臺灣臺中地方法院104年度簡上字第321號

    附表二所示之物。
四、案經臺中市政府農業局函送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察
    官指揮臺中市調查處偵查起訴及移送併辦。
    理  由
壹、程序方面：
    按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；
    解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主
    管機關撤銷或廢止登記者，準用第24條至第26條之規定，公
    司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。又按公司
    設立登記，經主管機關撤銷者，僅為公司解散原因之一；公
    司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍
    內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之
    範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（
    最高法院84年度臺上字第3875號、87年度臺非字第161號判
    決意旨參照）。而按公司法第113條規定：「公司變更章程
    、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」，公司
    法第79條規定：「公司之清算，以全體股東為清算人。但本
    法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限
    。」。被告百世強公司雖經臺中市政府於103年6月13日以府
    授經商字第10307555450號函准解散登記，且被告百世強公
    司之股東已決議選任被告謝鴻志為清算人，並於103年7月28
    日向財政部中區國稅局東勢稽徵所辦理清算申報，有臺中市
    政府104年2月26日府授經商字第10407079270號函暨後附被
    告百世強公司解散登記相關資料、清算分配報告表、清算申
    報書收據聯、百世強公司股東同意書各1份在卷可稽（見104
    易222卷第50至54、89至90頁），並經本院依職權調閱被告
    百世強公司之登記案卷核閱無訛。惟被告百世強公司並未向
    管轄法院即本院依法呈報清算人及清算完結，已據被告兼百
    世強公司清算人謝鴻志於本院審理時陳明在卷（見104簡上
    321卷二第27頁），且有本院刑事紀錄科查詢表（見104簡上
    321卷二第10頁）在卷可稽，是被告百世強公司在清算範圍
    內（含本案刑事案件程序）視為存續，其法人人格並不因公
    司解散即當然不存在，故本院對於被告百世強公司仍應予審
    理並為實體之判決，且由被告百世強公司之清算人謝鴻志為
    被告百世強公司之代表人，先予敘明。
貳、證據能力方面：
    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
    條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
    為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
    為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
    查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
    詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟
    法第159條之5所明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事
    人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原
    供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可
    作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資
    料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認
    該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被
    告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，檢察官
    、被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志、羅建宏均未爭執證據
    能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌
    該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明
    犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上
    開規定，自均具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
    訊據被告百世強公司、謝志宏、羅建宏對於上開犯罪事實均
    坦承不諱（見104簡上321卷二第82、83頁），被告謝鴻志坦
    承其於上開時間，以上開價格，販賣1包「放射線菌」與魏
    鴻明，及販賣共5包「放射線菌」與2位真實姓名年籍不詳之
    成年農民之事實（見104簡上321卷二第57、58頁），惟辯稱
    ：伊於擔任被告百世強公司之登記負責人之前，並無在被告
    百世強公司工作云云（見104簡上321卷二第45頁）。經查：
一、被告謝志宏自96年3月27日起至98年10月29日止，販賣偽農
    藥之犯行，為彰化地院100年度簡字第115號判決被告謝志宏
    犯農藥管理法第47條第1項之加工、分裝偽農藥罪確定之效
    力所及：
  ㈠按「查集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所
