陳彩錦、莊家俊、林秀真、陳世榮及其等辯護人對於本案證據能力部分，除被告陳彩錦辯護人認甘國龍、魏正宗審判外陳述，不具證據能力；被告莊家俊選任辯護人認證人王鳳翔、林正郎、陳智偉、謝文敏審判外陳述，不具證據能力；被告林秀真、陳世榮辯護人認證人陳主恩、黃金生、洪誌詰、羅張倫審判外陳述，不具證據能力外，對其餘證據部分，則均表示無意見（見103年2月11日準備程序筆錄，見本院1526卷㈠第177頁），又被告莊家俊選任辯護人曾爭執證人李東源調查中證述之證據能力，惟業於103年7月10日同意以證人李東源於調查中所述作為證據方法，見本院1526卷㈢第54頁。茲就本案所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力部分，析述如下：（一）按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查犯罪、實施公訴，必對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最高法院97年度台非字第131 號判決意旨參照）。經查，證人甘國龍、魏正宗、王鳳翔、林正郎、陳智偉、謝文敏、陳主恩、洪誌詰於偵查中已依法具結之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上具有證據能力，且被告等及其等辯護人並未舉證證明上開供述作成時之外在環境及情況有何顯有不可信之情況，且上開證人嗣均經被告等及其等辯護人於審理程序中為詰問，保障被告對質詰問權，是上開證詞自均有證據能力。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述除被告等及其等辯護人爭執之上開證人於審判外之陳述外，檢察官、被告等及其等辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議（見本院1526卷㈠第177頁、卷㈤五第12頁至第26頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。（三）下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告等及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院1526卷㈠第177頁、本院 1526卷㈤第26頁至第41頁），堪認均有證據能力。【貳】實體部分：壹、認定被告犯罪事實之理由：訊據①被告陳彩錦固坦承伊係富勤公司負責人，並於95年9 月7日成立非凡診所，由被告陳主恩擔任該診所負責醫師，在該診所看診，97年12月12日改由被告吳晢守在該診所看診，100年6月1日起改由被告莊家俊在該診所看診，被告陳主恩、被告吳晢守、莊家俊均係受僱於被告陳彩錦，每月領取薪資，伊有向穀豐食品公司購入糙米粉、熟蕎麥粉及向素愛公司購入五穀粉，然後以比例混合之後，將混合粉末及包裝袋委由富昱公司以每15公克1包，代為包裝成「早安喜樂美」，並向非凡診所病患推銷「早安喜樂美」，惟矢口否認有違反藥事法製造、販賣偽藥之犯行，辯稱略以：「早安喜樂美」未摻雜苯溴香豆酮云云；其辯護人則為其辯稱略以：92、97年均曾針對「早安喜樂美」是否摻有西藥送驗，但當時檢驗結果均未摻入西藥，且「早安喜樂美」歷年銷售平均，無高低起伏情形，售價亦無調漲或降低，基於成本管控概念，如果銷售平穩、價格沒有調漲之下而摻加西藥勢必讓成本增加，被告陳彩錦無動機去摻入西藥，且因銷售情形並沒有下降，更無需另外添加西藥，本案「早安喜樂美」驗出有西藥成份可能係在製造過程遭受藥品污染所致，被告陳彩錦無故意、過失，且證人陳信成自行送驗「早安喜樂美」亦未驗出西藥成份，被告陳彩錦小學畢業，沒有醫事方面專長，不可能知道要在「早安喜樂美」摻入苯溴香豆酮云云；②被告吳晢守固坦承於97年12月12日起至100年5月30日止受雇於非凡診所看診，惟矢口否認有有違反藥事法故意或過失販賣偽藥之犯行，辯稱不知「早安喜樂美」摻有苯溴香豆酮，於非凡診所看診時亦未向病患推銷「早安喜樂美」云云；③被告莊家俊固坦承於100年5月30日起受雇於非凡診所看診，惟矢口否認有有違反藥事法故意或過失販賣偽藥之犯行，辯稱：伊不知「早安喜樂美」摻有西藥，被告陳彩錦於100年6月1 日聘用伊於非凡診所看診，被告陳彩錦是富勤公司及非凡診所的老闆，所以被告陳彩錦要把富勤公司生產的「早安喜樂美」販賣給高尿酸及痛風患者伊無法置喙，且伊在非凡診所看醫時當時剛好有塑化劑風暴，臺中市衛生局有把「早安喜樂美」拿去抽驗，而後於100年7月1日發文給富勤公司，表示該產品可於市面販售，且另有中山醫學大學附設醫院的臨床試驗報告、行政院衛生署認可食字證號，伊基於這三樣公文具有公信力，才認為「早安喜樂美」是合法的；另證人王鳳翔、林正郎、陳智偉、王信智等人也證述伊沒有向他們推銷，而是被告陳彩錦推銷的，且他們都是在伊還沒有去非凡診所任職時就有在服用了，而伊任職非凡診所時，上開證人問伊可否繼續服用，伊問他們吃了有無副作用，他們都說沒有，且伊基於上述之公文有公信力，才建議他們繼續服用，且患者看完診之後伊都是開立西藥的處方簽給他們云云；其辯護人為其辯稱略以：被告莊家俊受雇於非凡診所時，在看診桌上就看到中山醫學大學附設醫院「早安喜樂美」試驗報告，當時被告莊家俊看診係開立西藥，而「早安喜樂美」在非凡診所都是由被告陳彩錦販賣，且當時臺中市政府衛生局就「早安喜樂美」有檢驗無塑化劑成分，依照衛生局檢驗程序，如果當時摻有西藥，應該也可以驗出，但當時衛生局是表示「早安喜樂美」是可以販賣的，被告莊家俊因有中山醫學大學附設醫院的報告、臺中市政府衛生局的檢驗結果及衛生署食字號，主觀上認為「早安喜樂美」的成份是五穀、中藥成份，對身體沒有危害，對於病患的要求繼續食用，被告莊家俊不可能去拒絕；且被告莊家俊受雇於被告陳彩錦，不可能拒絕被告陳彩錦販售「早安喜樂美」，亦不可能去懷疑摻有西藥，因此被告莊家俊始未將「早安喜樂美」拿去化驗。且被告莊家俊的受僱薪資內也沒有推銷獎金，所開立的處方簽也是西藥，附表一編號1至10所示病患亦證述他們是已經購買了好幾年而再繼續購買，並非經由被告莊家俊推銷才購買，故被告莊家俊主觀上沒有要販賣摻有西藥的「早安喜樂美」，亦無應注意而不注意的情形，且被告莊家俊自行花錢回收「早安喜樂美」，並與病患達成和解，被告就此應獲判無罪，如認有罪亦請從輕量刑，並給予緩刑宣告；④被告陳世榮、林秀真固均坦承共同成立全麥公司，被告陳世榮並提供1.1公斤原料委由富昱公司代工包裝為紅色膠囊，裝瓶後貼上五穀雙降飲標籤，並轉讓6瓶五穀雙降飲給被告陳主恩，惟均矢口否認有違反藥事法之製造、販賣偽藥及轉讓偽藥等犯行，被告陳世榮辯稱略以：伊是自己要食用而委由富昱公司包裝，且未將苯溴香豆酮摻入五穀雙降飲，並販賣給華西診所病患云云；被告林秀真辯稱略以；伊沒有販賣、製造五穀雙降飲云云；其等辯護人為其等辯稱略以：起訴事實認為101年10月24日起經由被告陳世榮、被告陳主恩介紹僱用被告黃金生在華西診所看診，看診期間有販賣五穀雙降飲給病患，被告陳世榮並將6罐五穀雙降飲提供給陳主恩試用，惟依證人陳郁隆證述其係自101年10月24日從被告林秀真頂讓診所，事後改成成珍診所經營，並提出頂讓契約書，則華西診所既於101年10月24日已由證人陳郁隆頂讓經營，與被告陳世榮、林秀真無關，自無販賣五穀雙降飲的犯行；且證人陳郁隆證述其頂讓時盤點華西診所生財設備、相關物品庫存時並無五穀雙降飲，另證人黃金生、陳主恩亦證述，華西診所無五穀雙降飲，僅被告陳世榮提供6罐給被告陳主恩試用，另本案至華西診所搜索亦未搜到五穀雙降飲，扣案帳冊中亦無相關出貨銷售情形，本件起訴全麥公司、華西診所製造販賣五穀雙降飲，僅有證人洪誌詰提出101年11月20日提供的送驗資料，但證人洪誌詰先稱係101年9月去看診，與健保局的看診紀錄時間不符，又證述他買了2罐五穀雙降飲，拿了其中1瓶去送驗，但後來又改述他11月20日前又去購買，但無法提出憑證，之前2罐也無法提出證明，且證述前後不一，實不可採，且如果華西診所、全麥公司有大量販賣五穀雙降飲，則食用者應該有很多，告訴者也應有很多，但本案卻只有證人洪誌詰一人提告，證述實不足採，另他拿去衛生局送驗部分，從證人莊佩鈴、柯佳琪證述，足認其等只從外觀檢驗，無法確認產品是否來自全麥公司或華西診所，就被告陳世榮、林秀真共同販賣偽藥部分情形請諭知二人無罪，就被告陳世榮轉讓給被告陳主恩的6罐五穀雙降飲部分並未扣案，無從認定該6罐有無達到藥事法所稱之偽藥情形，且依被告陳主恩以證人身分作證證述該產品病患反應無效，故五穀雙降飲是否為偽藥有疑異，且被告陳世榮拿1.1公斤原料給富昱公司代工，其目的是要自己食用而非販賣，所以關於轉讓部分，請諭知被告陳世榮無罪云云；⑤被告黃金生固坦承受雇於華西診所看診，惟矢口否認有違反藥事法故意或過失販賣偽藥之犯行，辯稱：伊在華西診所時沒有推銷過五穀雙降飲，證人洪誌詰所述不實在云云；其辯護人為其辯稱略以：證人洪誌詰稱101年11月6日及101年6月9日去華西診所就診，事隔2個月，102年1月9日證人洪誌詰於調查站稱他是101年9月間去華西診所看診後過3天又取得五穀雙降飲膠囊，就證人洪誌詰所述時間，顯然當時他並非由被告黃金生看診，證人洪誌詰證述如何取得五穀雙降飲過程與事實有出入，至於是否在有人在診所外面兜售藥品部分，被告黃金生無從得知，請諭知被告無罪判決云云；⑥被告陳主恩固坦承有將五穀雙降飲免費提供給證人陳百華、證人王煌江試吃，惟矢口否認有違反藥事法故意或過失販賣偽藥及轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊不知五穀雙降飲摻有苯溴香豆酮，且未販售五穀雙降飲予證人王煌江云云。經查：一、犯罪事實欄壹早安喜樂美部分：（一）被告陳彩錦製造偽藥部分： 1.被告富勤公司於犯罪事實欄壹所示時、地由其代表人即被告陳彩錦向穀豐公司購入糙米粉及熟蕎麥粉，向素愛公司購入五穀粉後，將調製好之粉末，委由富昱公司以每15公克1包代工包裝為「早安喜樂美」產品，而製造「早安喜樂美」等事實，業據被告陳彩錦供承不諱，核與證人即穀豐公司廠長劉俊良於臺中市調查處調查中（下簡稱調查中，見101偵21364卷㈠第44頁至第45頁）、證人即素愛公司負責人甘國龍於偵查中及本院審理時（見101偵21364卷㈠第129頁至第131頁、本院1526卷㈡第81頁至第84頁）、證人即富昱公司負責人林素香於調查中及偵查中（見101他5797卷第84頁至第87頁、第126頁至第127頁、彰檢102他658卷第17頁至第18頁）、證人即富昱公司業務員賴玉云於調查中及偵查中（見101他5797卷第99頁至第101頁、第126頁至第127頁、彰檢102他658卷第17頁至第18頁）證述大致相符，復有富昱公司出貨明細、富昱公司工作單、用料紀錄表、富勤公司簽發之支票、應收帳款明細表、進貨明細、出貨單、素愛公司出貨予富勤公司出貨單19張、穀豐公司出貨予富勤公司銷貨單影本1張、客戶簽收單影本1張、客戶交易一覽表影本2張在卷可稽（見101他5797卷第89頁至第98頁、101偵21364卷㈠第37頁至第43頁、第46頁至第49頁），並有附表二編號1至11所示之物扣案可憑，此部分之事實，首堪認定。 2.又本件被告陳彩錦製造、販售之「早安喜樂美」，經檢驗後，含有苯溴香豆酮成分之事實，有新竹縣政府衛生局101年8月3日新縣衛食字第0000000000號函、臺中市政府衛生局101年8月1日中市衛食藥字第0000000000號函、新竹縣政府衛生局101年7月24日新縣衛食字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局101年7月17日FDA研字第0000000000號書函暨食品檢體送驗單影本及照片影本、臺中市政府衛生局101年11月23日中市衛食藥字第0000000000號書函、行政院衛生署食品藥物管理局101年11月21日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書（見101他5797號卷第16頁、第19頁至第21頁、101偵21364卷㈠第33頁至第34頁）在卷可憑，此節事實，亦堪認定。 3.按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四用以配製前三款所列之藥品。」是若符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。又藥事法第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一未經核准，擅自製造者。二所含有效成分之名稱，與核准不符者。三將他人產品抽換或摻雜者。四塗改或更換有效期間之標示者。」故經有權之主管機關稽查或檢驗後，發現摻有載於中華藥典之藥品或足以影響人類身體結構及生理機能之藥品者，而未經核准，擅自製造者，即屬上開藥事法第20條第1款所稱偽藥。復觀諸藥事法第20條第1款、第2款等規定，亦可知倘係符合該條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，即非同條第2款所定經核准製造後，所含有效成分名稱與核准不符之偽藥。查「早安喜樂美」經送驗後，檢出含有苯溴香豆酮成分之事實，業如上述，堪認「早安喜樂美」之內容物已非純粹天然物，而係經由人工加入藥品苯溴香豆酮成分無疑。而稽之苯溴香豆酮成分係用於治療高尿酸症、痛風、關節炎伴隨症狀、高血壓及心臟病引起約二次高尿酸症。副作用：胃腸不適，噁心、嘔吐、下痢、腹痛與腹瀉，長期使用可引起肝細胞破壞、骨髓功能傷害、中樞神經、粒細細胞缺乏及腎損害，有苯溴香豆酮說明及網路資料為憑（見警卷第86頁、102 他468卷㈠第36頁），已顯著影響人體之生理功能，且苯溴香豆酮係載於中華藥典第七版第431頁至第432頁之藥品，亦有臺中市政府衛生局102年1月7日中市衛食藥字第0000000000號函在卷為憑（見102他468卷㈠第1頁），符合藥事法第6條第1款、第3款規定，含該成分產品自應以藥品列管，是扣案「早安喜樂美」經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後，既檢出苯溴香豆酮西藥成分，自應以藥品管理，然查行政院衛生署並未核准中文品名含有「早安喜樂美」字樣之藥品許可證，有臺中市政府衛生局101年11 月23日中市衛食藥字第0000000000號書函及行政院衛生署食品藥物管理局101年11月21日FDA研字第0000000000號函在卷可稽（見101偵21364卷㈠第33頁、第34頁），當屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥。 4.被告陳彩錦及其辯護人雖以前詞置辯，惟查： ⑴證人即穀豐公司廠長劉俊良於調查中證稱略以：伊擔任穀豐公司廠長，穀豐公司主要營業項目為農產品五穀雜糧粉類製造及銷售，富勤公司自98年1月起向本公司訂購糙米粉、熟蕎麥粉，本公司於98年1月21日起陸續出貨，富勤公司到目前為止僅訂購糙米粉、熟蕎麥粉2種產品，平均1個月訂貨1次，每次出貨各50公斤，糙米粉、熟蕎麥粉起先出貨價分別為1公斤66.67元、83.33元，最近一次出貨（101年8月22日）價格分別為1公斤70元、105元，本公司銷售予富勤公司之總銷售金額約20至30萬元，都是富勤公司人員向本公司電話訂貨，本公司則以大榮貨運（後改為嘉里大榮物流）快遞運送，寄交至富勤公司，本公司純粹是將生產好的糙米粉、熟蕎麥粉出貨給富勤公司，至於富勤公司以何產品名稱對外銷售則不清楚。