102年度訴字第958號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：102 年 11 月 26 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第958號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　蔡忠翰選任辯護人　黃銘煌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8781號），本院判決如下：主文蔡忠翰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣毒品所得共新台幣伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話○○○○○○○○○○號壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如不能沒收時，應追徵其價額。又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。事實一、蔡忠翰明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣或施用，竟基於意圖營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為連絡工具，分別於下列時、地，販賣第二級毒品四氫大麻酚予林峻宇：㈠、於民國101年12月7日16時22分左右，在林峻宇位於臺中市○區○○街000巷0號3樓租住處，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品四氫大麻酚1小包（重量含袋重約1公克）給林峻宇，並由蔡忠翰親自交付毒品及收訖價金而完成交易（如附表編號1）。㈡、於101年12月9日22時4分許，在林峻宇上開租住處，以2000 元之價格，販賣第二級毒品四氫大麻酚1小包（重量含袋重約2公克）給林峻宇；該次係蔡忠翰親自交付毒品予林峻宇後，同意林峻宇暫行積欠價金；翌（10）日再由林峻宇在上開地點交付2000元之現金給蔡忠翰而完成交易（如附表編號2 ）。㈢、於101年12月10日21時49分許，在林峻宇上開租住處，以1000元之價格，販賣第二級毒品四氫大麻酚1小包（重量含袋重約1公克）給林峻宇；該次係蔡忠翰親自交付毒品予林峻宇後，同意林峻宇暫行積欠價金；翌日再由林峻宇在臺中市○區○○街0號之「CUBE」餐廳樓下交付現金給蔡忠翰而完成交易（如附表編號3）。㈣、於101年12月11日21時許，在臺中市○區○○街0號之「CUBE」餐廳樓下，以1000元之價格，販賣第二級毒品四氫大麻酚1小包（重量含袋重約1公克）給林峻宇；該次係蔡忠翰先交付毒品給林峻宇之同行友人游仁樺，游仁樺旋即轉交毒品給林峻宇，林峻宇再交付1000元及同時償還前1日積欠蔡忠翰之價金1000元，故共2000元之現金交給蔡忠翰而完成交易（如附表編號4）。二、蔡忠翰基於幫助林哲成施用第二級毒品四氫大麻酚之犯意，先由林哲成於102年3月3日16、17時許，在臺中市○區○○ 路00巷0號之黑飾服飾店內，央求蔡忠翰為其購買第二級毒品四氫大麻酚以供其施用，經蔡忠翰應允後，嗣於翌日（4 日）凌晨將近3時許，在臺中市北區太平路與三民路交岔路口之騎樓下，由蔡忠翰交付其於不詳時地、向不詳之人購買之第二級毒品四氫大麻酚1小包（重量不詳）給林哲成，並向林哲成收取1000元之現金；嗣後林哲成於不詳時間，在其之臺中市北區一心市○○0號住處，將上開第二級毒品四氫大麻酚剪碎後，摻入香菸內並吸食完畢。蔡忠翰即以前揭方式，幫助林哲成施用第二級毒品四氫大麻酚。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序及證據能力部分：一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。意即被告以外之人於警詢中之陳述相符者，法院逕採審判中之陳述為證據即可，警詢若與審判中不符時，必其警詢中之陳述具有「特信性」及「必要性」者，方得採為證據。本案被告之辯護人黃銘煌律師主張證人林峻宇、游仁樺、林欣鍵、林哲成於警詢時未交互詰問，應無證據能力，本院認該等證人於警詢時之陳述並無特信性及必要性，因認該等證人於警詢時之陳述無證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。選任辯護人雖主張證人林峻宇、游仁樺、陳欣鍵、林哲成於偵查中未交互詰問，其證詞無證據能力，惟查該等證人於檢察官偵訊時之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，本院審核結果認有證據能力，而得作為本案之證據。三、按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法院98年度台上字第527號判決意旨）。