    有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主
    觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，
    且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，
    否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，
    其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括
    一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保
    、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上
    其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。」（
    最高法院97年度臺上字第3441號判決、104年度臺上字第
    3573號判決參照）。復按「集合犯之行為人於實行犯罪之初
    ，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警
    察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其主觀上之概括
    決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之
    客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪
    行為間，已難謂係出於同一之概括決意。蓋行為人之行為既
    經查獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其
    包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起
    意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合
    犯論。」（最高法院105年度臺上字第3381號判決供參）。
    查被告謝志宏為被告百世強公司之負責人，被告謝志宏自98
    年間起，購買不詳之原料自行加工後，再分裝並命名為「百
    強」、「轉色強」、「紅丹」、「克落素」、「真功夫原體
    」等偽農藥後，隨即將該等偽農藥分別儲藏在臺中市石岡區
    （改制前為臺中縣石岡鄉，下同）豐勢路明山巷4之8號、彰
    化縣○○鄉○○村○○路0號之倉庫內，再販賣予不特定人
    ，藉以賺取中間差額牟取不法利益。另其明知「蟲清清」、
    「絕招」亦屬偽農藥，其竟向「日寶有限公司」購入「蟲清
    清」，及繼承其岳父所有之「絕招」等偽農藥後，亦將該等
    偽農藥分別儲藏在彰化縣○○鄉○○村○○路0號之倉庫、
    臺中市○○區○○路○○巷0○0號倉庫內，再販賣予不特定
    人，藉以賺取中間差額牟取不法利益之犯行，業經法務部調
    查局嘉義縣調查站調查官於98年10月29日，持搜索票至被告
    謝志宏之百世強公司位在臺中市○○區○○路○○巷0○0號
    處搜索，並扣得「百強」、「轉色強」、「紅丹」、「絕招
    」、「克落素」、「蟲清清」、「真功夫原體」偽農藥而查
    獲，經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官
    於99年11月30日以99年度偵字第590號起訴書起訴後，再經
    彰化地院於100年1月25日以100年度簡字第115號認農藥管理
    法第47條第1項製造、加工、分裝偽農藥，以及同法第48條
    第1項第1款販賣偽農藥及意圖販賣而陳列、儲藏等犯行，本
    質上即具有反覆性，被告雖基於概括之犯意，在密切接近之
    一定時間及空間內反覆從事禁用農藥、偽農藥之販賣及意圖
    販賣而陳列、儲藏，然此無非係執行業務所當然，於行為概
    念上，各應認為係包括的一罪，而無論以數罪之餘地。而認
    被告謝志宏上開所為係犯修正前農藥管理法第47條第1項之
    加工、分裝偽農藥罪嫌及修正前農藥管理法第48條第1項第1
    款之販賣偽農藥罪。又被告謝志宏以一加工、分裝偽農藥，
    再販賣或意圖販賣而陳列、儲藏之行為，係屬想像競合犯，
    依刑法第55條之規定，從較重之加工偽農藥罪論處，而判決
    被告謝志宏犯修正前農藥管理法第47條第1項之加工、分裝
    偽農藥罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折
    算1日。緩刑3年，並應向公庫支付新臺幣25萬元等情，業據
    本院依職權調取彰化地院100年度簡字第115號全卷核閱無訛
    。
  ㈡被告謝志宏本案販賣偽農藥與上開彰化地院100年度簡字第
    115號案件販賣或意圖販賣而陳列、儲藏之偽農藥，並非相
    同之偽農藥，惟集合犯乃法律規定將之擬制為一罪，為實質
    上一罪，其刑罰權僅一個，故單一案件之一部犯罪事實曾經
    有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受
    雙重追訴處罰，法院自不得再予審理裁判。則被告謝志宏自
    96年間起至98年10月29日止，販賣偽農藥之犯行，應為彰化
    地院100年度簡字第115號判決被告謝志宏犯修正前農藥管理
    法第47條第1項之加工、分裝偽農藥罪確定之效力所及，而
    被告謝志宏業於98年10月29日上午10時30分許，經法務部調
    查局嘉義縣調查站調查官持搜索票至被告謝志宏之百世強公
    司位在臺中市石岡區豐勢路明山巷4之8號處搜索，並扣得「
    百強」、「轉色強」、「紅丹」、「絕招」、「克落素」、
    「蟲清清」、「真功夫原體」偽農藥而查獲，被告謝志宏當
    時在場，且於向調查官表示其係百世強公司之實際負責人（
    見嘉義縣調查站卷第3頁），而在該搜索扣押筆錄之受扣押
    人、在場人欄簽名（見嘉義縣調查站卷第24頁），已有受非
    難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，客觀上受一次評價
    之事由業已消滅，其爾後再自98年10月30日起至103年3月26
    日止，販賣偽農藥之犯行，其主觀上係另行起意而為本件犯