本公司的產品從原料進貨、研磨、包裝，過程中均未再添加任何萃溴香豆酮西藥成分，富勤公司亦無提供萃溴香豆酮或其他西藥要求本公司於出貨前添加於其訂購之原料中，本公司販售予富勤公司之糙米粉、熟蕎麥粉亦無治療痛風或其他疾病之功效（見101偵21364卷第44頁至第45頁）；證人即素愛公司負責人甘國龍於偵查中及本院審理時具結證稱略以：被告陳彩錦自92、93年開始向素愛公司訂購五穀粉，成份有五穀雜糧、膳食纖維、益生菌、酵素，五穀就是十幾種穀物，有大豆、小米、燕麥、糙米等，進貨頻率平均大約1 到2個月進貨100公斤，100公斤大約900元，被告陳彩錦進貨的情形都很穩定，沒有特別增加或減少。伊賣給被告陳彩錦的五穀粉純粹營養而已，沒有治療功效，被告陳彩錦曾說五穀粉混合他們的產品可做成可以治療痛風的產品，伊賣給被告陳彩錦的五穀粉沒有添加萃溴香豆酮，被告陳彩錦也沒有提供萃溴香豆酮讓伊添加在五穀粉裡面，伊也沒有對陳彩錦說五穀粉混合糙米粉、熟蕎麥粉可以治療痛風降血脂（見101偵21364卷第129頁至第131頁、本院1526卷㈡第81頁至第84頁）；證人即富昱公司負責人林素香於調查及偵查中證稱略以：96年間富勤公司主動打電話到富昱公司，希望富昱公司能為該公司代工保健食品的鋁袋包裝，之後就由富勤公司的負責人即被告陳彩錦與時任富昱公司負責人即伊先生曹榮源簽訂委託加工合約書，以每包0.8元價格代工包裝，由該公司提供食品加工用料，由富昱公司機器進行包裝，富昱公司由證人即業務專員賴玉芸負責與富勤公司被告陳彩錦接洽代工相關事宜，富勤公司委託富昱公司代工鋁袋包裝時，已將產品調配好，整袋連同包裝用的鋁箔袋送至富昱公司，富昱公司完成銘袋包裝後，會將每500包裝成1袋，再通知富勤公司前來取貨，偶爾也會以新竹貨運寄至富勤公司，而富昱公自96年6月起至101年9月止代工包裝「早安喜樂美」。在代工包裝的過程中，原料放在下料桶中，直接裝到鋁箔袋裡，機器就會直接封起來，沒有另外添加東西，被告陳彩錦告知「早安喜樂美」僅是保健食品，不需要向衛生主管機關申請核准製造，亦不知道「早安喜樂美」有無添加苯溴香豆酮西藥成分等語（見101他5797卷第84頁至第87頁、第126頁至第127頁、彰檢102他658卷第17頁至第18頁）；證人即富昱公司業務員賴玉云於調查及偵查中證稱略以：富勤公司生產販售之「早安喜樂美」健康食品，係提供「早安喜樂美」的粉末及鋁箔包裝袋，請富昱公司代為分裝封包，再出貨給該公司，富勤公司與伊接洽業務的人是被告陳彩錦，由富勤公司提供混粉，富昱公司只是負責分裝，原料放在下料桶中，直接裝到鋁箔袋車里面，機器就會直接封起來，代工費用是每包0.8元，不清楚「早安喜樂美」產品成分，被告陳彩錦只告訴伊「早安喜樂美」粉末食品是以天然的植物為原料，並強調沒有添加其他西藥或化學藥品成分，富昱公司約於96年間開始替富勤公司代工包裝「早安喜樂美」粉末迄今，富勤公司不定期由被告陳彩錦或其子自行運送混合好的粉末及包裝鋁箔袋至富昱公司，並指定伊等交貨日期等語（見101他5797卷第99頁至第101頁、第126頁至第127頁、彰檢102他658卷第17頁至第18頁），且扣案「早安喜樂美」原料粉末經送驗結果，未檢出苯溴香豆酮等西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局101年11月21日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書（見101 偵21364卷㈠第34頁）在卷可佐，參以上開證人所述，足認穀豐公司、素愛公司並未於售予被告陳彩錦之糙米粉及熟蕎麥粉中添加苯溴香豆酮成分，富昱公司亦未於分裝時添加苯溴香豆酮成分，是被告陳彩錦辯稱「早安喜樂美」驗出有西藥成份可能係在製造過程遭受藥品污染所致，顯屬無據。 ⑵本案固曾於92年及97年送驗，其中華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室92年10月24日檢驗報告雖記載：富勤公司委託檢驗「早安喜樂美」，檢驗結果未檢出苯溴香豆酮等西藥成分等語（見101偵21364卷㈡第75頁至第78頁），惟該檢驗報告記載「樣品來源：委託單位自行提供」，注意事項記載：「1.本檢驗報告所列記錄僅對該送驗樣品負責。2.本報告所用樣品與名稱係由委方提供，本實驗室僅負責試驗分析。」；又被告陳主恩提出之臺北市政府衛生局97年8月1日檢驗報告雖記載：「樣品名稱：食品，未檢出苯溴香豆酮等表」，惟經臺北市政府衛生局103年4月30日北市衛驗字第00000000000號函覆：本局 97年8月1日食品檢驗係97年所申請，相關檢體已銷毀，無法比對是否為相同的產品，惟查本局留存之檢體照片包裝有「喜樂美」三字。案內陳信成先生於97年所送之檢體，係由該員自行採樣送檢，其採樣、保存及運送等過程情形，非本局所能確認，故本局僅對所送樣品當時狀態進行檢驗，所得檢驗結果僅供參考，不得據為判定合法與否及整批產品狀態之結果證明，本局於該檢驗報告中已明確載明（見本院卷㈡第190頁至第191頁），意即上開送驗之「早安喜樂美」分別係由富勤公司及證人陳信成自行提供，且檢驗日期分別為92、97年間，是否與本案被告陳彩錦於98年間販售之「早安喜樂美」為同一成分顯有可疑，自無從作為有利被告陳彩錦之認定。 ⑶至辯護人以「早安喜樂美」歷年銷售平均，摻加西藥勢增加成本增加，被告陳彩錦無動機去摻入西藥及被告陳彩錦小學畢業，沒有醫事方面專長，不可能知道要在「早安喜樂美」摻入苯溴香豆酮云云，惟依上開證人劉俊良證稱：富勤公司自98年1月21日起至101年8月22日訂購之糙米粉、熟蕎麥粉2種產品，出貨價分別自1公斤66.67元、83.33元上漲至1公斤70元、105元等語，然被告陳彩錦並未調漲「早安喜樂美」售價，則在成本增加售價不調漲情形下，難認被告陳彩錦無於「早安喜樂美」添加西藥希冀提高銷售量之動機，況被告陳彩錦本即經營治療痛風等疾病之非凡診所，所添加之苯溴香豆酮亦非難見之西藥，是被告陳彩錦縱無醫學專長亦無礙其為本件製造偽藥犯行。 5.據上，本案「早安喜樂美」之製造過程中，並未見有人為刻意或其他疏失而混入藥品苯溴香豆酮成分之情形，而足認被告陳彩錦所辯，均難採信。是本件堪認應係被告陳彩錦於混合原料時即已加入藥品苯溴香豆酮成分無疑。被告陳彩錦上開犯行應堪認定。（二）被告陳彩錦販賣偽藥及被告莊家俊、吳晢守過失販賣偽藥部分： 1.被告陳彩錦於95年9月7日在臺中市市○路000號成立非凡診所，自97年9月7日至97年12月12日聘任被告陳主恩擔任非凡診所之負責看診醫師，97年12月12日至100年5月30日改聘請被告吳晢守擔任該診所負責看診醫師，自100年5月30日至101年9月18日改聘請被告莊家俊擔任非凡診所負責看診醫師，而均在該診所內為病患診療痛風及高尿酸血症等疾病，及附表一編號1至10所示病患曾因痛風前往非凡診所看診，由附表一編號1至10所示醫師診治，其等並於附表一編號1至10所示時間，以附表一編號1至10所示價格向被告陳彩錦購買如附表一編號1至10所示之「早安喜樂美」，及被告陳彩錦於附表一編號11所示時間，透過被告陳主恩販賣如附表一編號11所示之「早安喜樂美」予證人陳信成等情，業據被告陳彩錦及被告莊家俊、吳晢守坦承不諱，核與證人王鳳翔、林政郎、陳智偉、陳定雄、李東源、謝文敏、陳立忠、王信智、方世政、洪誌詰、陳信成等人證述大致相符，復有臺中市政府衛生局102年1月31日中市衛醫字第0000000000號函檢送非凡診所歷年負責醫師基本資料3份、財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局97年3月25日中區國稅中市○○○0000000000號函、非凡診所病患購買喜樂美紀錄影本21本、非凡診所喜樂美客戶資料影本1本（見101偵21364卷㈣第1頁至第74頁、第102頁至第105頁、第108頁至第109頁、101偵21364卷㈢第1頁至第216頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。 2.被告等及其等辯護人雖以前詞置辯，惟查： ⑴被告陳彩錦製造偽藥「早安喜樂美」部分業經本院認定如上，則其販賣如附表一所示之「早安喜樂美」予如附表一所示之人，自屬明知偽藥而販賣無疑。又查①證人王鳳翔於偵查中及本院審理時具結證稱略以：99年間開始到非凡診所看診，當時是被告陳彩錦向伊推銷「早安喜樂美」，稱成分是天然五穀粉萃取，不含西藥成份，有降尿酸的功效，1盒2,400元，1盒30包，1天吃1包，是早餐空腹吃的，等於是代餐。伊分別於99年1月20日、99年10月21日、100年2月8日、100年12月13日共買了4次「早安喜樂美」，金額合計84,000元。伊曾讓被告莊家俊、吳晢守看診，2 位醫師都說吃了之後會降尿酸，並問伊有無持續吃，伊吃了之後確實尿酸有降，被告莊家俊、吳晢守、陳彩錦有跟伊說吃「早安喜樂美」是健康食品不會有副作用，伊買來吃了以後每月都會回非凡診所拿藥，看診醫生都會幫伊檢查尿酸都正常，痛風都沒有發作過，伊到非凡診所去看診除了買「早安喜樂美」之外，看診有拿西藥，但伊只有吃「早安喜樂美」（見102偵4964卷第70頁至第77頁、本院卷㈡第86頁至第89頁）；②證人林正郎於偵查中及本院審理時具結證稱：伊曾至非凡診所看診，被告陳彩錦曾向伊推銷「早安喜樂美」，她說早上喝一杯對尿酸比較有幫助，因為伊第一次買來喝之後，過一陣子再去驗血，很明顯的尿酸就降下來了，所以後來伊就持續喝下去，被告莊家俊、吳晢守2位醫師有幫伊看診，伊去看診時有拿西藥，因為有時候吃東西吃的太好或怎樣，痛風會突然升高，伊就會直接吃西藥，尿酸會比較快降下來，被告吳晢守醫師有向伊說「早安喜樂美」喝起來不錯，對降尿酸有幫助，醫師和被告陳彩錦沒有向伊說「早安喜樂美」含有西藥成份，都說是天然食品，「早安喜樂美」1盒2400元，1盒有30包，1包80元，1天吃1包，是早餐空腹吃的，所以就不用吃早餐了，等於是代餐等語（見101他5797卷第147頁至第150頁、本院卷㈡第89頁至第92頁）；③證人陳智偉於偵查中及本院審理時證稱略以：伊曾因痛風於100年間到非凡診所看診，第一次看診醫師係被告吳晢守，後來是被告莊家俊，2位醫師都曾經推銷，第一次看診時被告吳晢守就與被告陳彩錦一起推薦，被告陳彩錦、吳晢守均向伊介紹「早安喜樂美」是天然食品不含西藥，可以控制尿酸，痛風不會一直常發作，被告吳晢守並拿圖表給伊看，說尿酸怎麼控制，就類似說這個吃下去之後尿酸可以慢慢降下來，被告莊家俊有問伊是否固定在吃；伊分別於100年1月20日、100年3月3日、100年4月25日各買1盒2,400元，100年8月20日因公司發的獎金比較多，伊想說吃那個有效就一次買12,000元等語（見101他5797卷第147頁至第150 頁、本院1526卷㈡第92頁至第94頁）；④證人陳定雄於調查、偵查中及本院審理時證稱略以：伊約3年前到非凡診所就診，被告吳晢守向伊表示伊的尿酸過高必須設法降低尿酸，而非凡診所有一種「早安喜樂美」的產品對降尿酸很有效，該產品成分都是薏仁、松子、小麥、蕎麥等五穀植物萃取物，長期吃沒有副作用，比吃藥好，可以當做飲料喝，沒有告知有添加萃溴香豆酮西藥成分，被告陳彩錦有進入診間向伊說明「早安喜樂美」好處並泡了一杯讓伊試喝，伊喝了之後覺得味道還不錯，所以伊就先買1盒試用，價格為2,400元，覺得有效又不錯喝才又繼續購買，被告莊家俊有提一下，主要是被告吳晢守推銷，他們說痛風最主要的原因是腎臟有問題，如果腎臟沒有顧好，將來會很糟糕，所以一定要設法把它弄好，除了在發作痛的時候伊才會去看診，平常伊不去看診，他們說吃這個產品很有效，這個產品是經過中山醫院檢驗過，天然對身體也無害，被告莊家俊有問伊是否有正常喝「早安喜樂美」；被告陳彩錦向伊表示一次購買5盒送1盒，之後都是向被告陳彩錦一次購買6盒服用，伊每半年購買6盒，價格12,000元，食用約3年，約購買36盒，金額為72,000元，大概購買過6、7次，有幾次是沒有看診就直接買，其中曾分別於100年4月13日、100年5月2日、101年9月17日向非凡診所各購買「早安喜樂美」12,000元，100年4月13日、100年5月2日均由被告吳晢守看診，101年9月17日則由被告莊家俊看診等語（見101偵21364卷㈠第67頁至第68頁、101他5797卷第147頁至第150頁、102偵4964卷第70頁至第77頁、本院卷㈡第140頁至第141頁）；⑤證人李東源於調查中證稱略以：伊長期罹患痛風一直服用西藥控制，於99年5月間曾在馬路上看過公車廣告「早安喜樂美」專治痛風，伊就依照公車廣告上的住址前往非凡診所就診，印象中伊就診時，該診所的醫師先替伊抽血檢查，之後向伊介紹痛風成因，並向伊說明痛風如果不持續治療會引起很多後遺症，如果持續服用西藥控制，長期會導致身體不過，例如會造成腎臟功能惡化等等，他會開立一個禮拜的止痛藥給伊，另外也向伊推薦該診所推出的「早安喜樂美」產品，並表示該產品不合西藥，沒有副作用，持續服用就可根治痛風，伊因痛風困擾許久，也擔心一直服用西藥造成不良副作用，為了能夠治癒痛風，加上該名醫師的強力推薦，伊便購買該診所的「早安喜樂美」產品1盒，該名醫師在向伊說明痛風症狀的同時，被告陳彩錦進來診間，並與該名醫師共同向伊推銷「早安喜樂美」，他們表示該產品是由天然的穀類製成，完全不合西藥，服用絕對可以根治痛風，被告陳彩錦並打開一包「早安喜樂美」產品沖泡給伊試喝，表示每天於早餐空腹時喝1包效果最好，下次再來驗尿酸時即會下降，伊服用時間長達9個月之久等語（見101偵21364卷㈠第54頁至第55頁）；⑥證人謝文敏於偵查中及本院審理時具結證稱略以：伊自97年至101年間至非凡診所看診，第一次看診時是被告陳彩錦在醫師看診室內向伊推銷，表示「早安喜樂美」天然無副作用，沒有西藥成份有治療痛風的療效，伊去的時候就先讓伊試喝1包「早安喜樂美」，後來伊陸續買了6、7次，其中分別在98年1月16日、99年12月2日、100年8月13日、101年2月23日、101 年6月28日分都買12,000元，就是買5盒送1盒。被告吳晢守、莊家俊有問伊有沒有繼續吃，100年被告莊家俊看診，他問伊吃了有沒有效，有效就繼續吃，伊問他有沒有副作用，伊說這種東西為何有這麼大的效果，他也說是天然沒有副作用，被告莊家俊有委託律師將伊之前買的「早安喜樂美」回收回去，還伊12,390元，是6盒加6包的錢等語（見101偵21364卷㈣第129頁至第131頁、本院1526卷㈡第94頁至第97頁）；⑦證人陳立忠於調查、偵查中及本院審理時證稱略以：伊曾至非凡診所就診過痛風，當時被告吳晢守曾向伊推銷「早安喜樂美」，宣稱該產品為天然植物製成，可以治療痛風並且長期食用無副作用，伊有向被告陳彩錦購買15包試吃，購買金額約1千餘元等語（見102偵4964卷第48頁、第70頁至第77頁、本院卷㈡第138頁至第139頁）；⑧證人王信智於偵查中及本院審理時證稱略以：伊曾至非凡診所看診，被告陳彩錦有向伊推銷「早安喜樂美」可以降尿酸，叫伊按時吃「早安喜樂美」，這樣痛風就比較不會發作，被告陳彩錦有沖泡給伊試喝。