查被告所使用0000-000000號與證人林峻宇所持用之0000-000000號之行動電話門號，係經本院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認亦得作為證據使用。四、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件下列所引用之其他非供述證據，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。貳、實體認定部分：一、訊據被告蔡忠翰固不否認伊綽號為「金鋼」，伊確持用所有門號0000-000000號行動電話於附表所述時地與林峻宇持用之門號0000-000000通聯；惟矢口否認有何販賣或幫助施用第二級毒品四氫大麻酚犯行，辯稱伊未販賣第二級毒品予林峻宇，亦未幫助林哲成施用第二級毒品，證人林峻宇及林哲成於偵訊之證述不實；且林峻宇、游仁樺在檢察官偵訊時交頭接耳，相互串證，渠等證言不可採信等語；選任辯護人亦以①證人林峻宇於臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第 27589號偵訊時，證稱伊在101年10月15日至12月6日間販賣毒品予盧雅各、賴柏穎、李帛祐、陳欣鍵等人吸食之毒品來源為被告蔡忠翰；惟當時被告尚在軍中服役，且證人林峻宇證述其向被告購買毒品最早之時間為101年12月7日，其證稱被告販賣給他人毒品之時間點，與其證述向被告購買毒品之時間點完全不同，顯示證人林峻宇證述被告販賣毒品之證述不實，係為減輕其販賣毒品罪責，故為不實誣陷被告。②被告於101年11月14日由軍中退伍，有一筆退休金，且確有提領金錢借予證人林峻宇、林哲成，若被告有販賣大麻之行為，斷無前往金融機構提領金錢之必要。③被告若有販賣毒品且為上游，警方於被告家中搜索自可找出與販賣毒品相關之大、小包裝袋、磅秤、杓子等工具，或帳冊等交易紀錄，作為補強證據。④證人林哲成證述其第一次施用毒品之時間為101年11月5或6日，當時被告仍在軍中服役，顯然證人林哲成另有其毒品來源，其證述被告幫助購買毒品，目的無非為保護其上游毒品來源等語。惟查：㈠、證人林峻宇於102年1月24日下午於檢察官偵查時結證稱：（問：提示0000000000與0000000000於101年12月7日15時45分、16時17分監聽譯文，這是何人間的對話？）答：都是我與金剛【即蔡忠翰】的對話。（問：這兩通電話後有無買到毒品？）答：有，講完電話約五分鐘，在我正義街住處跟金剛碰面，該次我向金剛以1千至2千元購買1至2公克大麻，正確的金額和數量我忘記了，是跟金剛一手交錢一手交貨，金剛是一個人來。（問：提示0000000000與0000000000於101 年12月9日21時44分、49分監聽譯文，這是何人間的對話？）答：都是我與金剛的對話。（問：這兩通電話後有無買到毒品？）答：有，講完電話約15分鐘後，在我正義街住處跟金剛碰面，該次我向金剛以2千元購買2公克大麻，當天金剛先把毒品給我，隔天在我家再給他兩千元現金。（問：你說我跟你一千是何意？）答：本來我是要買一千元，但當時陳欣鍵和游仁樺在旁邊，我問他們要不要一起買，所以我就改成兩千元。（問：提示0000000000與0000000000於101年12月 10日20時12分、21時32分、44分監聽譯文，這是何人間的對話？）答：都是我與金剛的對話。（問：這3通電話後有無買到毒品？）答：有，講完電話約5分鐘，在我正義街住處跟金剛碰面，該次我向金剛以1千至2千元購買1至2公克大麻，正確的金額和數量我忘記了，金剛先給我毒品，隔天我在一中街CUBE餐廳樓下將現金交給金剛。（問：提示0000000000與0000000000於101年12月11日共11通監聽譯文，這是何人間的對話？）答：都是我與金剛的對話。（問：這幾通電話後有無買到毒品？）答：有，講完電話後約五分鐘，在CUBE餐廳樓下碰面，該次我向金剛以1千購買1公克大麻，當時我是跟游仁樺在一起，從德安百貨回到CUBE餐廳樓下，我先去樓上打招呼，游仁樺在樓下，後來金剛來了後，看見只有游仁樺在場，金剛先把大麻交給游仁樺，剛好那時我下來了，游仁樺馬上把毒品交給我，我交了兩千元給金剛，這是連同前一天要給他的一千元在內（見101年度偵字第27589號卷第105至107頁）。㈡、證人林峻宇於102年4月9日下午於檢察官偵查時結證稱：（問：提示0000000000與0000000000於101年12月7日15時45分、16時17分監聽譯文，林峻宇證稱講完電話後約五分鐘，蔡忠翰在林峻宇位於台中市○區○○街000巷0號3樓住處，販賣1千至2千的大麻給林崚宇，有無此事？）答：確有此事。（問：提示0000000000與0000000000於101年12月9日21時44分、49分監聽譯文，林峻宇證稱講完電話後約15分鐘，蔡忠翰在林峻宇位於台中市○區○○街000巷0號3樓住處，販賣2千元的大麻給林峻宇，當天蔡忠翰先把毒品交給林峻宇，林峻宇再於隔天交付2千元給蔡忠翰，有無此事？）答：確有此事，且游仁樺當時也在場，他跟我合資購買毒品，所以我才從1千元給成2千元。