    行，不得與彰化地院100年度簡字第115號案件論以實質上或
    裁判上一罪，先予敘明。
二、「放射線菌」、「安全天然植物抽出液」、「介好用誘導植
    物抗病疫苗」均屬偽農藥：
  ㈠按農藥管理法所稱「農藥」，係指成品農藥及農藥原體。其
    中「成品農藥」係指下列之藥品或生物製劑：1.用於防除農
    林作物或其產物之有害生物者。2.用於調節農林作物生長或
    影響其生理作用者。3.用於調節有益昆蟲生長者。4.其他經
    中央主管機關公告，列為保護植物之用者，農藥管理法第5
    條第1款及第2款定有明文。又按未經核准擅自製造、加工或
    輸入之農藥，係屬「偽農藥」，為103年12月24日修正前農
    藥管理法第7條第1款所明定。復依行政院農業委員會動植物
    防疫檢疫局105年1月22日防檢三字第1051401252號函示：無
    論產品是否登記或公告專屬授權，凡用於農藥管理法第5條
    第2款所示之用途且具顯著藥效者，即屬農藥管理範疇等語
    （見104簡上321卷一第135頁）明確。
  ㈡「放射線菌」部分：
  ⒈臺中市政府農業局於102年6月21日會同法務部調查局臺中市
    調查處及臺中市政府警察局東勢分局永源派出所於「東新農
    藥行」（負責人羅建宏）店內商品陳列架上查獲之「放射線
    菌」，送行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗，檢驗
    結果內含生物農藥「液化澱粉芽孢桿菌」，有臺中市政府農
    業局102年6月28日中市農作字第1020020450號函（見102他
    4246卷第37至43頁）、臺中市政府農業局102年10月29日中
    市農作字第1020034 017號函暨檢附之行政院農業委員會農
    業藥物毒物試驗所102年10月24日藥試化字第1022605005號
    函、行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所農藥檢驗報告在
    卷可按（見102他4246卷第25、26、27頁）。又被告謝鴻志
    於103年3月26日上午10時15分許，在臺中市○○區○○路○
    ○巷0○0號及其附屬或連通之處所，經法務部調查局臺中市
    調查處搜索扣押之「放射線菌」133包，經取1包（無農藥標
    示）送行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗，檢出微
    生物成分「鏈黴菌屬菌株」，可作為微生物製劑農藥之情，
    有法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
    表（見102他4246卷第76至80頁）、行政院農業委員會農業
    藥物毒物試驗所103年8月15日藥試殘字第1032621020號函、
    行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所品質規格實驗室農藥
    檢驗報告在卷可稽（見103偵10102卷第42、43、46頁）。
  ⒉而行政院農業委員會動植物防疫檢驗局於104年1月21日以防
    檢三字第1041432994號函表示：關於「液化澱粉芽孢桿菌」
    是否屬農藥部分，經查微生物製劑常具多功能性，前揭成分
    可為微生物農藥、微生物肥料或飼料添加劑，宜視產品使用
    功能及標稱是否涉及農藥管理法第5條第2款各目所稱之農藥
    定義而定。另，由不同來源分離的「液化澱粉芽孢桿菌」，
    即視為不同菌株等語（見103偵16712卷第113頁）。且行政
    院農業委員會植物防疫檢疫局105年3月28日防檢三字第1051
    404698號函表示：經查「放射線菌」部分種類具有殺蟲劑、
    除草劑、殺菌劑和動植物生長促進劑之功能，可作為農藥使
    用，在我國及歐美亦有登記。至本案查扣之「放射線菌」是
    否屬農藥，仍須由該產品之使用用途及藥效等綜合判斷，惟
    「放射線菌」大多具有殺菌效果，倘確實用於農業用途，應
    屬農藥管理範疇等語（見104簡上321卷一第142頁）。
  ⒊又臺中市政府農業局於102年6月21日會同法務部調查局臺中
    市調查處及臺中市政府警察局東勢分局永源派出所於東新農
    藥行店內商品陳列架上查獲之「放射線菌」，該產品外包裝
    特別標示「可防治植物真菌性病害」等語，並載有：「本劑
    已證實可對立枯絲核菌、疫病菌與鎌孢菌等。重要土壤傳播
    性病原真菌以及南方根瘤線蟲等病原線蟲，均具明顯的抵抗
    及抗生效果，蕃茄及多種作物幼苗期猝倒病、木瓜疾病、茼
    蒿之鐮孢菌萎凋病，香蕉黃葉病及十字花科黑斑病與與蕃茄
    早疫病，防治效果好，更可防治多種作物莖腐病及心腐病，
    能促進作物生長、根系發育」等語（見102他4246卷第27頁
    、本院104易222卷第33頁），足見被告百世強公司販售之「
    放射線菌」產品宣稱有防除病蟲害及用於調節農林作物生長
    或影響其生理作用之效果，屬農藥管理法第5條第2款第1目
    、第2目所稱用於防除農林作物或其產物之有害生物及用於
    調節農林作物生長或影響其生理作用之成品農藥，足堪認定
    。
  ⒋至被告謝鴻志於103年3月26日上午10時15分許，在臺中市○
    ○區○○路○○巷0○0號及其附屬或連通之處所，經法務部
    調查局臺中市調查處搜索扣押之「放射線菌」133包，其中
    經扣押責付被告謝鴻志保管之「放射線菌」132包固均無貼
    示標籤，有法務部調查局臺中市調查處104年12月31日中法
    豐字第10460602480號函暨檢送之照片在卷可參（見104簡上
    321卷一第87至91頁）。然含有「液化澱粉芽孢桿菌」、「
    鏈黴菌屬菌株」及「放射線菌」之產品包裝無任何標示之情
    形，倘前揭成分具防除農林作物之有害生物之顯著效果，又
    卻實用於農業用途，則涉屬農藥管理法第7條第1款所稱未經
    核准擅自製造、加工、輸入或仿冒國內外產品之偽農藥，業
    據行政院農業委員會動植物防疫檢疫局105年1月22日防檢三
    字第1051401252號函（見104簡上321卷一第135頁）函示明
    確，在卷可徵。且被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志、羅建
    宏於本院審理時就「放射線菌」屬偽農藥已均不爭執（見
    104簡上321卷一第165、166頁）。