伊分別於99年8月24日、100年7月4日、101年1月17日、101年7月12日購買，其中100年7月4日及101年7月12日各以刷卡買12,000元，買5盒1送1盒；99年8月24日由被告吳晢守看診， 100年7月4日、101年1月17日、101年7月12日則均由被告莊家俊看診，他們曾經問伊有無按時吃「早安喜樂美」，並曾經跟伊說吃「早安喜樂美」可以治痛風，是伊主動問或是他們二人主動跟伊說的忘記了，強調「早安喜樂美」可以降尿酸，回去認真吃尿酸就會降，在診所裡面當場會驗尿酸，他叫伊買喜樂美之後回去吃，然後一星期或二星期之後回診時馬上再檢驗尿酸值就有降下去了，表示「早安喜樂美」是有效的等語（見102他2632卷第37頁、本院卷㈠第148頁至第149、本院卷㈢第16頁至第18頁）；⑨證人方世政於本院審理時具結證稱略以：伊曾至非凡診所看診，第一次看診時被告陳彩錦有跟伊推銷「早安喜樂美」，說是天然食品不會傷身體，有泡給伊喝，醫師也說該產品是天然的，好像有拿中山醫院的檢驗報告給伊看。故伊分別於99年5月8日、100年6月4日、101年2月11日各購買「早安喜樂美」12,000元，99年5月8日由被告吳晢守看診，100年6月4日、101年2月11則由被告莊家俊看診，2個醫師都有跟伊推薦「早安喜樂美」是天然的不會傷身體，且被告吳晢守看診還有提供1份中山醫院的檢驗報告及臨床報告給伊看，就是使用後的確有比較好等語（見本院卷㈡第141頁至第144頁）；⑩證人洪誌詰於本院審理中具結證稱略以：伊曾至非凡診所看診，分別於99年12月10日、100年1月10日、100年2月10日、100年3月12日、100年4月15日、100年5月12日、100年6月24日、100年9月28日、101 年2月17日以2,400元、2,400元、2,400元、2,400元、2,400元、2,400元、12,000元、12,000元、12,000元共9次向非凡診所刷卡購買「早安喜樂美」，其中僅100年1月10日、101年2月17日至非凡診所有看診，其他7次未看診只是向該診所購買「早安喜樂美」，2次看診的醫師不同人，醫師說「早安喜樂美」是天然食品不會傷身體，吃了會降尿酸等語（見本院卷㈡第128頁至第136頁），是上開證人均證稱被告吳晢守及莊家俊曾向其等推銷稱「早安喜樂美」是天然食品不會傷身體，可以控制尿酸，或詢問有無繼續服用，要持續服用等語，是被告吳晢守及莊家俊辯稱未推銷「早安喜樂美」顯屬不實。 2.按一般民眾將藥物交給他人服用時，因該人不具有專業資格，以目前一般知識水準，除非被交付藥物之人與該人具有相當信賴關係，否則均會懷疑該「藥物」摻雜某種危害身體之成分而排斥拒吃，此為一般之常識。被告吳晢守供稱係中國醫藥學院畢業，之前是擔任受雇醫師，被告莊家俊供稱係中國醫藥學院醫學系畢業，曾在童綜合醫院、埔里基督教醫院、澄清醫院、署立新營醫院擔任住院醫師及主治醫師，目前在衛生福利部嘉義醫院擔家醫科醫師，負責診治高尿酸血症及痛風等語（見本院卷㈤第61頁反面至第62頁、101他5797卷第107頁），均曾擔任非凡診所之負責看診醫師，為國家所認可，具有醫療專業知識之專科醫師，以替不特定病患從事診斷、治療為業，為一般民眾所信賴。以被告吳晢守、莊家俊具有之醫學知識，當應注意「早安喜樂美」如有降尿酸之功效，不會僅因含有桂枝、薏仁、松子、糙米、甘藷、小麥、蕎麥、山藥等成分，而是可能因其含有其他成分始會具有降尿酸之功效，況經本院函詢中國醫藥大學，經該院函覆以：桂枝、薏仁、松子、糙米、甘藷、小麥、蕎麥、山藥等成分食用後並無直接證據顯示具有降血脂、降尿酸之效用等語（見本院1526卷㈣第245頁），被告吳晢守、莊家俊身為專科醫師，應知「早安喜樂美」如僅含有上開成分，應無降尿酸效用，而在客觀上並無不能注意之情形，竟不為具體查證，即貿然推銷予附表一編號1至10之病患，雖被告吳晢守、莊家俊未有直接販賣之行為，然本案確因被告吳晢守、莊家俊之過失而導致「早安喜樂美」經由被告陳彩錦而販賣予上開病患，被告吳晢守、莊家俊之過失與販賣之結果間，具有相當因果關係，被告吳晢守、莊家俊自應負過失而販賣偽藥之刑責至明。 3.被告吳晢守、莊家俊雖主張其等係信賴中山醫學大學附設醫院中醫臨床試驗中心出具之「喜樂美食品治療高尿酸血症病人之臨床試驗委託研究報告」（下稱喜樂美研究報告），而未再加以查證，然此報告係被告陳彩錦自行提出，且係94年所製作，距被告2人向附表一編號1至10之病患推銷已間隔至少4年以上，甚且該報告內附未含有西藥成分之檢驗報告並非中山醫學大學附設醫院所製作，而係華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室於92年監所檢驗，距離其等推銷時已間隔6年以上，其等自應再行確認送驗物品與其等推銷之物成分是否相同。況依證人即中山醫學大學附設醫院醫師魏正宗於偵查中及本院審理時具結證稱略以：伊於中山醫學大學擔任內科部主治醫師也兼中藥臨床試驗中心主任，有出具喜樂美研究報告，富勤公司提供受試的產品係喜樂美中草藥複方保健食品，是粉末狀，執行臨床單位是做有效性和安全性的臨床研究，至於試驗產品成份是研發公司的KNOWHOW，伊不知道他們的成分，成份以廠商講的為準，所以這部分沒有檢驗，也無法檢驗，但是在業界會請廠商提供產品之成份證明、安全性、藥物檢驗等相關報告，當時廠商有提供喜樂美研究報告裡面所附「華友顧問股份有限公司於2003年10月24日檢驗報告」，該報告裡面有寫到不含西藥成份。「早安喜樂美」送驗是以食品實驗，實驗結果是有降尿酸的效果，降低的幅度平均是降了1.75，有降一點點的效果，當時完成了20個人的實驗，觀察實驗的20人並沒有什麼副作用，因為伊等看到除了少數5個人有腹瀉，1個人有輕微的疲倦感，沒有其他的副作用，所以記載安全是這樣來的，而有效是因為平均值有降1.75，在實質上算是有效的，而且受測者50%可以降到7以內，而7算是正常值，所以一個產品它有50%的人實驗後可以回復到正常值，也算是有效的，所以在喜樂美研究報告第3頁記載喜樂美食品初步證實可以安全及有效降低高尿酸血症病人之血中尿酸值等語。當時沒有檢驗「早安喜樂美」裡面有無含西藥成分，學術上也很難去檢查有無含西藥成份，因為西藥成分眾多，操作上很難驗所有的成份，所以這屬於廠商的信譽問題，根據規定也不需要去驗。伊後來看報紙才知道他們出事，目前沒有相關的學術報告認為五穀粉可以降低尿酸。伊認為他們送去給西藥檢驗的產品和後來販賣的產品是不同的，有可能給伊測試的是加了微量的西藥伊也不知道，後來販賣的是可能再加更多西藥，如果從報告來看的話，「早安喜樂美」效果不是很好，廠商可能有誇大的嫌疑，因為報告第7頁有效的百分比是35%，有輕度的療效而已，後續解讀的過程有被放大等語；伊是免疫風濕科的專科醫師，痛風是因為尿酸過高，所以會累積在伊等的關節腔，然後在某個時間點就造成急性關節炎，單純食用五穀粉基本上是沒有壞處，有無好處沒有人真正研究過，正常人大約是7，吃藥前跟吃藥後的對比可以降低1.75，幅度上來講算是輕幅度降低，有些病人若食物控制的好、吃的健康一點，也有可能降那麼多，降低尿酸可能有治療痛風的效果等語（見102偵4964卷第28頁至第29頁、本院1526卷㈢第14頁至第16頁），是上開研究報告僅係針對「早安喜樂美」做有效性和安全性的臨床研究，研究樣本僅20人，與是否添加西藥無涉，且喜樂美研究報告內附之華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室92年10月24日檢驗報告載明委託單位為被告富勤公司，並非中山醫學大學，要無從信賴該報告而不為查證，是被告吳晢守、莊家俊自不得因此免除其等查證之義務，被告等以此辯稱其等無過失，礙難採信。 4.至臺中市政府衛生局100年7月1日中市衛食藥字第0000000000號函雖記載：有關民眾送驗富勤公司販售之「喜樂美」產品經本局抽驗，檢驗結果未篩檢出塑化劑，可於市面販售等語（見101偵21364卷㈣第120頁），惟僅能證明「早安喜樂美」未含塑化劑，無從證明不含西藥成分，又「早安喜樂美」既以食品形式販售，自取得衛生署食字號，與該產品是否添加西藥無涉，被告等該部分辯解亦屬無據。 5.綜上所述，被告等上開所辯，均不足採信。被告陳彩錦確有販賣偽藥犯行，被告吳晢守、莊家俊有過失販賣偽藥之犯行，事證明確，均堪認定。二、犯罪事實欄貳五穀雙降飲部分：（一）被告陳世榮與林秀真共同製造偽藥部分： 1.被告陳世榮與林秀真共同經營全麥公司及華西診所，並由被告林秀真出名擔任全麥公司之負責人。被告陳世榮於100年10月6日提供1.1公斤之原料委由富昱公司代工打錠製成紅色膠囊並裝瓶（每瓶180顆）後，再貼上「五穀雙降飲」之標籤，而製造五穀雙降飲，業據被告陳世榮供承不諱，核與證人即富昱公司負責人林素香於調查中及偵查中（見102他468卷㈠第80頁至第83頁、第95頁至第96頁）、證人即富昱公司業務員賴玉云於調查中及偵查中（102他 468卷㈠第72頁至第74頁、第95頁至第96頁）證述大致相符，復有100年10月6日委託加工切結書、100年10月6日富昱公司客戶全麥公司膠囊委託試樣單影本1張、100年10月7日出貨明細表影本1張、五穀雙降飲照片1張、五穀雙降飲（普林消）產品使用說明書1張、全麥公司登記資料查詢1張、全麥公司報價單影本3張（見警卷第50頁至第54頁、第58頁至第59頁、102他468卷㈡第18頁至第19頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。 2.又本件被告陳世榮、林秀真製造、販售之五穀雙降飲，經檢驗後，含有苯溴香豆酮成分之事實，有行政院衛生署食品藥物管理局102年1月2日FDA研字第0000000000號書函、五穀雙降飲膠囊食品照片影本2張、臺中市政府衛生局102年1月7日中市衛食藥字第0000000000號函暨檢附行政院衛生署食品藥物管理局102年1月2日FDA研字第0000000000號書函、臺中市政府衛生局101年11月21日中市衛食藥字第0000000000號函、101年11月20日申請書、切結書影本各1 張、證人洪誌詰提出之華西診所藥袋（見警卷第5頁至第6頁、102他468卷㈠第1頁至第7頁）在卷可憑，此節事實，亦堪認定。 3.按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四用以配製前三款所列之藥品。」是若符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。又藥事法第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一未經核准，擅自製造者。二所含有效成分之名稱，與核准不符者。三將他人產品抽換或摻雜者。四塗改或更換有效期間之標示者。」故經有權之主管機關稽查或檢驗後，發現摻有載於中華藥典之藥品或足以影響人類身體結構及生理機能之藥品者，而未經核准，擅自製造者，即屬上開藥事法第20條第1款所稱偽藥。復觀諸藥事法第20條第1款、第2款等規定，亦可知倘係符合該條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，即非同條第2款所定經核准製造後，所含有效成分名稱與核准不符之偽藥。查五穀雙降飲經送驗後，檢出含有苯溴香豆酮成分之事實，業如上述，堪認五穀雙降飲之內容物已非純粹天然物，而係經由人工加入藥品苯溴香豆酮成分無疑。而稽之苯溴香豆酮成分係用於治療高尿酸症、痛風、關節炎伴隨症狀、高血壓及心臟病引起約二次高尿酸症。副作用：胃腸不適，噁心、嘔吐、下痢、腹痛與腹瀉，長期使用可引起肝細胞破壞、骨髓功能傷害、中樞神經、粒細細胞缺乏及腎損害，有苯溴香豆酮說明及網路資料為憑（見警卷第86頁、102他468卷㈠第36頁），已顯著影響人體之生理功能，且苯溴香豆酮係載於中華藥典第七版第431頁至第432頁之藥品，亦有臺中市政府衛生局102年1月7日中市衛食藥字第0000000000號函在卷為憑（見102他468卷㈠第1頁），符合藥事法第6條第1款、第3款規定，含該成分產品自應以藥品列管。是扣案五穀雙降飲經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後，既檢出苯溴香豆酮西藥成分，自應以藥品管理，然查行政院衛生署並未核准中文品名含有「五穀雙降飲膠囊」字樣之藥品許可證，亦有前揭函文在卷可稽，應認屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥。 4.被告陳世榮、林秀真及其等辯護人雖以前詞置辯，惟查：⑴證人林素香於調查及偵查中證稱略以：100年10月間被告陳世榮以全麥公司名義委託富昱公司以2,000元價格代工將五穀雙降飲原料充填製成膠囊，該批產品數量僅1.1kg ，預計製成2,000粒膠囊，扣掉損耗實際只有1,853粒，富昱公司將該1,853粒裝入10個空瓶，每瓶180粒，剩餘的53粒可能以塑膠袋連同10瓶裝交給被告陳世榮，被告陳世榮提供五穀雙降飲膠囊的原料後，富昱公司僅將該原料充填成膠囊，再裝入空瓶後交給被告陳世榮，至於後續的包裝伊則不清楚，富昱公司沒有添加其他成分的物品，更沒有另外添加苯溴香豆酮西藥成分，也不知該產品有無向衛生主管機關申請核准製造等語（見102他468卷第80頁至第83頁、第95頁至第96頁）；證人賴玉云於調查及偵查中證稱略以：100年10月間全麥公司被告陳世榮拿五穀雙降飲膠囊原料1.1公斤給富昱公司試作膠囊充填，填充後共計生產1,853粒五穀雙降飲膠囊，代工金額為2,000元，該批五穀雙降飲膠囊是由被告陳世榮直接到富昱公司取貨，不清楚五穀雙降飲膠囊有無向衛生主管機關申請核准製造，富昱公司代工包裝五穀雙降飲膠囊時，僅是代為充填膠囊，並未在五穀雙降飲膠囊添加苯溴香豆酮西藥成分，伊沒有看過五穀雙降飲膠囊產品包裝盒，不清楚係何人設計及印製，因為五穀雙降飲膠囊係由被告陳世榮提供原料委託富昱公司代為充填膠囊，富昱公司並不清楚該原料之成份，為了避免客戶提供之原料含有西藥成份，產生日後責任歸屬問題，所以富昱公司才會要求被告陳世榮簽署「委託加工切結書」等語（見102他468卷㈠第72頁至第74頁、第95頁至第96頁），依上開證人所述，足以排除富昱公司於打錠裝瓶時添加苯溴香豆酮成分之可能性，且委託加工切結書等文件均有被告林秀真名字，是被告林秀真辯稱未委託加工，顯屬無據。 ⑵證人陳昱璿（原名陳郁隆）固於本院審理時證稱略以：被告林秀真在101年10月24日將華西診所頂讓予伊，讓渡金 30萬元以現金分兩次支付，寫完讓渡書才付，約是一個多月後付第一次，第二次忘記了，都在被告林秀真的全麥公司交現金給她，伊頂讓後於102年3月1日才更名為成珍診所，有聘請被告陳主恩及黃金生，之後又有聘證人林毓宏，被告林秀真有幫伊管理美容部門，被告陳世榮在診所有時候會幫伊叫一些藥，頂讓盤點時並沒有「五穀雙降飲」，被告陳主恩都是夜診比較多，所以伊有時候會託被告陳世榮拿看診費用給被告陳主恩，其他醫師都是伊給付薪資等語（見本院1526卷㈡第124頁至第128頁、本院1526卷㈢第126頁至第127頁）。惟依證人林毓宏於本院審理時具結證稱略以：華西診所自101年4月2日起至101年10月24日負責醫師為呂敏璋，支援看診醫師為伊及被告陳主恩，101 年10月24日起至102年3月1日，負責醫師為被告黃金生，支援看診醫師亦為伊及被告陳主恩，伊先後為2任支援看診醫師，第一次是被告林秀真小姐僱用，之後就持續支援，薪資是一診2,500元，這段期間都是如此。