（問：提示0000000000與0000000000於101年12月10日20時12分、21時32分、44分監聽譯文，林峻宇證稱講完電話後約五分鐘，蔡忠翰在林峻宇位於台中市○區○○街000巷0號3樓住處，販賣1千至2千的大麻給林峻宇，當天是蔡忠翰先將毒品交給林峻宇，林峻宇於隔天在一中街CUBE餐廳一樓下將1至2千元交給蔡忠翰，有無此事？）答：確有此事。（問：提示0000000000與0000000000於101 年12月11日共11通監聽譯文，林峻宇證稱講完電話後約五分鐘，蔡忠翰與林峻宇約在CUBE餐廳樓下碰面，當天林峻宇與游仁樺在一起，林峻宇先上樓，蔡忠翰到場後，先把大麻交給游仁樺，剛好林峻宇下樓，游仁樺馬上將毒品交給林峻宇，林峻宇就交付2千元現金給蔡忠翰，其中1千元就是前一天積欠買毒品的價金。有無此事？）答：確有此事（見102 年度偵字第8781號卷第54至56頁）。㈢、證人林峻宇於102年7月16日於本院審理時檢察官交互詰問時結證稱：（問：大麻的來源來自哪裡？）答：來自被告蔡忠翰。（問：提示偵字第8781號卷第19頁以下102年12月7日凌晨2時33分至102年12月7日下午16時17分43秒監聽譯文，這些內容是否是你跟被告蔡忠翰的對話？內容是指什麼？2 時33分47秒你問被告說你在哪裡？你問他要不要過來，他說OK，你問他說你有辦法借我嗎？他說可以啊！我可以借你這是指什麼？）答：是我跟被告蔡忠翰的對話，是購買大麻跟毒品的意思。（問：你可以借我的意思，就是「你可以賣我大麻嗎」這個意思嗎？）答：是。（問：所以意思是譯文中提到借錢就是購買大麻的意思嗎？）答：是。（問：這一次的交易是何情形？）答：是因為我跟被告蔡忠翰購買毒品，看簡訊部分，應該是因為被告蔡忠翰在他朋友家，因為我急需要毒品，所以我一直打電話給他，他沒有接，我用簡訊去問他說他來了沒，他說他在他朋友家，他朋友可能有點事情，晚點過來，到下午3時45分被告蔡忠翰有接電話，所以就來我家交易毒品。（問：這次交易毒品的地點在哪裡？）答：在我的正義街的租屋處。（問租屋處是在正義街104巷7號3 樓？）答：是。（問：這次的交易金額為何？）答：是1000元為主，1公克的毒品。（問：是一手交錢一手交貨？）答：是。（問：這次交易是否只有你們兩個人？）答：對，只有我們兩個人。（問：提示偵字第8781號卷第19頁以下12月9日21時44分20秒至12月9日21時49分15秒，這二通也是你跟被告的聯絡內容是不是？內容是指什麼？你說：喂我到了，他說：哦！你回去了，對呀。誰在哪裡，你說：是小脆跟小光，他就說我在我朋友家，他就說你先忙，我過去找你，你就說好拜，他後來又問你說你還要借錢嗎？上禮拜不是要借錢，你就說哦，他就說我等一下跟我爸拿錢，那我可以明天再給你嗎？後來他又說他要出發了，你跟他說要借1000元，他說你要跟我借1000元，後來你又說對2000元，這二通電話是指什麼？）答：是的，內容也是要購買大麻。（問：交易地點在哪裡？）答：交易地點在我家，○區○○街000巷0號3樓。（問：交易時間是在這二通譯文之後多久？）答：差不多在10至15分鐘之內。（問：交易金額多少？）答：2 公克2000元。（問：這次跟被告蔡忠翰購買毒品時，是否有其他人在場？）答：有，陳欣鍵跟游仁樺都在場，都在我家。（問：所以在交易毒品時他們是否有看到？）答：有。（問：這次交易毒品也是一手交錢一手交貨嗎？）答：這次我是隔天拿錢給他。（問：提示2012年12月10日20時12分3秒至 21時44分3秒監聽譯文，這幾通也是你跟被告蔡忠翰聯絡的電話內容嗎？內容是指什麼？）答：是的，內容也是購買大麻。（問：這次交易的時間、地點、交易情形為何？）答：地點是在我家，因為我那個9時44分03秒那個0921#部分是我家大門密碼鎖，交易的時間是9時44分03秒之後的5至10 分鐘內。（問：購買金額為何？）答：應該也是1公克。（問：這次交易是否只有你跟被告蔡忠翰在場？）答：應該有別人在場，但是我忘記有誰，那時候我應該在我家裡面開會。（問：這次交易也是一手交錢一手交貨嗎？）答：我是隔天拿錢給他的，應該是在一中，我們CUBE餐廳樓下。（問：犯罪事實2的部份你之前是說隔天在你家給他的，到底是在哪裡給他錢？）答：依我這樣想，應該是我在一中一次給他的。（問：犯罪事實3是在一中給他的？）答：對。（問：也是隔天才到一中CUBE餐廳給他的？）答：對。（問：犯罪事實2的部份12月9日是在你家拿給被告蔡忠翰的？）答：時間有點久我記不清楚，以偵查時時間比較近為準。（問：這一次交易毒品是你獨資是不是？犯罪事實3，12月10日這次？）答：是。（問：提示101年12月11日15時51分16秒以下至 20時52分49秒通話譯文，這幾通也是你跟被告蔡忠翰的通話譯文？內容是指什麼？）答：是，也是跟被告購買毒品。（問：這次交易情形為何？）答：我要去新時代廣場買東西，事前有跟他約交易毒品，後來他好像臨時有事，我本來叫他來我家，他說他沒辦法過來，我買完東西後，就跟游仁樺一起回到一中（即一中街），先跟他交易完毒品後才回到我家。（問：一中的哪裡跟他交易毒品？）答：CUBE餐廳樓下。（問：你跟他交易毒品時，游仁樺是否也在場？）答：對。（問：也是在21時52分49秒的時候，他有提到你跟誰在一起，你說小光，所以是指你跟游仁樺在一起，是不是？）答：是。（問：這次交易毒品的金額多少？）