  ㈢「安全天然植物抽出液」部分：
  ⒈臺中市政府農業局於102年10月9日於「豪彬農業資材行」（
    負責人游家彬）店內後方倉儲堆放紙箱中查獲瓶罐標稱：「
    安全天然植物抽出液」，臺中市政府農業局現場購買2罐，1
    罐送行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗結果，檢驗
    結果內含「印楝素」，且「印楝素」於85年10月1日通過登
    記，屬我國已登記農藥成份之情，有購買資料影本（見臺中
    市調查處卷第63頁）、臺中市政府農業局102年10月15日中
    市農作字第1020032595號函（見103他1254卷第9頁）、臺中
    市政府103年2月11日府授農作字第1030021910號函、行政院
    農業委員會農業藥物毒物試驗所103年1月28日藥試殘字第
    1032620079號函、行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所農
    藥化學組農藥檢驗報在卷可查（見臺中市調查處卷第56至58
    、61、62頁）、登記農藥查詢列印資料（見103他1254卷第8
    頁）。
  ⒉而經臺中地檢署於103年12月29日以中檢秀仁103偵16712字
    第135205號函詢：惠請說明貴會所出版之「作物蟲害非農藥
    防制資材」刊物中所介紹之「苦楝油」，若有農民自「苦楝
    油」中提煉出「印楝素」，達何比例即會被認定為偽農藥？
    抑或一含有「印楝素」即屬偽農藥？（見103偵16712卷第
    112頁）經行政院農業委員會動植物防疫檢驗局於104年1月
    21日以防檢三字第1041432994號函表示：有關「苦楝油」是
    否屬農藥乙節，凡用於農林作物且具防除其有害生物藥效者
    ，即屬農藥管理法第5條第2款第1目所稱用於防除農林作物
    或其產物之有害生物之成品農藥範疇。該產品若未經中央主
    管機關核准登記或公告為不列管之農藥者，屬本法第7條第1
    款所稱未經核准擅自製造、加工、輸入或仿冒國內外產品之
    偽農藥等語（見103偵16712卷第113頁）。復依行政院農業
    委員會動植物防疫檢疫局105年1月22日防檢三字第10514012
    52號函示，經查「印楝素」於85年核准登記，已登記為農藥
    之產品經有機農產品主管機關認可後，仍可於有機農業使用
    ，惟含「印楝素」之產品又用於病蟲害防治者，仍受農藥管
    理法規範，應依農藥管理法第9條規定，取得農藥許可證等
    語（見104簡上321卷一第135頁）。
  ⒊臺中市政府農業局於102年10月9日於「豪彬農業資材行」（
    負責人游家彬）店內後方倉儲堆放紙箱中查獲瓶罐標稱：「
    安全天然植物抽出液」，該產品外包裝載有：「特性：……
    含天然抗菌成份，並能減少蟲類危害。可促進植物傷口癒合
    ，增進作物根部與葉片的活力，減緩老化，降低果實酸度，
    延長果實貯藏時間，提高風味，……」、「功能：1.抗菌抗
    蟲，特別是蟎類、粉介殼蟲、樁象。2.促進生長、提昇傷口
    癒合能力。……」（見臺中市調查處卷第5至8、59、60頁）
    。足見被告百世強公司販售之「安全天然植物抽出液」產品
    宣稱有防除病蟲害及用於調節農林作物生長或影響其生理作
    用之效果，屬農藥管理法第5條第2款第1目、第2目所稱用於
    防除農林作物或其產物之有害生物及用於調節農林作物生長
    或影響其生理作用之成品農藥，足堪認定。
  ⒋另按「刑法第2條所謂有變更之法律及刑事訴訟法第294條第
    4款(舊法)所謂犯罪後之法律，均指刑罰法律而言，刑罰法
    律外之法令變更及事實變更，均不得謂之法律有變更，即無
    上開刑事法規之適用，行政院關於管制物品之變更公告，乃
    是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有
    所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何
    變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告
    以前之走私行為受何影響，自仍應依法論罪，不得為免訴之
    判決。」（最高法院51年10月8日51年度第5次民、刑庭總會
    會議決議見解參照，見104簡上321卷一第190頁）。復按「
    刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
    第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱
    之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布
    之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關
    依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令
    ，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在
    補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實
    ，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內
    容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之
    價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，
    僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，
    自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時
    空白刑法填補之事實以適用法律。行政院依懲治走私條例第
    2條第4項之委任立法，將原公告之管制物品及其數額重行公
    告，乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，
    並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，是無