薪水都是被告林秀真小姐給伊的，看完診的隔月就付薪水，下個月的月初給上個月的薪水，約5號和10號之間付薪水，是現金支付，診所讓渡後，伊還是一直支援。華西診所有看診、美容2部門，美容部門由證人陳郁隆管理，通常都是伊在樓下看診，樓上沒有特定的人在負責打點，伊擔任支援看診醫師時，被告林秀真、陳世榮在華西診所內負責掛號行政的事情等語（見本院1526卷㈢第127頁至第129頁）。互核證人陳昱璿及林毓宏證詞迥不相同，證人林毓宏證稱於讓渡前後均由被告林秀真交付薪資，且讓渡後被告林秀貞及陳世榮仍於華西診所負責掛號行政事務，均與證人陳昱璿所述不符；且被告林秀真雖供稱將華西診所於101年10 月24日即讓渡予證人陳昱璿，惟華西診所卻遲至102年3月1日始改名，且對於讓渡金額每次交付金額及日期均無法說明，甚至證稱係於讓渡後月餘始給付第1筆讓渡金，顯與常情不符，足認華西診所讓渡前後實際上負責人均為被告林秀貞及陳世榮，被告林秀貞及陳世榮辯稱證人洪誌詰前往華西診所看診時已非其等經營顯不可採。 ⑶至於調查官持本院核發之搜索票執行搜索時雖未扣得五穀雙降飲，惟因被告陳世榮之妻即被告陳彩錦經營之富勤公司及非凡診所於101年9月18日即遭搜索扣得偽藥「早安喜樂美」，且經披露於媒體，被告陳世榮、林秀真既同樣從事將苯溴香豆酮西藥成分加入五穀雙降飲以治療痛風之行為，自已將五穀雙降飲成品及原料隱藏，以躲避查緝，是員警於102年1月15日執行搜索時查無以五穀雙降飲，非得作為有利被告之證明。（二）被告陳世榮、林秀真共同販賣、轉讓偽藥及被告黃金生過失販賣偽藥部分： 1.被告林秀真自101年10月24日起，經被告陳世榮及被告陳主恩介紹，以每月5萬元之價格，聘請被告黃金生擔任華西診所之負責醫師，並以每診2,500元之價格，聘請被告黃金生至該診所看診，為民眾診療痛風及高尿酸血症，及被告陳世榮於臺中市○○○路0段000號4樓之8，提供6瓶「五穀雙降飲」予被告陳主恩等情，業據被告陳世榮、林秀真、黃金生坦承不諱，核與證人即被告陳主恩證述相符（見102他468卷㈠第263頁至第266頁），復有臺中市政府衛生局103年3月20日中市衛醫字第0000000000號函暨檢附上開查詢結果清冊及支援看診醫師基本資料各1份（見本院卷㈡第2頁至第36頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。 2.被告等及其等辯護人雖以前詞置辯，惟查： ⑴證人洪誌詰於偵查中及本院審理中具結證稱略以：伊曾因痛風前往非凡診所就醫，並購買「早安喜樂美」，每次都是用刷卡買的，後因為非凡診所結束營業，而伊有痛風的症兆，所以伊上網搜尋想要看有沒有其他的診所也有在賣類似的健康食品，想要以不吃藥以吃健康食品的方法來控制，剛好伊搜尋以後發現華西診所裡有介紹五穀雙降飲所以才會選擇去那家診所看診，所以伊於101年11月6日及9 日有去華西診所看診，調查站時說第一次看診時間是101 年9月間是說錯，是被告黃金生幫伊看診的，第一次去診所只有檢驗沒有買，第二次伊去華西診所的時候，被告黃金生說伊的尿酸過高，主動問伊要不要買五穀雙降飲，說是健康食品，吃了可以降尿酸不會傷身，沒有說含有西藥，伊就買了2罐，第三次好像也是2瓶，後來伊看到新聞說非凡診所賣的「早安喜樂美」有問題，因為伊吃了很久，所以想說換了華西診所的會不會也有問題，所以才送驗，送驗前有先打電話問衛生局人員需要什麼樣的資料，就叫伊叫帶健康食品去就好，伊拿過去時他又叫伊要拿新的未拆過包裝的，還有去診所看的藥袋，因為藥袋上有診所名稱。所以伊再去買一次全新的去送驗，伊101年11月9日第二次去，那次買了伊有吃，然後伊拿去衛生局，衛生局叫伊去買新的，伊沒有馬上去買，伊第三次再去買全新的時候，是在櫃台購買，那時沒有看診，購買後隔天（11月20日）就送去衛生局，因為衛生局人員問伊去看診的時候是什麼時候，所以伊才會按照藥袋上的日期填寫伊購買的日期，伊在華西診所是第一次見到被告黃金生，與其沒有恩怨仇隙等語（見101偵21364卷㈣第162頁至第163頁、本院1526卷㈡第128頁至第136頁、本院1526卷㈣第38頁至第58頁），參以被告黃金生於本院審理時亦供稱：伊之前不認識證人洪誌詰，與其只有醫病關係，沒有恩怨等語（見本院卷㈣第38頁至第58頁）。則證人洪誌詰既與被告黃金生於就診前素不相識，亦無恩怨，衡情實無故意設詞攀誣被告黃金生之動機或必要。 ⑵證人莊佩鈴於本院審理時具結證稱略以：伊從99年12月25日起於臺中市政府衛生局擔任食品藥物管理科藥政股股長，證人洪誌詰101年11月20日送驗五穀雙降飲是以食品送來衛生局的，所以當時是由食品承辦員受理，不是由藥政承辦受理，基本上食品送驗就是一般的食品，所以不會接受民眾沒有理由的送驗，這案是因為民眾說吃了這食品之後特別有某方面的療效，才會以可能疑似添加西藥的部份來受理，當場民眾送驗時，如果他勾選完整包裝伊等會去先以目視確認這個是不是完整包裝，基本上還會用手去轉或是試著暸解看看有沒有確實完整包裝，五穀雙降飲有拍它送驗完之後的照片，它原本就是一個塑膠罐裝，塑膠罐會有瓶蓋，所以瓶蓋當時送驗應該是沒有開啟，伊拍的部份是因為送給檢驗單位檢驗回來已經開封了，原則上是不是完整包裝伊等會看瓶蓋的部份會不會有已經被破壞打開，這部份伊等基本上會檢查，或是說一般包裝會有塑膠收縮膜，是否還有這個收縮膜都會是辦認是不是未開封完整包裝的部份，塑膠瓶蓋的部份如果打開的話就已經破壞了，所以它是可以動的，如果是未開封的話是不可以動的、是緊密的，還是要用扭力把它破壞才是打開的狀態，五穀雙降飲當時送驗時伊等會去做這樣的確認。因為伊等受理民眾的部份不只食品，可能藥品的部份都會有，那藥品的部份民眾從醫療院所所購買回來，例如藥局的部份不一定會有收據，可能藥袋會是他購買來源的佐證，所以他如果檢據是藥袋，可能可以佐證他這個產品是從藥局或是診所所取得的佐證資料，證人洪誌詰送驗時填寫之申請書第三點提到「檢附切結書一份以供確認所附檢體來源無事後摻加他物挾怨誣陷情事，並舉證負責」，在完整包裝下也會要求填寫，因為這不是稽查所取得的產品而是由民眾自己送驗的，所以伊等也害怕民眾是不是跟送驗機關有沒有利害糾葛，所以這個切結書是必要填寫，確認他只是要求送驗而已，沒有其他目的，在完整包裝的情況下目前沒有碰過事後添加的情形。切結書上面記載101年11月9日購買取得，切結書的填寫日期是101年11月20日，對切結書上面的購買時間會再跟申請人做確認，申請書及切結書是一次就會填寫兩份，如果照一般申請案件的流程上面填寫的101年11月20日就是當天填寫的，原則上伊等會要求是當次購買來源證明，但常常有民眾說他可能已經搞丟了或是怎麼了，他可以提供前次，那他把它註明清楚在申請書上或是切結書上再補充說明也可受理，如果送驗人沒有主動告訴伊等，伊等並不清楚他取得藥袋跟他取得的藥品是不同日期取得的，可能民眾吃了已經開封的藥品了，他拿來送驗，伊等會要求完整沒開封包裝的產品，如果這樣的情形民眾常常會再去買一瓶沒開封的來送驗，是會有這樣的情形發生，如果伊等受理人員有知道前因後果的話當然會是新買的日期。但如果民眾來了沒有特別告訴伊等承辦這種情形，也沒有告訴伊等只有拿一些藥袋、收據，而日期也是民眾主動填寫，伊等跟他確認無誤也會這樣受理，如果民眾送驗之前先打電話問要檢附什麼資料，或檢附什麼樣的檢體，伊等會跟他講說最好是要完整包裝的，會要求送檢人提供完整包裝未拆封的，這樣的送驗是比較有公信力。伊等不太會主動詢問送檢人是不是這次購買，而是請他提供這次藥品購買的來源，基本上伊等受理時就會認為這產品是這次購買的佐證資料的來源，如果送檢人沒有跟伊等說藥袋不是當次的，伊等也不會知道這不是當次的藥袋，伊等會認為他提供的就是那次的藥袋。切結書上購買的日期會請送驗人主動填寫。食品送驗的部份會比藥品還要再嚴苛一點，因為一般食品如果沒有吃了怎麼樣的話伊等基本上是不受理檢驗，因為它可能也沒有主要成份來去做檢驗，所以基本上食品的部份除了民眾吃了有問題才會有主動受理檢驗，所以檢驗的部份都會希望要有相關來源憑證或是完整包裝，因為完整包裝可能是才顯示那一家食品公司製造，這有完整包裝伊等才會收案受理。本案來講他有附藥袋。藥袋也是取得來源的佐證資料，因為有機構名稱、地址、電話等的資料等語（見本院1526卷㈣第6頁至第17頁）；證人柯佳琪於本院審理時具結證稱略以：伊自99年3月31日迄今均在臺中市衛生局服務，一般民眾來要驗食品摻西藥的話，伊等會看產品是不是完整包裝，而且完整包裝是明確寫有負責廠商的名稱、地址、電話伊等才會受理，如果是已經開封了，伊等原則上不會受理，會請他看能不能再取得完整的，如果不能取得完整包裝伊等就會建議他去私人的機構送驗，如果他拿到的是完整包裝而且有負責廠商明確資訊的話伊等就會請他填申請書及切結書。伊等食品股在意的是產品是誰做的，而不是在那裡買的，所以只要在外觀上有很明確的說負責廠商是誰伊等就會受理了，即使沒有藥袋伊也會受理，只要是完整包裝的，而且大部份的民眾都是這個情況，是沒有憑證的。所謂完整包裝就是很明確沒有開封過的，一般是目測，一般案子受理時不會對檢測產品拍照就直接轉到單位去，如果沒有檢出的話，就會打電話跟民眾說這個產品檢驗的結果，但因為這件101年11月20日送驗五穀雙降飲是有檢出，所以伊等食品接到報告之後就接給藥政的莊股長那邊處理了，在受理食品送驗過程中因為伊等不在意食品在那裡買，所以也不會去問他「你有沒有藥袋」，如果民眾就拿出藥袋伊等就收，如果是完整包裝的，一般會請民眾填申請書就好了，不會寫切結書，一般伊受理的流程是這樣子，所以印象中本件不是我受理的，當天伊我離開位子回來就發現有一件在桌上，申請書跟切結書是伊等食品股跟藥政股都是用同一份，伊等其實沒有一定的受理流程是怎麼樣，可是伊等就是通用使用藥政股這邊設計的版本，因為後續伊等為了怕有刑事案件發生，所以伊等一般只受理完整包裝，大部份情況我是不會收到切結書的，如果有提供這些藥袋什麼的，伊等人員有提供切結書給他寫，那他要寫就讓他寫，伊覺得重點是這個申請書還有完整包裝的。申請書跟完整包裝才是伊等食品股在意的重點，那在那裡買的，如果是完整包裝的，伊不用請民眾寫切結書，這是伊個人的標準流程，不是伊等同仁的，伊不能排除衛生局的人沒有要求他做這些事，申請書上勾選完整包裝這部份，伊會確認等語（見本院卷㈣第38頁至第58頁）。參照證人莊佩鈴及柯佳琪證述，受理證人洪誌詰101年11月20日送驗五穀雙降飲之申請案之衛生局人員並非食品股之證人柯佳琪，且藥證股及食品股提供送驗民眾填寫使用之申請書及切結書均相同，是現場如係代理受理人員，衡情自會提供所有表格供要求送驗民眾填寫，以免遺漏，且據證人莊佩鈴證稱：食品送驗的部份會比藥品還要再嚴苛一點，檢驗的部份會希望要有相關來源憑證及完整包裝，因為完整包裝可能是才顯示那一家食品公司製造，有完整包裝才會收案受理，本案藥袋也是取得來源的佐證資料，因為上面有記載機構名稱、地址、電話等的資料，與證人洪誌詰證述係依臺中市政府衛生局人員要求於101年11月19日再次前往華西診所購買全新未開封之五穀雙降飲及提供華西診所藥袋以證明購買來源等情相符。又依行政院衛生署中央健康保險局102年4月26日健保醫字第0000000000號函檢送證人洪誌詰於該局現有電腦檔案之申報資料1份顯示其於101年11月6日、101年11月9日至華西診所就醫等語（見102偵4964卷第43頁至第45頁），與證人洪誌詰於本院審理時具結證述相符，其102年1月9日於調查處所述時間應係記憶錯誤無疑，此由證人於第一次筆錄後詢問就診時間均表示忘記而由檢察官提示之前筆錄即得證，是證人洪誌詰證詞自堪採信。 ⑶參以證人羅張倫於本院審理時具結證稱略以：伊曾於101 年9月間至華西診所就診，當次有進行抽血檢驗，約3、4 天後再到華西診所看檢驗報告，因為伊尿酸指數在正常範圍內，因此醫師僅開立止痛藥給伊預備著，從那次之後伊就沒有再去過。伊第一次前往華西診所看診時，醫師有口頭向伊推薦一種天然食品，但伊當時表示要先看檢驗報告後才決定，第二次看檢驗報告時，因為尿酸指數沒有超過標準值，因此醫師也沒有再繼續向伊推銷前述產品，應該是被告陳主恩恩幫伊看診及推薦購買五穀雙降飲，被告陳主恩有向伊表示痛風需要飲食控制，若有痛風發作情形，可以考慮購買診所販賣的一種健康食品，可以有效控制尿酸指數，避免痛風發作等語（見本院卷㈡第137頁至第138頁）。足認被告陳世榮、林秀真共同經營之華西診所確實有推銷販賣五穀雙降飲予看診病患之情形。至被告陳世榮、林秀真雖辯稱如其等有販賣五穀雙降飲犯行，何可能僅證人洪誌詰1人提告云云，惟病患未提告情形理由多端，可能係因購買金額少數量少、路途遙遠、不願興訟等理由，是非得以此即認證人洪誌詰所述不實，是被告陳世榮、林秀真、黃金生辯稱未販售五穀雙降飲顯屬不實。 ⑷又被告陳世榮、林秀真及黃金生雖辯稱證人洪誌詰購買送驗之五穀雙降飲非於華西診所購買云云，惟被告陳世榮等3人均無法提出有其他診所販售五穀雙降飲之證明，至被告黃金生雖於本院最後一次審理時供稱：伊認識在苗栗白沙屯開業醫師，他說他有一個病患法院有傳他作證，但那個人他說他的五穀雙降飲不是在華西診所買的所以沒有出庭作證，那個人住在苗栗白沙屯云云，惟於本案偵審期間被告黃金生及其辯護人均未曾陳報該人姓名、地址，亦未曾聲請傳喚該人出庭作證，則該部分辯解是否真實，顯有可疑，自無從遽為有利於被告之認定。至被告陳世榮辯稱製造五穀雙降飲係供自用而非販賣云云，惟如係自用，被告陳世榮何需特地將重達1.1公斤之委由富昱公司代工打錠製成紅色膠囊裝瓶、黏貼標籤，甚至製作產品使用說明書（見警卷第58頁），顯悖於常情，不足採信。 ⑸被告黃金生曾擔任慶生醫院主治醫師、三重中興醫院負責醫師、臺中博愛醫院負責醫師、大甲某家診所醫師等語（見102他468卷㈠第254頁），並曾擔任華西診所之負責看診醫師，為國家認可之專科醫師，以替不特定病患從事診斷、治療為業，為一般民眾所信賴。以被告黃金生具有之醫學知識，當應注意五穀雙降飲如有降尿酸之功效，不會僅因含有桂枝、薏仁、松子、小麥胚芽、蕎麥、山藥等成分，而是可能因其含有其他成分始會具有降尿酸之功效；況經本院函詢中國醫藥大學，經該院函覆以：桂枝、薏仁、松子、糙米、甘藷、小麥、蕎麥、山藥等成分食用後並無直接證據顯示具有降血脂、降尿酸之效用等語（見本院1526卷㈣第245頁），被告黃金生身為專科醫師，應知五穀雙降飲如僅含有上開成分，應無降尿酸效用，而在客觀上並無不能注意之情形，竟不為具體查證，即貿然推銷予證人洪誌詰，雖被告黃金生未有直接販賣之行為，然本案確因被告黃金生之過失而導致五穀雙降飲經由被告林秀真而販賣予證人洪誌詰，被告黃金生之過失與販賣之結果間，具有相當因果關係，被告黃金生自應負過失而販賣偽藥之刑責至明。（三）被告陳主恩過失轉讓及販賣偽藥部分： 1.被告陳主恩於101年間，分別在雲林縣口湖鄉○○村○○ 路00○0號其經營之安平診所內，轉讓1瓶五穀雙降飲給痛風病患證人王煌江試吃，在臺中市○○○路0段000號4樓之8，轉讓2瓶五穀雙降飲予證人陳百華使用乙情，業據被告陳主恩坦承不諱，核與證人陳百華於偵查中（102偵4964卷第70頁至第77頁）、證人王煌江於調查中（見102偵4964卷第54頁至第55頁）證述相符，應堪認定。 2.