答：這次1000元加上前一天購買毒品的1000元一起給他，總共給他2000元。（問：當時毒品被告他是拿給誰？）答：他先拿給游仁樺，在CUBE餐廳樓下，那時我人在餐廳打招呼，後來我從餐廳下來把錢給被告蔡忠翰，游仁樺就馬上把毒品拿給我。（問：你怎麼知道被告蔡忠翰有賣毒品？）答：因為我人都在一中，有次遇到被告蔡忠翰曾經請我吸食過，才知道他有來源，所以才跟他買的（見本院卷第55至60頁）。足見證人林峻宇向被告購買4次第二級毒品於偵查及本院審理時證述明確且相互一致，其證詞應屬可信。㈣、證人游仁樺於102年4月25日上午於檢察官偵查時結證稱：（問：提示0000000000與0000000000於101年12月9日21時44分、49分監聽譯文，這是林峻宇與蔡忠翰的對話，當時你人有無在旁邊？）答：有，那是在台中市南區正義街林峻宇的住處，也是我的工作室，這兩通他們的對話我有印象，我確實在旁邊。（問：林峻宇說這兩通對話後約15分鐘，蔡忠翰到他正義街住處，賣了兩千元大麻給林峻宇，兩千元是你與他合資的，所以他才會從一千改為兩千，有無此事？）答：有，我有出一千元，後來差不多過15分鐘蔡忠翰有來交易，他進來我們工作室，他就把毒品交給林峻宇，印象中當天林峻宇沒給蔡忠翰錢，譯文有提到林峻宇隔天早上才要去法院領錢，那陣子林峻宇身上沒什麼錢。（問：譯文中林峻宇從一千元改成兩千，是因為你也要出一千元買毒品？）答：是，確定。（問：所以這兩通的對話，確實是林峻宇要向蔡忠翰購買大麻？）答：確實。（問：提示0000000000與0000000000於101年12月11日共11通監聽譯文，這些是林峻宇與蔡忠翰的對話，這些對話你有無印象？）答：有。（問：這些對話完後，林峻宇跟蔡忠翰有無交易毒品？）答：有，那時我們才剛搬進去工作室，那天我跟林峻宇去德安百貨的大創商場買東西，後來林峻宇跟金剛約地方見面，要交易毒品，就約在BUBE餐廳樓下，我跟林峻宇先到，林峻宇先到樓上找人，我在樓下，後來金剛走過來，我跟金剛聊天聊到林峻宇下來，聊天時金剛有先把大麻交給我，林峻宇下樓後，我把大麻交給林峻宇，林峻宇錢再給金剛。（問：該次林峻宇交了多少錢給金剛？）答：兩千元，我確定。（問：為何這些事情你還有印象？）答：因為那天行程搞得我很煩，所以我印象很深（見101年度偵字第27589號卷第67至69頁）。㈤、證人游仁樺於102年7月16日於本院審理時檢察官交互詰問時結證稱：（問：提示犯罪事實二2012年12月9日11時44分20 秒以下，還有21時49分15秒這二通譯文，這是誰的對話內容？）答：應該是痞子，但對方我不清楚是誰。A應該是痞子，B我不確定是誰。（問：當時譯文中有提到那邊有誰有小脆跟小光，當時痞子就是林峻宇在對話的時候，你當時是否在場？）答：應該在。（問：你之前在偵查中檢察官在問你說，你說在102年4月25日的時候，他有提示這份譯文給你看，檢察官問你說這是林峻宇跟被告蔡忠翰的對話當時你有沒有在旁邊，你就說有，那時候是在台中市南區正義街林峻宇的住處也是你的工作室，這二通電話他們的對話我有印象，確實是在旁邊，是不是？）答：對。（問：那當時在電話中這譯文看起來，他們二個是要聯絡什麼事情你是否知道？）答：應該是要拿大麻。（問：誰跟誰拿大麻？）答：痞子要跟金鋼拿大麻。（問：你怎會知道痞子跟金鋼要拿大麻，拿大麻之前你要跟他買是不是？）答：對。（問：你怎會知道痞子跟金鋼要買大麻，你從那裡知道？還是林峻宇之前有跟你講過他要打電話給金鋼買大麻，到底是如何？還是他在打電話的時候你才知道的，當底情形為何？）答：因為這一陣子金鋼常常到我工作室，是因為要來交易大麻。（問：那一陣子他有到林峻宇的工作室交易大麻，可是是代表這一通嗎？從這一通可以看的出來，這一通是否也是在交易大麻？）答：我記得這一通痞子有說要跟他買。（問：當時除了你之外，陳欣鍵是否有在場？）答：在。（問：這兩通電話之後，被告蔡忠翰就到林峻宇的住處交易毒品是不是？）答：對。（問：是被告來林峻宇的住處是不是？）答：是。（問：當時毒品被告是拿給誰？）答：印象是拿給林峻宇。（問：林峻宇是否有當場把錢拿給被告？）答：錢好像是隔天才拿給被告。（問：你印象中他沒有當場把錢拿給被告蔡忠翰是不是？）答：對。（問：那你怎知他隔天才把錢拿給被告蔡忠翰？）答：那一陣子他身上沒有錢，然後隔天他才有錢。（問在現場的時候，他們交易毒品的時候？）答：有。（問：在第二通譯文中有提到說，問你你還有要借錢嗎？上禮拜不是要借錢，「借錢」指的是什麼你是否知道？）答：就是要買大麻。（問：這是林峻宇跟你講他跟被告蔡忠翰之間購買大麻的術語嗎？）答：這是代號，所以我們都知道。（問：你有跟被告蔡忠翰買過大麻嗎，不然你怎麼知道那是購買大麻的代號？）答：他們聊天的時候就有講到。（問：他們之前聊天的時候你就有聽過說，如果林峻宇要跟他購買大麻就用借錢這個術語是不是？）答：我不確定是不是有講這麼明白，但是我印象中就是有借錢就是要買大麻就是代號的意思。（問：曾經在聊天的時候，你有聽過他們如果說要交易毒品、交易大麻的時候，就是用借錢這個代號，是不是？）答：是。（問：提示101年度偵字第27589號卷第81頁以下犯罪事實四2012年12月11日15時51分16秒以下至20時52分49秒通聯譯文，這些是誰的對話內容，你是否有印象？