    論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之走私行為，殊無
    溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響，即無刑法第2
    條第1項之適用。」（最高法院94年度臺上字第771號判決參
    照，見104簡上321卷一第192頁）。查行政院農業委員會固
    於104年10月30日以農防字第1041489110號函示：依據農藥
    管理法第9條規定，公告訂定「免登記植物保護資材」，為
    農藥管理法第9、37條規定所定不列管之農藥，並自即日生
    效。而將苦楝油（成分或含量為印楝素，含量不得超過0.5%
    ）列為「免登記植物保護資材」（見104簡上321卷一第186
    、187頁）。然依上開說明，其效力僅及於104年10月30日公
    告以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之行為受何影響
    。是上開公告對被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志本案行為
    時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。
  ㈣「介好用誘導植物抗病疫苗」部分：
  ⒈臺中市政府農業局於102年10月9日於「豪彬農業資材行」（
    負責人游家彬）店內後方倉儲堆放紙箱中查獲產品標稱：「
    介好用誘導植物抗病疫苗」，臺中市政府農業局現場購買2
    包，1包送行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗結果
    ，檢驗結果內含農藥成分之生物農藥「液化澱粉芽孢桿菌」
    之情，有購買資料影本（見臺中市調查處卷第63頁）、臺中
    市政府農業局102年10月15日中市農作字第1020032595號函
    （見103他1254卷第9頁）、臺中市政府103年5月21日府授農
    作字第1030094255號函、行政院農業委員會農業藥物毒物試
    驗所103年5月14日藥試殘字第1032620498號函、行政院農業
    委員會農業藥物毒物試驗所農藥化學組農藥檢驗報在卷可查
    （見103他3458卷第4至6頁）。
  ⒉臺中市政府農業局於102年10月9日於「豪彬農業資材行」（
    負責人游家彬）店內後方倉儲堆放紙箱中查獲產品標稱：「
    介好用誘導植物抗病疫苗」，該產品外包裝特別標示「持續
    用、抗病好、病不來」等語，並載有：「主要作用1.抑制病
    原菌。2.為植物提供氮原，促進植物生物發育。3.激發植物
    產生多種防禦物質，提高植物對不良環境的抵抗能力。4.介
    好用不直接殺死病原菌，而是經由促進植物產生抗病物質來
    抑制病原。5.介好用是一種通過誘導植物產生抗病物質，須
    在病害發生前或發生初期使用才能取得良好預防效果。」（
    見103他3458卷第6頁），足見被告百世強公司販售之「介好
    用誘導植物抗病疫苗」產品宣稱有防除病蟲害及用於調節農
    林作物生長或影響其生理作用之效果，屬農藥管理法第5條
    第2款第1目、第2目所稱用於防除農林作物或其產物之有害
    生物及用於調節農林作物生長或影響其生理作用之成品農藥
    ，足堪認定。
  ㈤又「放射線菌」、「安全天然植物抽出液」、「介好用誘導
    植物抗病疫苗」均未經行政院農委會核准製造，業據證人許
    富翔於調查處之詢問（見103偵10102卷第52至54頁）、證人
    蘇新章於調查處之詢問（見臺中市調查處卷第3頁）時陳明
    在卷，且「放射線菌」、「安全天然植物抽出液」、「介好
    用誘導植物抗病疫苗」亦無行政院農委會核准字號，有上開
    查扣之「放射線菌」、「安全天然植物抽出液」、「介好用
    誘導植物抗病疫苗」產品照片可參（見102他4246卷第27頁
    、本院104易222卷第33頁、臺中市調查處卷第5至8、59、60
    頁、103他3458卷第6頁），是該「放射線菌」、「安全天然
    植物抽出液」、「介好用誘導植物抗病疫苗」均屬偽農藥，
    已堪認定。
三、被告謝鴻志就本案犯行，與被告謝志宏有犯意聯絡、行為分
    擔：
  ㈠被告百世強公司於91年3月6日設立登記，登記負責人為張裕
    定（被告謝志宏之配偶），於91年3月29日變更為張淑媚（
    張裕定之妹妹），於100年3月22日變更為被告謝志宏，於
    100年4月12日變更為被告謝鴻志，於103年6月13日申請解散
    登記之情，業據本院依職權調閱被告百世強公司之登記案卷
    核閱無訛。查被告百世強公司自91年3月6日起至100年4月12
    日止之實際負責人為謝志宏；自100年4月12日起至106年6月
    13日止之實際負責人為謝鴻志，被告謝志宏於被告謝鴻志擔
    任登記及實際負責人期間，則擔任被告百世強公司之業務之
    情，業據證人即被告謝志宏、被告謝鴻志於本院審理時陳明
    、證述在卷（見104簡上321卷一第165、166頁、卷二第44至
    46頁）。復經證人游家彬於本院審理時證述被告謝志宏為被
    告百世強公司之業務等語明確（見104簡上321卷二第39頁）
    。而另案被告林建助即眾友農藥行負責人於法務部調查局嘉
    義縣調查站稱：「蟲清清」是我本人與自稱百世強公司業務
    人員謝鴻志接洽並批購等語（見嘉義縣調查站卷第7頁）；
    於99年度偵字第590號案件偵查中稱：「蟲清清」農藥是向
    百世強公司於98年8月間購買的，我是透過銷商外務謝鴻志
    購買的，謝鴻志是他自己前來我的店內推銷，他前來我的店
    好幾次，並告訴我說可以給農友試用，若試用好的話才再進
    貨，若不好時就可以不用購買等語（見99偵590卷第8、9頁
    ），且被告謝志宏於99年度偵字第590號案件偵查中亦稱：
    百世強公司有一名謝鴻志的業務等語（見彰化地檢署99偵
    590卷第10頁），核與被告謝鴻志於99年度偵字第590號案件
    偵查中稱：我於98年8月間前某日，去彰化縣溪州鄉眾友農
    藥行向林建助推銷「蟲清清」農藥，我是以1瓶250元賣給林
    建助，我總共賣了40瓶給林建助，當時我是以百世強公司的
    名義販售給他等語（見彰化地檢署99偵590卷第13、14頁）
    相符。又被告謝鴻志於103年度偵字第10102號案件偵查中稱