被告雖以前詞置辯，惟查： ⑴證人王煌江於調查中證稱略以：因伊患有痛風，曾至安平診所看診，101年間被告陳主恩提供五穀雙降飲讓伊試用，被告陳主恩向伊表示該產品是天然食品，可以降尿酸，未告知該產品有添加萃溴香豆酮，之後伊有向安平診所購買過1罐五穀雙降飲等語（見102偵4964卷第54頁至第55頁）。 ⑵又五穀雙降飲為偽藥乙節業經認定如前所述，而被告陳主恩於58年間畢業於中山醫學專校，受聘於沙鹿郭綜合醫院、彰化鐵路醫院，68年間在彰化自行開立仁惠婦產科診所，88年間停業，之後曾受聘於麥寮慈心診所，之後曾至非凡診所擔任醫師，97年12月離開非凡診所，自行開立安平診所並擔任負責人迄今（見102他468卷㈠第256頁至第259頁），為國家所認可，具有醫療專業知識之專科醫師，以替不特定病患從事診斷、治療為業，為一般民眾所信賴。以被告陳主恩具有之醫學知識，當應注意五穀雙降飲如有降尿酸之功效，不會僅因含有桂枝、薏仁、松子、小麥胚芽、蕎麥、山藥等成分，而是可能因其含有其他成分始會具有降尿酸之功效；況經本院函詢中國醫藥大學，經該院函覆以：桂枝、薏仁、松子、糙米、甘藷、小麥、蕎麥、山藥等成分食用後並無直接證據顯示具有降血脂、降尿酸之效用等語（見本院1526卷㈣第245頁），被告陳主恩身為專科醫師，應知五穀雙降飲如僅含有上開成分，應無降尿酸效用，而在客觀上並無不能注意之情形，竟不為具體查證，即貿然推銷轉讓、販賣予證人王煌江，被告陳主恩之過失與轉讓、販賣之結果間，具有相當因果關係，被告陳主恩自應負過失而轉讓、販賣偽藥之刑責至明。貳、論罪科刑：一、新舊法比較：（一）藥事法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告等為本案行為後，藥事法第82條、第83條、第87條、第88條，業於104年12月2日修正公布，並自104年12月4日生效施行，是被告犯罪後法律已有變更，爰就本案新舊法之比較適用說明如下：修正前藥事法第82條第1項係規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣下同1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」；修正前藥事法第83條第1項、第3項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金」；修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正前藥事法第87條係規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受僱人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」；修正後則規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。」；修正前藥事法第88條規定：「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」；而修正後藥事法第88條則規定：「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。依第二項規定對犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體為財物或財產上利益之沒收，由檢察官聲請法院以裁定行之。法院於裁定前應通知該當事人到場陳述意見。聲請人及受裁定人對於前項裁定，得抗告。檢察官依本條聲請沒收犯罪所得財物、財產上利益、追徵價額或抵償財產之推估計價辦法，由行政院定之。」經比較新舊法，修正後藥事法第82條第1項、第83條第1項、第3項、第87條均並未更動犯罪構成要件，僅提高罰金刑上限；第88條則增列沒收犯罪所得財物、財產上利益，與追徵其價額及以財產抵償之相關規定，修正後規定非較有利於被告，因而本案應依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第3項、第87條及第88條之規定論處。（二）刑法部分：查被告行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公布、同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件，僅提高罰金刑上限，修正前刑法第339條第1項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正施行前刑法第339條第1項之規定論處。二、核被告陳彩錦就犯罪事實欄壹所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥、同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財。被告莊家俊、吳晢守就犯罪事實欄壹所為，均係犯修正前藥事法第83條第3 項、第1項之過失販賣偽藥罪。被告陳世榮、林秀真就犯罪事實欄貳所為，均係犯修正前藥事法第82條第1項製造偽藥罪、第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、第83條第1項之轉讓偽藥罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告黃金生就犯罪事實欄貳所為，係犯修正前藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥罪。被告陳主恩就犯罪事實欄貳所為，係犯修正前藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥罪、過失轉讓偽藥罪。被告富勤公司、全麥公司分別因該公司代表人陳彩錦、林秀真執行業務，犯修正前藥事法第82 條第1項、第83條第1項之罪，均依修正前藥事法第87條科以富勤公司、全麥公司修正前同法第82條第1項之罰金。三、公訴意旨雖認被告莊家俊、吳晢守、黃金生及陳主恩所為均係涉犯修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，被告陳主恩另涉犯修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，及被告陳彩錦就證人方世政部分係涉犯修正前藥事法第82條第2項之製造偽藥致重傷罪，然：（一）按藥事法第83條第1項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年台上字第5335號判決意旨參照）。故藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，係以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第83條第3項過失罪之構成要件，應依該過失罪名論擬外，尚無成立明知而販賣偽藥罪之餘地。查被告莊家俊、吳晢守、黃金生及陳主恩雖經本院認定分別有推銷販賣「早安喜樂美」、「五穀雙降飲」，惟其等均否認知悉其中含有西藥萃溴香豆酮成分，而「早安喜樂美」、「五穀雙降飲」，經檢驗結果雖含有西藥「萃溴香豆酮」成分，但此與被告莊家俊、吳晢守、黃金生及陳主恩主觀上認「早安喜樂美」、「五穀雙降飲」係天然食品，而疏未注意其具有降尿酸功效是否含有西藥萃溴香豆酮成分無關，自不能以被告莊家俊、吳晢守、黃金生及陳主恩有上開疏未注意之情事，進而推論被告莊家俊、吳晢守、黃金生及陳主恩必然知悉「早安喜樂美」、「五穀雙降飲」含有西藥成分之主觀犯意。被告莊家俊、吳晢守、黃金生、陳主恩均僅是應注意上開「早安喜樂美」、「五穀雙降飲」產品可能含有西藥萃溴香豆酮成分，竟疏未注意即分別推薦予附表一編號1至10 所示之病患、證人洪誌詰及王煌江購買，並無證據證明被告莊家俊、吳晢守、黃金生、陳主恩有明知為偽藥而販賣之犯行，茲與被告莊家俊等4人被訴明知而販賣偽藥之基本社會事實同一，爰依法變更此部分檢察官所引之起訴法條。又公訴意旨雖認被告吳晢守明知而販賣偽藥應與被告陳彩錦成立共同正犯，被告黃金生明知為偽藥而販賣，應與被告陳世榮、林秀真成立共同正犯，惟被告吳晢守、黃金生既經認定係犯過失販賣偽藥罪，並無犯罪之故意，其過失行為自無適用刑法第28條共犯規定之餘地。（二）移送併辦意旨就證人方世政部分雖認被告陳彩錦係涉犯修正前藥事法第82條第2項後段之製造偽藥致重傷罪，惟據證人方世政提出之臺灣優品醫事檢驗所檢驗報告記載：報告日期：①98年8月25日→均正常；②報告日期：99年7月29日→肝功能檢查：GOT55（標準5-40）、GPT129（5-42 ）；③報告日期：101年3月28日→肝功能檢查：GOT53（標準5-40）、GPT94（5-42）、GTP（脂肪肝）78（10-71 ）；④報告日期：101年5月10日→肝功能檢查：GPT68（5-42）；⑤報告日期：101年11月22日→尿酸：11.07（3-7），肝功能檢查：GOT53（標準5-40）、GPT 95（5-42）、GTP（脂肪肝）98（10-71）；⑥報告日期：102年5月29日→尿酸：10.21（3-7），肝功能檢查：GPT54（5-42）、GTP（脂肪肝）75（10-71）【見103他860卷第7頁至第12頁】，僅係尿酸或GOT、GPT或GTP（脂肪肝）超出標準一些，從無證明有達到刑法第10條第4項第6款其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害情形，且據證人方世政於本院審理時供稱：伊的意思並不是說造成伊有刑法上的重傷害，伊的意思是有造成伊肝受傷害，因為伊停用1年多肝功能還是異常，能不能復原伊也不清楚等語（見本院卷第143頁至第144頁）。是認被告陳彩錦應僅成立修正前藥事法第82條第1項製造偽藥罪，茲與被告陳彩錦被訴製造偽藥致重傷害之基本社會事實同一，爰亦依法變更此部分檢察官所引之起訴法條。四、按藥事法對販賣偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100 年度台上字第138號判決意旨參照）。次按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價者而言。本案被告陳彩錦自98年1月21後之98年間某日起至101年9月間，委託富昱公司包裝「早安喜樂美」之多次製造「早安喜樂美」偽藥行為，及販賣「早安喜樂美」粉末予附表一編號1至11所示病患之販賣偽藥行為，均係基於單一之犯意，而在密切接近之時間及空間內接續為之，應為接續犯，僅論以一罪。又被告莊家俊、吳晢守於附表一編號1至10所示時間多次販賣「早安喜樂美」偽藥予附表一編號1至10所示病患之數行為，於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，，均應評價為包括一罪之接續犯。五、被告陳世榮、林秀真2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳彩錦、陳世榮、林秀真委託不知情之富昱公司代為包裝製造偽藥之行為，為間接正犯。六、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。而藥事法第82條第1項規定之「製造」行為，與同法第83條第1項規定之「販賣」行為間，本應即屬各別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係，惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被告最終目的係欲將製造之上開偽藥予以販賣牟利，是其上開各行為間，本係基於單一包括之目的而為，應有實行之行為完全或局部同一之情形，依想像競合犯論處，應較符合前揭刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。被告陳彩錦、陳世榮、林秀真製造偽藥係為遂行其販賣、轉讓偽藥行為（陳世榮、林秀真部分）、詐欺取財之一部分，被告陳主恩過失轉讓偽藥予證人王煌江係為遂行其過失販賣偽藥行為，彼此間行為著手實行階段自可認為同一，且具有事理上關聯性，而屬刑法上之一行為，被告陳彩錦所為製造、販賣偽藥及詐欺取財之犯行；被告陳世榮、林秀真所為製造、販賣、轉讓偽藥及詐欺取財之犯行；被告陳主恩過失販賣、轉讓偽藥予證人王煌江之犯行，均應依想像競合犯之規定，就被告陳彩錦、陳世榮、林秀真均從一重論以製造偽藥罪，被告陳主恩則從一重論以過失販賣偽藥罪。公訴意旨認被告陳彩錦、陳世榮、林秀真所為製造、明知為偽藥而販賣之犯行係階段行為，被告陳世榮、林秀真所製造、轉讓偽藥及被告陳主恩過失販賣、轉讓偽藥間，屬犯意各別而應予併罰之數罪關係，尚有未洽，附此說明。七、被告陳主恩所為過失販賣偽藥與過失轉讓偽藥予證人陳百華間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。至臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17692號、103年度偵字第8506號移送併辦意旨就被告陳彩錦製造、販賣偽藥、被告莊家俊過失販賣偽藥予證人王信智、方世政，及公訴人於103年11月4日提出之補充理由書就被告陳彩錦所為販賣偽藥予證人洪誌詰、陳信成及被告莊家俊及吳晢守過失販賣偽藥予證人洪誌詰之行為，均與起訴書所示之犯罪事實欄壹，有接續犯包括一罪之關係，均當為起訴效力所及，本院自得併予裁判，併此敘明。至被告陳彩錦、陳世榮、林秀真涉犯詐欺取財部分，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄載明，僅係於證據並所犯法條欄漏載法條，仍為起訴效力所及，本院自應併予審理。八、爰審酌被告陳彩錦、林秀真、陳世榮均無視其製造、販賣之偽藥，有危害不特定國人身體健康之虞，且嚴重影響國人對市場販售食品安全之信心，危害社會秩序甚鉅，僅為貪圖不法獲利，而為本件製造、販賣偽藥之犯行，且犯後猶否認犯行，暨考量被告陳彩錦製造、販賣之偽藥早安喜樂美、被告陳世榮、林秀真製造、販賣之偽藥五穀雙降飲之數量，兼衡被告陳彩錦、陳世榮、林秀真犯罪時間久暫，經營規模程度、所得利益；被告吳晢守、莊家俊、黃金生、陳主恩均為合格之醫師，分別受雇於非凡診所、華西診所或自行經營安平診所看診，當注意所販賣之產品成分是否含有西藥，俾為消費者把關，竟疏未注意及之，而推銷本件含有上開西藥成分之偽藥，造成國人用藥安全及健康之潛在危害，所為實無可取，且犯後猶未能坦承犯行，暨審酌被告等人犯罪之期間、被害人因而所購買偽藥之數量，及被告陳彩錦為國小畢業、目前無業、家庭經濟狀況很差，被告陳世榮為初中畢業、目前賣清潔劑、家庭經濟狀況不好，被告林秀真為高中畢業，目前賣無患子洗劑，家庭經濟狀況普通，被告吳晢守為中國醫藥學院畢業，之前擔任受僱醫師，家庭經濟狀況不好，被告莊家俊為中國醫藥學院醫學系畢業，目前在衛生福利部嘉義醫院擔家醫科醫師，家庭經濟狀況普通，其知所販售之早安喜樂美檢出含有苯溴香豆酮之西藥成分後，積極回收產品，與被害人達成和解賠償被害人所受損害，有莊家俊醫師回收喜樂美退貨收據影本29張及和解書影本19張在卷為憑（見本院1526卷㈡第147頁至第182頁），被告黃金生為臺北醫學院畢業，擔任受僱醫師，業與被害人洪誌詰達成和解，賠償被害人所受損害，被害人同意從輕量刑，有和解書影本1紙附卷可證（見本院1526卷㈤第93頁），家庭經濟狀況普通，被告陳主恩為中山醫專畢業，自行開診所，家庭經濟狀況普通（見本院1526卷㈤第61頁反面至第62頁）等一切情狀，及斟酌被告富勤公司之代表人陳彩錦、全麥公司之代表人林秀真於本案犯罪時間久暫、經營規模程度、所得利益等，暨檢察官具體求刑刑度，分別量處如主文所示之刑，並就被告莊家俊、黃金生、陳主恩部分諭知如易科罰金之折算標準，被告富勤公司、全麥公司分別科處如主文所示之罰金，以資懲儆，並就被告陳主恩部分定其應執行之刑，及如易科罰金之折算標準。