〈93頁的19時16分45秒〉B就說我把它拿給丸子，A說不好啊我覺得，他就說我有怪癖啦，好啦我等你一下，B一直說我在一中等你，之後後來20時45分18秒那通他就說你拿到CUBE那邊等我好了，CUBE那我要拿給誰，他就說在樓下，A就說他馬上到，之後B就問說樓上可以用嗎？A就說不可以借一下不行嗎？B就有提到你跟誰，A就有說我跟小光，小光幹這麼酷，他就說對，等一下馬上就到了，好，拜拜。這幾通對話你是否知道是誰的對話？）答：金鋼跟痞子。（問：你怎麼知道？）答：我有在旁邊。（問：那他們的對話內容是要做什麼？）答：也是要買大麻。（問：誰要跟誰買。）答：痞子要跟金鋼買。（問：你那天都在林峻宇旁邊，當時交易情形為何？他們在那邊交易？）答：CUBE。（問：在一中街CUBE餐廳樓下？）答：對。（問：你之前在偵查中有提到說後來林峻宇跟金鋼在CUBE那邊見面了，然後在交易毒品，然後就約在 CUBE餐廳樓下，你跟林峻宇先到，林峻宇就先到樓上找人，你在樓下，後來金鋼走過來之後你跟金鋼聊天，聊到林峻宇下來，聊天的時候金鋼有先把大麻交給你，然後林峻宇下樓之後，你就把大麻交給林峻宇，林峻宇再把錢交給金鋼，然後這一次林峻宇是交了2000元給金鋼，是不是？當時你在偵查中是這樣講，是不是以當時在偵查中講的，因為那時離案發時間比較近，講的比較準？）答：是。（問：整個12月11日被告蔡忠翰跟金鋼交易的情形，就如同剛剛所問的，也是你在偵查中所講的情形是這樣，是不是？）答：是這樣子（見本院卷第73至76頁）。由證人游仁樺以上偵查中及審理時之證詞大致相同且與證人林峻宇之證詞互核相符，益徵證人林峻宇之證言為可信。㈥、證人陳欣鍵於102年4月25日上午於檢察官偵查時結證稱：（問：提示0000000000與0000000000於101年12月9日21時44分、49分監聽譯文，這是林峻宇與蔡忠翰的對話，當時你人有無在旁邊？）答：有，這兩通譯文我有印象，當時我們人在工作室，就是林峻宇的住處。（問：這兩通對話後，蔡忠翰有無來交易毒品？）答：有，當時我有在場，我記得蔡忠翰過來後有把毒品拿出來，但交易的詳細情形我忘了。（問：你確定蔡忠翰是來販賣大麻的？）答：確定，因為他把毒品拿出來，且譯文中提到的借錢就是買大麻的意思。（問：你有無陷害蔡忠翰？）答：沒有，我今天講的是事實。（問：在101年12月9日你確實有看到蔡忠輪到你們工作室交易毒品？）答：是，我確定（見102年度偵字第8781號卷第67至69 頁）。且檢察官於本院102年8月20日審理交互詰問時，提示上述筆錄供證人陳欣鍵參閱，證人陳欣鍵亦證述借錢就是買賣毒品的代號，並稱當時在場等語（見本院卷第126頁），益徵被告確有販賣第二級毒品予林峻宇。㈦、由以上證人林峻宇、游仁樺、陳欣鍵3人於偵查中及本院審理時之結證，參酌通訊監察譯文互核相符，則被告確有如事實欄所述之販賣4次第二級毒品給證人林峻宇，應可認定。又證人林峻宇於偵訊時固結證101年12月7日及同年月10日，係以1000元或2000元向被告購買毒品，並稱正確的金額和數量忘記了，依罪疑有利被告之原則，應認被告販賣予林峻宇之毒品應為1000元。㈧、證人林哲成於102年3月27日下午於檢察官偵查時結證稱：（問：有無向金剛買過毒品？）答：有叫他幫我代購。（問：你知否金剛幫你代購的毒品來源？）答：不知道。（問：提示0000000000與0000000000於102年3月4日1時38分監聽譯文，這是何人間的對話？）答：是我跟金剛的對話，A是金鋼、B是我。（問：這通對話的由來？）答：在102年3月3日下午4、5點左右，金剛到我在台中市○區○○路00巷0號的服飾店即我上班地點找我聊天，我問他說你最近有沒有要買大麻，他說他晚上要去買，再幫我買，我說等我下班後再等他電話，他說如果他講哭爸（臺語）就是表示買好了，我就要去太平路與三民路的轉角那裡等他，後來我晚上11點下班後一直等，他都沒打來，我才打了這通電話給他，我不是裝沙啞的聲音，是有問他你是好了沒，我只是講話小聲點，他回答哭爸（臺語）就是買好的意思，後來我就去太平路與三民路的轉角那裡等他，到了快凌晨三點金鋼才來，並把大麻葉一包拿給我，我給他一千元，他就離開了。（問：他給你的那包大麻葉後來你有無施用？）答：有，我在家裡把大麻葉剪碎後摻入香菸內吸食，確實是大麻沒錯。（問：為什麼金鋼願意幫你購買大麻？）答：我跟他認識很久了，且我這邊也沒其他人可拿。（問：金鋼幫你買毒品有何好處？）答：沒有，他自己也要用。（問：既然沒好處，為何他要冒風險幫你買？）答：我跟他是很好的朋友（見102年度偵字第8781號卷第48至49頁）。證人林哲成雖於102 年8月20日本院審理時改稱因為那時候警察跟伊說檢察官問伊幾個問題，問完就沒事了，伊想就照之前的筆錄這樣子講，問完就沒事了，不知道為什麼今天還要來，並改稱是伊自己去找人買的云云（見本院卷第133頁）；惟證人林哲成在102年7月26日經拘提到案後於本院受命法官訊問時陳稱：（問：被告蔡忠翰於10 2年3月3日16時許在台中市○區○○路00弄0號黑市服飾店內受你的要求幫你買第二級毒品四氫大麻酚1小包，被告跟你收1千元是否屬實？）答：是的。（問：後來是否將第二級毒品四氫大麻酚用香菸吸食）答：是的（見本院卷第 110 頁）。