    ：「〈『放射線菌』你確定是向許富翔買的？〉是。」、「
    〈（提示宏寶國際關於放射線菌之送貨單）這個是否就是許
    富翔賣『放射線菌』給你的送貨單？〉是，我是跟許富翔買
    的。」、「〈跟許富翔進『放射線菌』的人是你還是謝志宏
    ？〉是我們一起進的，台灣百世強有限公司是我們兄弟一起
    經營的，只是輪流擔任負責人」、「〈關於台灣百世強有限
    公司的營業收入是你跟謝志宏平分嗎？〉是。」等語（見
    103偵10102卷第76頁）。再被告謝志宏於103年度偵字第
    00000號案件偵查中稱：我與被告謝鴻志是兄弟，最早是我
    們2人合夥經營被告百世強公司，輪流擔任公司負責人，實
    際上一直是合夥關係，直到公司關閉等語（見103偵10102卷
    第76頁）。足見，被告謝鴻志、謝志宏係一起經營被告百世
    強公司，僅係輪流擔任負責人，而被告謝鴻志於100年4月12
    日登記為被告百世強公司之登記負責人之前，已擔任被告百
    世強公司之業務，對外以被告百世強公司之名義推銷販售農
    藥，則被告謝鴻志於本院審理時辯稱：其於100年4月12日登
    記為被告百世強公司之登記負責人之前，並無在被告百世強
    公司工作云云（見104簡上321卷二第45頁），顯不足採。至
    證人羅建宏、游家彬於本院審理時固證稱：不認識被告謝鴻
    志，交易過程不曾與被告謝鴻志接觸等語（見104簡上321卷
    二第39、54頁），惟此僅能證明渠等向被告百世強公司購買
    產品，係與被告謝志宏接洽，尚不能以此而認被告謝鴻志未
    在被告百世強公司工作。另被告謝志宏於本院審理時稱：被
    告謝鴻志於登記為被告百世強公司之負責人以前，沒有在被
    告百世強公司工作，只有幫被告百世強公司做田間測試云云
    （見104簡上321卷二第45、46頁），核與其前於99年度偵字
    第590號案件偵查中稱：被告謝鴻志有擔任百世強公司之業
    務等語不符，亦與另案被告林建助及被告謝鴻志上開所自陳
    之被告謝鴻志有於98年間以被告百世強公司名義向眾友農藥
    行之林建助推銷販賣「蟲清清」之情不合，是被告謝志宏上
    開陳述，應係迴護被告謝鴻志之詞，尚難遽信。
  ㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
    不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
    共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪
    行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，
    即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅
    就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對
    於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不
    限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬
    之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示
    之合致亦無不可（最高法院34年上字第862號判例要旨、73
    年臺上字第1886號判例要旨、97年度臺上字第2517號判決意
    旨參照）。被告謝鴻志係與被告謝志宏一起經營被告百世強
    公司，僅係輪流擔任負責人，而被告謝鴻志於100年4月12日
    登記為被告百世強公司之登記負責人之前，已擔任被告百世
    強公司之業務，對外以被告百世強公司之名義推銷販售農藥
    ，業如前述，嗣於100年4月12日則擔任被告百世強公司之登
    記及實際負責人，是被告謝鴻志與被告謝志宏有犯意之聯絡
    、行為之分擔，即應對全部發生之結果，共同負責，而為共
    同正犯。
四、而被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志、羅建宏之上開犯罪事
    實，復有證人即被告謝志宏於調查站詢問（見臺中市調查處
    卷第10至12頁）、偵查（見103偵10102卷第83、84頁、103
    他1254卷第24、25頁、103偵16712卷第30、31頁）、本審審
    理（見104簡上321卷一第165至167頁；卷二第32至86頁）、
    被告謝鴻志於調查站詢問（見103偵28722卷一第21至23頁、
    103偵10102卷第28、29、59、60頁、臺中市調查處卷第19至
    21頁）、偵查（見102他4246卷第103、104頁、103偵10102
    卷第75至77頁、103偵16712卷第63、64頁）、本審審理（見
    104簡上321卷一第165至167頁；卷二第32至86頁）、證人即
    被告羅建宏於調查站詢問（見103偵28722卷一第14至16頁）
    、偵查（見102他4246卷第98、99頁）、本審審理（見104簡
    上321卷一第165至167頁；卷二第32至86頁）時之陳述、證
    述在卷可稽，並有證人許富翔於調查處之詢問（見103偵
    10102卷第52至54頁）、證人蘇新章於調查處之詢問（見法
    務部調查局臺中市調查處卷第1至4頁）、偵查（見103偵
    16712卷第54頁）、證人游家彬於調查站詢問（見臺中市調
    查處卷第28至31頁）、偵查（見103他1254卷第19、41、43
    頁）、本審審理（見104簡上321卷二第33至39頁）時之陳述
    、證述在卷可憑。且有東新農藥行商業登記資料查詢（見
    103偵28722卷一第144頁）、本院103年度聲搜字第000923號
    搜索票影本（見104簡上321卷一第96頁）、法務部調查局臺
    中市調查處搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見102他
    4246卷第69至80頁）、扣押物品責付保管切結書（見102他
    4246卷第92至93頁）、被告百世強公司購買「放射線菌」之
    送貨單影本（見102他4246卷第81至84頁）、被告羅建宏購
    買「放射線菌」之進貨資料（見102他4246卷第52、53頁）