九、末查被告莊家俊、黃金生均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2份附卷可稽，其等受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，其因一時失慮，致觸刑章，且考量被告莊家俊知所販售之早安喜樂美檢出含有苯溴香豆酮之西藥成分後，積極回收產品，與被害人達成和解賠償被害人所受損害，有莊家俊醫師回收喜樂美退貨收據影本29張及和解書影本19張在卷為憑（見本院1526卷㈡第147頁至第182），被告黃金生業與被害人洪誌詰達成和解，賠償被害人所受損害，有和解書影本1紙附卷可證（見本院1526卷㈤第93頁），足認被告莊家俊、黃金生顯有悔意，本院認其等所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑2年，以勵自新。又為加強被告莊家俊、黃金生之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告莊家俊、黃金生應分別參加法治教育3場次及1場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告莊家俊、黃金生於法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。若被告莊家俊、黃金生不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。十、沒收部分：（一）按「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」修正前藥事法第88條定有明文。扣案如附表二編號1至11所示之物，為供製造犯罪事實欄壹所示偽藥之材料，均應依前開規定於被告陳彩錦、莊家俊項下宣告沒收之。至附表二編號7所示早安喜樂美包裝盒3箱共計2150個，係於臺中市調查處執行搜索扣押後責付被告陳彩錦保管，後入本院贓物庫，惟經本院103年12 月23日當庭勘驗結果僅2,100個，據被告陳彩錦陳稱係其於保管中遺失50個等語（見本院1526卷㈢第224頁反面），惟既無從證明上開50個早安喜樂美包裝盒已滅失，仍應依法諭知沒收。（二）按「違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。次按查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院93年度台上字第738號判決意旨參照）。揆諸前開說明，本件扣案如附表三編號1、2、33、34所示之物，均檢出「苯溴香豆酮」成分，且未經行政機關沒入銷燬，然並非違禁物，且非屬被告陳彩錦所有，業經被告陳彩錦供述在案（見本院1526卷㈤第42頁），並有其辯護人於105年3月28日提出之陳報狀在卷可稽（見本院1526卷㈣第239頁至第244頁），是上開扣案物自非法院得依刑法第38條規定予以沒收，應由行政機關另為適法之處理。（三）又按「犯罪行為人」，係指實際參與或實行犯罪行為之人而言。修正前藥事法第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受僱人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」依此規定，其實際參與實行犯罪行為之人為「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員」，而上述所稱「代表人」、「代理人」、「受僱人」及「其他從業人員」，均係指自然人而言，而非法人。申言之，該項特別刑法對於「法人」處罰之原因，並非基於該法人實際參與或實行上述犯罪行為所致，亦與法人有無犯罪行為能力爭議之判斷無關，而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的，除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰以外，並對於法人所附加之特別處罰規定（學理上稱為兩罰性規定），俾能遏止或減少危害藥品衛生安全之犯罪；故不能因修正前藥事法第87有對上開「法人」設有科處罰金之附屬規定，即謂上開「法人」即係實際參與或實行犯罪行為之人，而認其該當於刑法第38條第3項所稱之「犯罪行為人」；亦不能僅以上揭法律對該法人設有處罰之規定，即據為推論「法人」有無犯罪行為能力之依據。故而法人雖因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員執行業務犯修正前藥事法第82條至第86條之罪，而應依修正前同法第87條規定科處罰金，但因該法人並非實際參與或實行犯罪行為之自然人，尚難認係刑法第38條第3項所稱之「犯罪行為人」，依首揭說明，法院自無從依同條第3項規定，將因犯上述各該項之罪所生或所得之物予以宣告沒收（最高法院104年度台非字第269號判決意旨參照）。是被告富勤公司雖因被告陳彩錦製造偽藥，依修正前藥事法第87條規定科處罰金，惟並非本案犯罪行為人，是其雖為附表二編號1至11及附表三編號33、34所示之物之所有權人，依上所述，均無從在其項下依修正前藥事法第88條及刑法第38條規定諭知沒收上開扣案物，附此敘明。（四）至扣案如附表三編號3至32所示之物均非違禁物，其中① 編號3至8所示之物為富昱公司所有，非供本案犯罪所用，亦非屬藥事法第88條所列供製造、調劑偽藥、禁藥之器材；②附表9至18、21雖為被告富勤公司所有，惟係該公司進出貨及客戶紀錄之文件，依卷存證據資料尚無法認定是供本案犯罪所用；③附表19、20所示之藥品，被告陳彩錦否認與製造銷售早安喜樂美有關，有其辯護人於105年3月28日提出之陳報狀在卷可稽（見本院1526卷㈣第239頁至第244頁），且被告陳彩錦所經營之非凡診所亦有開立該等西藥予痛風病患，業據附表一編號1至10所示病患證述明確，被告陳彩錦所辯尚非無據，復無證據足認扣案西藥確供本案犯罪所用；④編號22至24所示之物，被告陳彩錦否認係供製造偽藥所用之物，供述係直接提供原料給富昱公司（見本院1526卷㈤第42頁反面至第43頁），核與證人即富昱公司負責人林素香證稱係富勤公司將產品調配後連同包裝用鋁袋送至富昱公司，由該公司負責包裝乙情相符（見101他5797卷第85頁），自難認上開扣案物係供本案犯罪所用；⑤編號25、26據被告林秀真否認供本案犯罪所用，陳稱行事曆係隨便記事用，光碟內資料與五穀雙降飲無關，而觀之該行事曆內容多為空白，僅少數幾頁記載電話或應辦事項，光碟內容則係被告全麥公司所生產多項產品之報價單、合約資料，非僅供本案犯罪所用；編號27至29係被告陳主恩所有，均係病患就診資料，編號30至32為被告陳世榮所有，為公司出貨等文件，依卷存證據資料尚無法認定是供本案犯罪所用，爰均不予諭知沒收。參、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：㈠被告陳彩錦自96年6月間起至98年1月20日止，向穀豐公司購入糙米粉及熟蕎麥粉，向素愛公司購入五穀粉後，在富勤公司，將西藥成分「苯溴香豆酮」摻入五穀雜糧粉末混合調配，再將調製好之粉末委由不知情之富昱公司以每15公克1包代工包裝為「早安喜樂美」產品，因認被告陳彩錦於該段期間，亦涉犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪嫌云云；㈡被告陳主恩明知單純穀類粉末無法降低尿酸達到治療痛風之功效，而陳世榮、林秀真製造之「五穀雙降飲」卻宣稱具有降低尿酸功效，顯然有添加西藥成分，竟與陳世榮、林秀真共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，在華西診所內，利用診療痛風病患之機會，與林秀真向患有痛風之民眾宣稱：「五穀雙降飲」是五穀粉，都是植物萃取出來，完全不含西藥成分，每日早晚各服用1次，每次6顆，使用後沒有任何副作用，服用「五穀雙降飲」可以控制尿酸，排泄人體內之尿酸，痛風就不會發作云云，致不知情之民眾洪誌詰等人誤認「五穀雙降飲」係天然食品，因而陷於錯誤，以每罐1,800元之價格，向林秀真購買「五穀雙降飲」服用，因認被告陳主恩就此部分亦與被告陳世榮、林秀真共同涉犯藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪嫌云云；㈢被告陳主恩基於販賣偽藥之犯意，明知「早安喜樂美」係未經許可製造之偽藥，竟自99年間起，以每盒1,200元之價格，多次向被告陳彩錦購入「早安喜樂美」，利用其在雲林縣口湖鄉○○村○○路00○0號安平診所為痛風病患看診之機會，對該等病患佯稱：「早安喜樂美」是天然食品，服用後可以降尿酸，控制痛風，只要每天服用1包，嚴重時服用2包云云，致不知情之痛風病患即證人王阿秋、楊明鎮、王水宗、陳照煌、陳景宏、王文財、王煌江等人陷於錯誤，乃向被告陳主恩購買「早安喜樂美」，因認被告陳主恩此部分所為，涉犯藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、經查：（一）公訴意旨所指㈠部分：據證人劉俊良於調查中證稱略以：富勤公司自98年1月起向本公司訂購糙米粉、熟蕎麥粉，本公司於98年1月21日起陸續出貨等語（見101偵21364卷第44頁至第45頁），則依上開證人所述，穀豐公司既於98年1月21日起始出貨糙米粉、熟蕎麥粉予富勤公司，則被告陳彩錦顯無法自96年6月間起即以向穀豐公司購得之糙米粉及熟蕎麥粉，混合自素愛公司購得之五穀粉，再摻入「苯溴香豆酮」西藥，而製造「早安喜樂美」，公訴意旨上開部分所認尚難認有遽。（二）公訴意旨所指㈡部分：據證人洪誌詰於偵查中及本院審理中具結證稱略以：伊於101年11月6日及9日有去華西診所看診，是被告黃金生幫伊看診的，第一次去診所只有檢驗沒有買，第二次伊去華西診所的時候，被告黃金生說伊的尿酸過高，主動問伊要不要買五穀雙降飲，說是健康食品，吃了可以降尿酸不會傷身，沒有說含有西藥，伊就向被告黃金生買了2罐，第三次好像也是2瓶等語（見101偵21364卷㈣第162頁至第163頁、本院1526卷㈡第128頁），是證人洪誌詰二次至華西診所看診醫師均為被告黃金生，而非被告陳主恩，而公訴意旨亦未提出除證人洪誌詰外購買五穀雙降飲之病患，且依檢察官於103年11月4日提出之補充理由書㈠記載：被告陳世榮、林秀真、黃金生及陳主恩共同販賣五穀雙降飲之對象，起訴範圍僅及於證人洪誌詰等語，自無從認定被告陳主恩有於華西診所看診時與被告陳世榮、林秀真、黃金生共同販賣五穀雙降飲之犯行。（三）公訴意旨所指㈢部分：公訴意旨認被告陳主恩涉有藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪嫌，主要係以被告陳主恩於調查局、偵查中之供述、證人王文財於調查及偵查中證述、證人王煌江於調查中證述、證人王水宗於本院審理時證述、證人陳景宏於本院審理時證述、行政院衛生署醫事管理系統資料、安平診所病歷表為其主要論據。惟訊據被告陳主恩堅詞否認有何明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：伊不知道「早安喜樂美」摻有西藥，伊受雇被告陳彩錦在非凡診所看診時，證人即伊弟弟陳信成曾將該產品拿去臺北市政府衛生所檢驗，並未摻有西藥等語。經查： 1.證人楊明鎮於本院審理時具結證稱：伊曾經到雲林縣口湖鄉的安平診所就醫，被告陳主恩曾向伊推銷「早安喜樂美」，但伊沒有購買等語（見本院卷㈣第219頁至第221頁）；證人王文財於調查中證稱：伊曾於99年間因痛風至安平診所就診，當時被告陳主恩有向伊推銷「早安喜樂美」，被告陳主恩告訴伊該產品是植物提煉，對痛風其有療效且無副作用，伊有看到「早安喜樂美」陳列在該診所所屬藥局內，伊不記得有無購買回去使用等語（見102偵4964號第46頁），是證人楊明鎮未向被告陳主恩購買「早安喜樂美」，證人王文財不記得有無購買，無從證明該2人曾向被告陳主恩購買「早安喜樂美」，而證人王阿秋業於102 年1月17日死亡，亦未曾製作警偵訊筆錄，而扣案病歷僅能證明該人曾前往安平診所看診，無從認定其有向被告陳主恩購買「早安喜樂美」，是無從認定被告陳主恩有販售「早安喜樂美」予上開證人。 2.證人王煌江於調查中證稱：伊患有痛風，約於2年前至雲林縣口湖鄉安平診所就診，被告陳主恩向伊推薦「早安喜樂美」是天然食品，食用後可以降尿酸、控制痛風，要伊每天食用，如果嚴重時一天服用兩包，伊每次購買1盒（ 30包）「早安喜樂美」約2400元等語（見102偵4964卷第 54頁）；證人陳景宏於本院審理時具結證稱：伊曾因痛風到雲林縣口湖鄉安平診所就醫，100年3月8日因為痛風由被告陳主恩看診，100年4月8日再因痛風而由被告陳主恩看診，看診初期被告陳主恩曾介紹「早安喜樂美」不含西藥成分，故曾向被告陳主恩購買「早安喜樂美」1盒1,000多元等語（見本院卷㈣第225頁反面至第229頁）；證人王水宗於本院審理時具結證稱：伊曾到雲林縣口湖鄉的安平診所門診，98年7月5日初診時被告陳主恩跟伊介紹「早安喜樂美」是天然食品，不是藥品，可以降低尿酸控制痛風，伊就跟被告買1盒，1盒1000多元，第2次100年4月5日就診也有向被告陳主恩購買1盒等語（見本院卷㈣第221頁反面至第225頁），上開證人雖證稱曾向被告陳主恩購買「早安喜樂美」，惟據證人即被告陳主恩之弟陳信成於本院審理時具結證稱略以：伊於97年曾經拿1小包完整包裝未開封的「早安喜樂美」至臺北市政府衛生局檢驗，檢驗結果不含西藥，即本院卷㈠第90頁臺北市政府衛生局檢驗報告，故伊自97年送驗後即服用「早安喜樂美」3年，伊都是透過被告陳主恩去買，3年大約買了36盒，伊抽血尿酸數值本來檢驗結果是7，吃了「早安喜樂美」後變成尿酸數值為5等語（見本院卷㈡第84頁至第86頁），核與被告陳主恩提出之臺北市政府衛生局函記載：「申請者陳信成，樣品名稱：食品，未檢出苯溴香豆酮等表列西藥成分，報告日期97年8月1日（見本院卷㈠第89頁至第92頁）相符；又經本院函請該局查明97年8月1日食品檢驗報告乙案，經該局函覆以：經查案內檢驗案件係97年所申請，相關檢體已銷毀，無法比對是否為相同的產品，惟查本局留存之檢體照片包裝有「喜樂美」三字，並檢附檢體照片1張等語，有臺北市政府衛生局103年4月30日北市衛驗字第00000000000號函在卷可憑（見本院1526卷㈡第190頁至第191 頁）。