衡酌證人林哲成於偵訊及本院受命法官訊問時，被告並未在場，所為證言當係出於自由意志所為，且前後相符；反觀證人林哲成於本院交互詰問時，被告在場且未經羈押，證人林哲成擔心如為不利於被告之證述，可能因此遭受被告報復，故其證言難免避重就輕或迴護被告，本院因認證人林哲成於偵訊及本院受命法官訊問時所為證言較為可採。其於本院交互詰問時所為證言與偵訊及本院受命法官訊問時之證述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，被告有幫助證人林哲成施用第二級毒品四氫大麻酚之犯行，亦堪認定。㈨、此外，復有本院通訊監察書、被告所持用門號0000000000號行動電話與證人林峻宇所持用門號0000000000號及林哲成持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可資佐證。被告犯罪事證明確，堪予認定。二、被告所使用之0000-000000號與證人林峻宇於101年12月10日21時32分46秒及21時44分03秒通話時均在台中，為該2人所確認（分別見本院卷第135頁反面、第66頁反面），然所附之亞太電信之監聽譯文所附之基地台位置竟顯示新竹市（見101年度偵字第27589號卷第91頁），經本院從新將錄音光碟36片交由台中市警察局刑事警察大隊帶回與法務部調查局台中市調查站通訊監察作業組研析結果，認該監察門號在執行通訊監察期間係完成上線，從所附監察所得光碟副本研判，監察門號於101年12月10日21時32分仍於台中市○○段000 地號（編號：10203，資料庫更新）之基地台服務範圍：監查所得資料皆由業者系統送出，續瞭解該期間業者交換機正進行改接作業，其他單位當時亦曾反應有出現部份錯誤資料情形俟於完成改接作業後即不在發生，有該通訊監察作業組分析報告1份附卷可佐（見本院卷第152頁），從而，該2人確係在台中市通話無誤。三、被告及選任辯護人均抗辯被告與林峻宇於電話通聯時所稱之【借錢】一語，確係一般之金錢借貸，並非證人林峻宇所稱之【毒品交易暗語】等語；惟觀之被告持用0000000000號行動電話與證人林峻宇持用之0000000000號行動電話於101年 12月9日21時49分15秒之通聯譯文（見警卷第187頁）：Ａ（林峻宇）：喂！Ｂ（蔡忠翰）：問你喔！你還有要借錢嗎？上禮拜不是要借錢？Ａ（林峻宇）：啊？Ｂ（蔡忠翰）：我等一下回去跟我爸拿錢！Ａ（林峻宇）：是喔！那我可以明天在給你嗎？Ｂ（蔡忠翰）：明天！OK。Ａ（林峻宇）：那你等我一下下！喂！晚一點跟你聯絡！Ｂ（蔡忠翰）：我現在要出發！Ａ（林峻宇）：喔！那那！我跟你1仟！Ｂ（蔡忠翰）：你要跟我借1仟！Ａ（林峻宇）：對‧‧2仟！Ｂ（蔡忠翰）：所以你現在要2千！你明天拿給我！Ａ（林峻宇）：對！OK沒問題。Ｂ（蔡忠翰）：明天幾點？Ａ（林峻宇）：一早！我明天早上不是要去法院領錢！Ｂ（蔡忠翰）：對喔！不然我現在過去！我自己身上也會帶1仟！Ａ（林峻宇）：OK，拜！上開通聯譯文，據證人林峻宇於偵訊時結證係購買毒品之暗語，已如上述，且衡諸一般借貸，應係貸方將金錢交付借方，然依上開譯文，卻是林峻宇詢問是否可以在【明天】再將金錢交付被告；又林峻宇若係向被告借錢，林峻宇更無在電話中告訴被告在第二天會前往法院領錢之理，堪信上開通聯應係林峻宇原有意向被告購買1千元之毒品，嗣改稱欲購買2千元之毒品，林峻宇並詢問被告是否可以毒品交易後之第二日再交付買賣毒品之價金，並告知第二天會前往法院領錢後再交付購買毒品之價金，益徵證人林峻宇於偵訊時之結證與通聯譯文相符，可以採信，被告及選任辯護人辯稱該通聯譯文係證人林峻宇欲向被告借款云云，顯與事實不符，並不足採。四、被告及選任辯護人又抗辯證人林峻宇、游仁樺於102年4月25日上午10時12分於檢察官偵訊時有交頭接耳，有串證之虞，聲請勘驗光碟以釐清事實真相，經本院於102年8月20日下午2時50分審理時，當庭勘驗光碟結果如下（見本院卷第123頁反面）： 10時22分：檢察官人別訊問完畢，請蔡忠翰暫退庭外，賴柏穎、陳欣鍵先退至右後方座位，兩人相鄰而坐，無交談。 10時24分：檢察官開始訊問游仁樺，林峻宇及游仁樺兩人站在訊問位置。 11時0分25秒：檢察官訊問林峻宇、游仁樺完畢，請林峻宇、游仁樺旁邊坐，林峻宇及游仁樺兩人往畫面左邊位置坐下，鏡頭拍到兩人腿部位置，兩人相鄰而坐。 11時3分17秒至11時3分23秒：拍到林峻宇、游仁樺兩人有交談的畫面，但兩人對話聲音太小，沒有錄到兩人聲音，無法得知交談內容。 11時5分21秒至11時8分32秒：林峻宇、游仁樺兩人陸陸續續有交談的畫面，但兩人聲音太小並沒有錄到聲音。 11時8分33秒：檢察官請林峻宇、游仁樺兩人不要講悄悄話並且分開坐，游仁樺移到離林峻宇遠一點的位置，直至訊問結束無交談。由以上勘驗結果，證人林峻宇、游仁樺雖有短暫交談畫面，惟並未聽到交談內容，且證人林峻宇、游仁樺於本院審理時均否認有何串證之行為，而當時檢察官正在偵訊證人，證人林峻宇、游仁樺若欲串證，斷無於偵訊時，在偵查庭有錄音之情形下，公然串證之可能，自不能因該二證人有短暫聊天，即臆測該二人有串證之事實，被告及選任辯護人所辯，尚無足採。