    、被告百世強公司販賣與魏鴻明「放射線菌」之銷貨單影本
    （見102他4246卷第88、89頁）、「放射線菌」標籤影本（
    見102他4246卷第90頁、本院104易222卷第33頁）、地球村
    生態有限公司基本資料（見臺中市調查處卷第65頁）、本院
    103年度聲搜字第000923號搜索票影本（見104簡上321卷一
    第93、96頁）、法務部調查局臺中市調查處搜索、扣押筆錄
    、扣押物品目錄表（見104簡上321卷一第110至113頁）、扣
    押物品責付保管切結書（見104簡上321卷一第114頁）、地
    球村銷貨日報表影本（見臺中市調查處卷第13至17頁）、豪
    彬農業資材行進貨簿影本（見臺中市調查處卷第35至37頁）
    、「安全天然植物抽出液」之送貨單影本（見臺中市調查處
    卷第39頁）、地球村生態有限公司好理油製作過程（見臺中
    市調查處卷第13至17頁）、「安全天然植物抽出液」照片（
    見臺中市調查處卷第71至73頁）、本院104年度審訴字第519
    號宣示判決筆錄（見104審訴519卷第68至74頁）附卷可稽，
    且有扣案如附表一編號1、13、附表二編號1、附表三編號1
    、2所示之物可資佐證，堪以認定。
五、基上，被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志、羅建宏上開犯行
    ，均事證明確，洵堪認定，皆應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
    條第1項定有明文。查被告謝志宏、謝鴻志、羅建宏行為後
    ；被告百世強公司於其代表人、從業人員行為後，農藥管理
    法第48條業於103年12月24日修正公布，並於103年12月26日
    生效。修正前農藥管理法第48條第1項規定：「有下列情形
    之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰
    金：一、明知為偽農藥，以販賣或意圖販賣而陳列、儲藏。
    二、將第24條第1項第2款所定專供加工輸出用之農藥或第3
    款所定專供輸出用之農藥於國內販賣或移作他用。」，修正
    後農藥管理法第48條第1項規定：「有下列情形之一者，處3
    年以下有期徒刑，併科新臺幣50萬元以下罰金：一、明知為
    第7條第1款之偽農藥，以販賣或意圖販賣而陳列、儲藏。二
    、將第24條第1項第2款或第3款專供輸出用之農藥於國內販
    賣或移作他用。」，經比較新舊法結果，以修正前之農藥管
    理法第48條第1項規定對被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志
    、羅建宏較為有利，自應依刑法第2條第1項之「從舊從輕」
    原則，適用修正前農藥管理法第48條第1項規定予以論科。
二、核被告謝志宏、謝鴻志就犯罪事實一所為，均係犯修正前農
    藥管理法第48條第1項第1款之販賣偽農藥罪（起訴書漏載第
    1款，業經公訴檢察官當庭補充）。被告謝志宏、謝鴻志均
    為被告百世強公司之代表人及從業人員，是被告百世強公司
    因其代表人、從業人員執行業務犯修正前農藥管理法第48條
    第1項第1款之罪（起訴書原載犯農藥管理法第47條第1項之
    罪，業經公訴檢察官當庭更正），應依同法第49條之規定科
    以罰金。公訴意旨雖未論及被告謝志宏、謝鴻志共同基於販
    賣偽農藥之犯意聯絡，由被告謝志宏於100年6月27日，以每
    包280元之價格，販賣20包「放射線菌」偽農藥與被告羅建
    宏經營之「東新農藥行」部分，惟此部分與被告謝志宏、謝
    鴻志其他販賣偽農藥部分，屬集合犯之包括之一罪關係（詳
    如後述），為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明
    。而臺中地檢署檢察官104年度偵字第26823號就被告謝志宏
    、謝鴻志移送併辦部分（見104簡上321卷一第45至47頁），
    與起訴被告謝志宏、謝鴻志經判處罪刑部分之犯罪事實，係
    屬於集合犯之包括一罪（詳如後述）；就被告百世強公司移
    送併辦部分（見104簡上321卷一第45至47頁）與起訴被告百
    世強公司部分之犯罪事實，均為因其代表人、從業人員執行
    業務而犯修正前農藥管理法第48條第1項第1款之販賣偽農藥
    罪，應依同法第49條規定科以罰金，而為實質上一罪，均為
    起訴效力所及，本院自得併予審理。被告謝志宏、謝鴻志間
    就上開犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同
    正犯。
三、核被告羅建宏就犯罪事實二所為，係犯修正前農藥管理法第
    48條第1項第1款之販賣偽農藥罪（起訴書漏載第1款，業經
    公訴檢察官當庭補充）。被告羅建宏販賣偽農藥前所為意圖
    販賣而陳列偽農藥之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收
    ，不另論罪。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
    之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要
    素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持
    續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個
    反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一
    罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具
    有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販
    賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第
    1079號判決參照）。被告謝志宏、謝鴻志於所經營、從業之
    被告百世強公司；被告羅建宏於所經營之「東新農業行」內
    ，販賣上揭偽農藥之營業性行為，依一般社會健全觀念，在
    客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之