足認被告陳主恩因其弟即證人陳信成於97年自行將「早安喜樂美」送驗結果並未檢出西藥成分，而認「早安喜樂美」並未添加任何西藥，故販售予看診病患，自難認被告陳主恩有何明知或過失販賣偽藥之情事。四、綜上所述，尚乏證據足認被告陳彩錦自96年6月間起至98年1月20日間有製造「早安喜樂美」之犯行，及被告陳主恩於華西診所看診時與被告陳世榮、林秀真、黃金生有共同販賣偽藥「五穀雙降飲」及其於安平診所有明知或過失販賣偽藥「早安喜樂美」之犯行，本均應為無罪之諭知，惟公訴意旨認上開部分與前揭被告陳彩錦所犯製造偽藥及被告陳主恩過失販賣偽藥有罪部分具有一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第3項、第87條、第88條，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。中華民國 105 年 6 月 21 日刑事第十二庭審判長法官簡璽容法官施懷閔法官許曉怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官江慧貞中華民國 105 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第82條（修正前）製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。藥事法第83條（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。藥事法第87條（修正前）法人之代表人，法人或自然人之代理人、受僱人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。中華民國刑法第339條第1項（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。附表一： ┌───┬────┬────────┬──────┬────────┬──────┐ │編號 │病患姓名│看診及購買「早安│看診醫師 │購買早安喜樂美之│證據 │ │ │ │喜樂美」時間 │ │數量/金額新臺幣 │ │ │ │ │ │ │（下同） │ │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │1 │王鳳翔 │民國99年1月29日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人王鳳翔│ │ │ │ │ │）/12,000元 │於調詢、偵查│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤及審理中之具│ │ │ │99年10月21日 │被告吳晢守 │12盒（買10盒送2 │結證述（101 │ │ │ │ │ │盒）/ 24,000元 │年度偵字第21│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤364號卷一第5│ │ │ │100年2月8日 │被告吳晢守 │12盒（買10盒送2 │0頁至第51頁 │ │ │ │ │ │盒）/ 24,000元 │、卷四第82頁│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤至第85頁反面│ │ │ │100年12月13日 │被告莊家俊 │12盒（買10盒送2 │、102年度訴 │ │ │ │ │ │盒）/ 24,000元 │字第1526號卷│ │ │ │ │ │ │二第86頁反面│ │ │ │ │ │ │至88頁反面）│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第 │ │ │ │ │ │ │21364號卷二 │ │ │ │ │ │ │第131頁、第 │ │ │ │ │ │ │134頁、第142│ │ │ │ │ │ │頁、第166頁 │ │ │ │ │ │ │反面、卷三第│ │ │ │ │ │ │22頁、第135 │ │ │ │ │ │ │頁反面）。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │2 │李東源 │100年1月17日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │①證人李東源│ │ │ │ │ │ │調詢之證述（│ │ │ │ │ │ │101年度偵字 │ │ │ │ │ │ │第21 364號卷│ │ │ │ │ │ │一第54頁）。│ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │記錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷三第7│ │ │ │ │ │ │頁反面）。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │3 │林正郎 │100年5月19日 │被告吳晢守 │2盒/4,800元 │①證人林正郎│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤於調詢、偵查│ │ │ │100年12月19日 │被告莊家俊 │2盒/4,800元 │及審理中之具│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤結證述（101 │ │ │ │101年8月28日 │被告莊家俊 │2盒/4,800元 │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷一第 │ │ │ │ │ │ │58頁至59頁反│ │ │ │ │ │ │面、卷四第82│ │ │ │ │ │ │頁至第85頁反│ │ │ │ │ │ │面、102年度 │ │ │ │ │ │ │訴字第1526號│ │ │ │ │ │ │卷二第89頁至│ │ │ │ │ │ │第92頁）。 │ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷三第 │ │ │ │ │ │ │55頁反面、第│ │ │ │ │ │ │134頁、第207│ │ │ │ │ │ │頁）。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │4 │陳智偉 │100年1月20日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │①證人陳智偉│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤於調詢、偵查│ │ │ │100年3月3日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │及審理中之具│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤結證述（101 │ │ │ │100年4月25日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │年度偵字第21│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤364號卷一第 │ │ │ │100年8月20日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │62頁、卷四第│ │ │ │ │ │）/12,000元 │82頁至第85頁│ │ │ │ │ │ │反面、102年 │ │ │ │ │ │ │度訴字第1526│ │ │ │ │ │ │號卷二第92頁│ │ │ │ │ │ │至第94頁）。│ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷三第6│ │ │ │ │ │ │頁反面、第35│ │ │ │ │ │ │頁反面、第40│ │ │ │ │ │ │頁反面、第90│ │ │ │ │ │ │頁反面）。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │5 │陳定雄 │99年6月28日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人陳定雄│ │ │ │ │ │）/12,000元 │於調詢、偵查│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤及審理中之具│ │ │ │100年3月14日 │被告吳晢守 │2盒/4,800元 │結證述（101 │ │ │ ├────────┼──────┼────────┤年度偵字第21│ │ │ │100年4月13日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │364號卷一第 │ │ │ │ │ │）/12,000元 │67頁至68頁、│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤卷四第82頁至│ │ │ │100年5月2日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │第85頁反面、│ │ │ │ │ │）/12,000元 │102年度訴字 │ │ │ ├────────┼──────┼────────┤第1526號卷二│ │ │ │100年11月4日 │被告莊家俊 │1盒/2,400元 │第140頁至141│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤頁）。 │ │ │ │101年9月17日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │）/12,000元 │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第 │ │ │ │ │ │ │21364號卷二 │ │ │ │ │ │ │、卷三第31頁│ │ │ │ │ │ │反面、第45頁│ │ │ │ │ │ │反面、第61頁│ │ │ │ │ │ │反面、第128 │ │ │ │ │ │ │頁、第213頁 │ │ │ │ │ │ │反面）。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │6 │謝文敏 │98年5月16日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人謝文敏│ │ │ │ │ │）/12,000元 │於偵查及審理│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤中之具結證述│ │ │ │99年7月22日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │（101年度偵 │ │ │ │ │ │）/12,000元 │字第21364號 │ │ │ ├────────┼──────┼────────┤第129頁、102│ │ │ │99年12月2日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │年度訴字第15│ │ │ │ │ │）/12,000元 │26號卷二第94│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤頁反面至第97│ │ │ │100年8月13日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │頁）。 │ │ │ │ │ │）/12,000元 │②喜樂美銷售│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤紀錄簿（101 │ │ │ │101年2月23日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │年度偵字第21│ │ │ │ │ │）/12,000元 │364號卷二、 │ │ │ ├────────┼──────┼────────┤卷三第92頁反│ │ │ │101年6月28日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │面、第153頁 │ │ │ │ │ │）/12,000元 │、第189頁反 │ │ │ │ │ │ │面）。 │ │ │ │ │ │ │③謝文敏提出│ │ │ │ │ │ │之信用卡消費│ │ │ │ │ │ │明細（101年 │ │ │ │ │ │ │度偵字第2136│ │ │ │ │ │ │4號卷四第134│ │ │ │ │ │ │頁至第139頁 │ │ │ │ │ │ │反面）。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │7 │王信智 │99年8月24日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人王信智│ │ │ │ │ │）/12,000元 │於偵查及審理│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤中之具結證述│ │ │ │100年7月4日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │（102年度他 │ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │字第2632號卷│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤第37頁、102 │ │ │ │101年1月17日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │年度訴字第15│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │26號卷一第14│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤8頁至149頁、│ │ │ │101年7月12日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │102年度訴字 │ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │第1526號卷三│ │ │ │ │ │ │第16頁至18頁│ │ │ │ │ │ │）。 │ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第 │ │ │ │ │ │ │21364號卷二 │ │ │ │ │ │ │第172頁反面 │ │ │ │ │ │ │、第128頁、 │ │ │ │ │ │ │第137頁反面 │ │ │ │ │ │ │、第146頁反 │ │ │ │ │ │ │面、卷三第83│ │ │ │ │ │ │頁反面、第20│ │ │ │ │ │ │2頁）。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │8 │方世政 │99年5月8日 │被告吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人方世政│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │於審理中之具│ │ │ │ │ │ │結證述（102 │ │ │ │ │ │ │年度訴字第15│ │ │ │ │ │ │26號卷二第14│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤1頁至第144頁│ │ │ │100年6月4日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │）。 │ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ ├────────┼──────┼────────┤年度偵字第21│ │ │ │101年2月11日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │364號卷二第1│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │70頁、第13頁│ │ │ │ │ │ │、第143頁、 │ │ │ │ │ │ │卷三第71頁、│ │ │ │ │ │ │第156頁反面 │ │ │ │ │ │ │）。 │ │ │ │ │ │ │刷卡消費記錄│ │ │ │ │ │ │影本（103年 │ │ │ │ │ │ │度他字第860 │ │ │ │ │ │ │卷第3頁） │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │9 │洪誌詰 │99年12月10日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │①證人洪誌詰│ │ │ │ │ │ │於審理中之具│ │ │ │ │ │ │結證述（102 │ │ │ ├────────┼──────┼────────┤年度訴字第15│ │ │ │100年1月10日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │26號卷二第12│ │ │ │ │ │ │8頁至136頁）│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤。 │ │ │ │100年2月10日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │②喜樂美銷售│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤紀錄簿（101 │ │ │ │100年3月12日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │年度偵字第21│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤364號卷二第 │ │ │ │100年4月15日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │136頁反面、 │ │ │ ├────────┼──────┼────────┤第133頁、第 │ │ │ │100年5月12日 │被告吳晢守 │1盒/2,400元 │134頁、第135│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤頁反面、第14│ │ │ │100年6月24日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │3頁反面、第1│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │40頁、卷三第│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤10頁、第21頁│ │ │ │100年9月28日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │、第32頁、第│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │44頁反面、第│ │ │ ├────────┼──────┼────────┤58頁、第66頁│ │ │ │101年2月17日 │被告莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │、第99頁、第│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │155頁）。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │10 │陳立忠 │98年1月21日後至1│被告吳晢守 │15包/1千餘元 │證人陳立忠調│ │ │ │00年5月30日間某 │ │ │查中、偵查中│ │ │ │日 │ │ │及審理之證述│ │ │ │ │ │ │（102年度偵 │ │ │ │ │ │ │字第4964號卷│ │ │ │ │ │ │第48頁、第70│ │ │ │ │ │ │至77頁、102 │ │ │ │ │ │ │年度訴字第15│ │ │ │ │ │ │26卷二第138 │ │ │ │ │ │ │頁至139頁） │ │ │ │ │ │ │。 │ ├───┼────┼────────┼──────┼────────┼──────┤ │11 │陳信成 │98年1月21日後之 │ │36盒 │證人陳信成審│ │ │ │某日起至100年間 │ │ │理之證述（10│ │ │ │某日止 │ │ │2年度訴字第 │ │ │ │ │ │ │1526號卷二第│ │ │ │ │ │ │84頁至86頁）│ │ │ │ │ │ │。 │ └───┴────┴────────┴──────┴────────┴──────┘ 附表二： ┌─┬──────────┬───────┬──────┐ │編│扣案物品名稱 │數量 │沒收依據 │ │號│ │ │ │ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │1 │早安喜樂美包裝盒 │50包 │藥事法第88條│ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │2 │早安喜樂美鋁袋 │1捲 │藥事法第88條│ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │3 │糙米粉 │1包（1公斤） │藥事法第88條│ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │4 │熟蕎麥粉 │1包（1公斤） │藥事法第88條│ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │5 │素愛公司食品粉末 │1包（1公斤） │藥事法第88條│ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │6 │素愛公司食品粉末 │1箱（20公斤） │藥事法第88條│ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │7 │早安喜樂美包裝盒 │3箱（2150個） │藥事法第88條│ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │8 │早安喜樂美鋁袋 │6箱17捲 │藥事法第88條│ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │9 │糙米粉 │2包29公斤（各 │藥事法第88條│ │ │ │20公斤、9公斤 │ │ │ │ │） │ │ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │10│熟蕎麥粉 │2包34公斤（各 │藥事法第88條│ │ │ │20公斤、14公斤│ │ │ │ │） │ │ ├─┼──────────┼───────┼──────┤ │11│素愛公司食品粉末 │4箱74公斤（3箱│藥事法第88條│ │ │ │20公斤、1箱14 │ │ │ │ │） │ │ └─┴──────────┴───────┴──────┘ 附表三： ┌─┬─────────┬───────┐ │編│扣案物品名稱及數量│所有權人 │ │號│ │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │1 │喜樂美萃取食品5包 │富昱公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │2 │衛生局查扣送驗之檢│送驗檢體民眾 │ │ │體（內含喜樂美1盒 │ │ │ │及粉末1包）1包、喜│ │ │ │樂美1盒（民眾提供 │ │ │ │之檢體）1包 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │3 │合約書1張 │富昱公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │4 │101年出貨單9張 │富昱公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │5 │101年進貨單8張 │富昱公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │6 │富昱公司出貨明細（│富昱公司 │ │ │2007.1-2012.9）1本│ │ ├─┼─────────┼───────┤ │7 │富昱公司進貨明細（│富昱公司 │ │ │2007.1 -2012.9）1 │ │ │ │本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │8 │富昱公司產品目錄1 │富昱公司 │ │ │張 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │9 │富勤生物科技客戶出│富勤公司 │ │ │貨明細1本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │10│富勤生物科技帳冊4 │富勤公司 │ │ │本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │11│富昱公司出貨單1本 │富勤公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │12│穀豐食品對帳單1本 │富勤公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │13│早安喜樂美檢驗報告│富勤公司 │ │ │1本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │14│富勤生物科技台中銀│富勤公司 │ │ │行支票存簿1本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │15│喜樂美銷售資料4本 │富勤公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │16│喜樂美銷售記錄簿3 │富勤公司 │ │ │本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │17│非凡診所記帳簿1本 │富勤公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │18│非凡診所病患購買喜│富勤公司 │ │ │樂美記錄21本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │19│藥品（羅得去痛錠）│非凡診所 │ │ │2734粒 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │20│藥品（拔疼錠）1628│非凡診所 │ │ │粒 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │21│非凡診所喜樂美客 │富勤公司 │ │ │戶資料1本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │22│電子秤（大）1個 │富勤公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │23│電子秤（小）1個 │富勤公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │24│迷你收編機1個 │富勤公司 │ ├─┼─────────┼───────┤ │25│2010年行事曆1本 │林秀真 │ ├─┼─────────┼───────┤ │26│光碟1片 │林秀真 │ ├─┼─────────┼───────┤ │27│痛風患者登記簿1本 │陳主恩 │ ├─┼─────────┼───────┤ │28│王文財、陳景宏、王│陳主恩 │ │ │煌江、張應坤、陳照│ │ │ │煌王水宗、楊明鎮、│ │ │ │王阿秋病歷表各1本 │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │29│王阿秋處方資料1本 │陳主恩 │ ├─┼─────────┼───────┤ │30│委託加工切結書1張 │陳世榮 │ ├─┼─────────┼───────┤ │31│100年出貨明細表1張│陳世榮 │ ├─┼─────────┼───────┤ │32│委託試樣單1張 │陳世榮 │ ├─┼─────────┼───────┤ │33│早安喜樂美偽藥15箱│富勤公司 │ │ │（8880包） │ │ ├─┼─────────┼───────┤ │34│早安喜樂美偽藥1箱 │富勤公司 │ │ │（630包） │ │ └─┴─────────┴───────┘

臺灣臺中地方法院102年度訴字第1526號

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