又選任辯護人聲請調閱臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23614號卷，以證明證人林峻宇有栽贓嫁禍被告之情事，並請求傳證人程乙婷、郭子誠到庭作證，以證明監聽譯文所謂之「借錢」並非購買毒品，且程乙婷確有透過證人林峻宇向被告借錢等語，惟查證人林峻宇於偵查中及本院審理時均已結證屬實，核與證人游仁樺、陳欣鍵於偵查中及本院審理時之證詞互核相符，已如上述，而證人程乙婷、郭子誠與本案無關，縱於另案證述渠等二人曾向被告借款，亦不能據以認定與本案有關，更不能據以證明上開0000000000號與0000000000號電話譯文中之「借款」並非證人林峻宇所稱係購買毒品之暗語，本院因認無再傳訊證人程乙婷、郭子誠作證之必要，且102年度偵字第23614號案件尚處偵查階段，基於偵查不公開之原則，亦無調閱之必要，附此敘明。五、選任辯護人復抗辯被告若有販賣毒品且為上游，警方於被告家中搜索自可找出與販賣毒品相關之大、小包裝袋、磅秤、杓子等工具，或帳冊等交易紀錄，作為補強證據，然警方並未於被告住處搜出相關之證據等語；然衡諸販毒者將毒品藏放於住所以外之處，以避免為警查獲，事所恆有，員警未於被告住處查扣販賣毒品相關之大、小包裝袋、磅秤、杓子等工具，或帳冊等相關證據，自不足反證被告未為販賣毒品犯行，辯護人上開抗辯自亦無足採。六、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，乃係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事。被告願冒被查獲之危險而販賣毒品自有牟利之意圖，從而，核被告所為如附表所示四次販賣第二級毒品之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告另犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品前所持有第二級毒品之低度行為為販賣及幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品與事實欄二所載之幫助施用第二級毒品等五罪，犯意各別，應予分論併罰。被告幫助施用第二級毒品，依刑法第30條第2項之規定，應按正犯之刑減輕之。爰審酌被告明知第二級毒品，不僅殘害施用者身心健康、導致人格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人或為購毒鋌而走險，亦所在多聞，竟仍予以販賣牟利，價值觀念偏差，危害社會善良風俗，且事後否認犯行，惟考量其每次販賣之數量不多，價格非高，手段平和等一切情況，分別量處如附表所示之刑，並就此部分定其應執行刑為有期徒刑7年10月。又幫助施用毒品部分，審酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（參司法院大法官會議釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例意旨），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查被告行為後，刑法第50條業經總統以102年1月23日華總一義字第00000000000號令修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，自同年月25日起生效施行。經比較修正前後刑法第50條之內容，就「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」部分（修正前為該條全文，修正後則為第1項前段）並無變動，修正後之條文另於第1項但書中，規定4款不予併合處罰之情形，且於第2項規定前項但書之情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之，參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144、679號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1項但書規定，則明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，足以認定適用修正後刑法第50條之規定，較為有利於包含被告在內之受刑人。依首揭規定，新舊法比較後，自應適用修正後之規定，被告所犯如犯罪事實欄一之販賣第二級毒品罪與事實欄二所載之幫助施用第二級毒品罪所處之宣告刑因與修正後刑法第50條第1 項第1款之規定相符，即不得定應執行刑，爰就幫助施用第二級毒品罪部分，併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。七、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。該條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。是本案如附表編號1至4 所示之犯罪所得共5000元，既均未扣案，即應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至被告所使用供罪犯聯絡之0000000000號行動電話1支（含sim卡1張），經查為被告所有，有亞太行動電話查詢表1份附卷可佐（見本院卷第167頁），因未扣案，爰諭知沒收，如不能沒收時，應追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2 條第1項、第30條第1項、第2項、第50條（修正後）、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 26 日刑事第九庭審判長法官陳春長法官高增泓法官郭德進以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳彥蓉中華民國 102 年 11 月 26 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。附表： ┌──┬────┬─────┬────┬──────┬─────────┐ │編號│販賣對象│交易時間 │交易地點│毒品種類、 │處刑（含主刑及從刑│ │ │ │ │ │交易金額 │ ） │ ├──┼────┼─────┼────┼──────┼─────────┤ │1 │林峻宇 │101年12月7│台中市○│第二級毒品 │蔡忠翰販賣第二級毒│ │ │ │日16時22分│區○○街│新台幣1000元│品，處有期徒刑柒年│ │ │ │許 │000巷0號│ │貳月。未扣案之販賣│ │ │ │ │0樓 │ │所得新台幣壹仟元，│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│ │ │ │ │ │ │產抵償之。未扣案之│ │ │ │ │ │ │行動電話０九八０五│ │ │ │ │ │ │七一七一六號壹支（│ │ │ │ │ │ │含SIM卡壹張）沒收 │ │ │ │ │ │ │，如不能沒收時，應│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────┼────┼──────┼─────────┤ │2 │林峻宇 │101年12月9│台中市○│第二級毒品 │蔡忠翰販賣第二級毒│ │ │ │日22時4分 │區○○街│新台幣2000元│品，處有期徒刑柒年│ │ │ │許 │000巷0號│ │貳月。未扣案之販賣│ │ │ │ │0樓 │ │所得新台幣貳仟元，│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│ │ │ │ │ │ │產抵償之。未扣案之│ │ │ │ │ │ │行動電話０九八０五│ │ │ │ │ │ │七一七一六號壹支（│ │ │ │ │ │ │含SIM卡壹張）沒收 │ │ │ │ │ │ │，如不能沒收時，應│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────┼────┼──────┼─────────┤ │3 │林峻宇 │101年12月 │台中市○│第二級毒品 │蔡忠翰販賣第二級毒│ │ │ │10日21時49│區○○街│新台幣1000元│品，處有期徒刑柒年│ │ │ │分許 │000巷0號│ │貳月。未扣案之販賣│ │ │ │ │0樓 │ │所得新台幣壹仟元，│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│ │ │ │ │ │ │產抵償之。未扣案之│ │ │ │ │ │ │行動電話０九八０五│ │ │ │ │ │ │七一七一六號壹支（│ │ │ │ │ │ │含SIM卡壹張）沒收 │ │ │ │ │ │ │，如不能沒收時，應│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────┼────┼──────┼─────────┤ │4 │林峻宇 │101年12月 │台中市○│第二級毒品 │蔡忠翰販賣第二級毒│ │ │ │11日21時許│區○○街│新台幣1000元│品，處有期徒刑柒年│ │ │ │ │0號之「 │ │貳月。未扣案之販賣│ │ │ │ │CLUB」 │ │所得新台幣壹仟元，│ │ │ │ │餐廳樓下│ │沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│ │ │ │ │ │ │產抵償之。未扣案之│ │ │ │ │ │ │行動電話０九八０五│ │ │ │ │ │ │七一七一六號壹支（│ │ │ │ │ │ │含SIM卡壹張）沒收 │ │ │ │ │ │ │，如不能沒收時，應│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ └──┴────┴─────┴────┴──────┴─────────┘

臺灣臺中地方法院102年度訴字第958號

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