    集合犯，被告謝志宏、謝鴻志上開犯罪事實一販賣偽農藥之
    犯行；被告羅建宏上開犯罪事實二販賣偽農藥之犯行，各應
    評價為集合犯之包括一罪（臺灣高等法院臺中分院105年度
    上訴字第1252號判決見解參照）。
五、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱
    之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者
    ，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續
    犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、
    想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上
    一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，
    當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，
    倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分
    作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，
    不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高
    法院100年度臺上字第5119號判決參照）。被告謝鴻志上開
    犯罪事實一販賣偽農藥之行為至農藥管理法第48條於96年
    7月18日修正公布，96年7月20日施行後之103年3月26日止（
    為臺中地檢署查獲之時點）；被告羅建宏上開犯罪事實二販
    賣偽農藥之行為至農藥管理法第48條於96年7月18日修正公
    布，96年7月20日施行後之102年6月21日止（為臺中市政府
    農業局查獲之時點），就農藥管理法第48條於96年7月18日
    修正公布，96年7月20日施行之該次修正公布施行，不生依
    刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題，附此敘明。
六、本院撤銷改判之理由：
  ㈠原審認被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志、羅建宏犯罪事證
    業臻明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
  ⒈按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已
    足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，
    逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前
    項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為
    宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決
    處刑。依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得
    易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第
    449條定有明文。次按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，
    經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常
    程序審判之，為刑事訴訟法第452條所明定。復按對於簡易
    判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定。管轄
    第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常
    程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原
    判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易
    程序案件應行注意事項第14條亦定有明文。本件檢察官提起
    公訴後，原審改依簡易判決處刑，惟被告謝志宏有應不另為
    免訴之諭知部分（詳如後述）；被告謝志宏、謝鴻志有應不
    另為無罪之諭知部分（詳如後述），已不合於刑事訴訟法第
    449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事訴訟法第451
    條之1第4項第1款之情形。雖本案非由檢察官聲請以簡易判
    決處刑，而係依通常程序起訴後，原審認為宜以簡易判決處
    刑，依刑事訴訟法第449條第2項之規定，不經通常審判程序
    ，逕以簡易判決處刑，與刑事訴訟法第452條之情形未盡相
    符。然原審既改以簡易判決處刑，卻又未符該程序之前提要
    件，此一判決瑕疵自不能使其無從救濟，以保障當事人之審
    級利益，且不能僅因刑事訴訟法第449條第1項或第2項之差
    別，而異其處理結果。是以基於相同事件應為相同處理之法
    理，應類推適用前揭法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注
    意事項第14項之規定，由本院合議庭逕依通常程序審理後，
    自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期
    間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
  ⒉另被告謝志宏、謝鴻志上開販賣「安全天然植物抽出液」、
    「介好用誘導植物抗病疫苗」偽農藥之犯罪事實，與起訴經
    判處罪刑部分為集合犯之包括一罪；被告百世強公司因其代
    表人、從業人員此部分執行業務犯修正前農藥管理法第48條
    第1項第1款販賣偽農藥罪；與起訴部分為實質上一罪，原審
    未及審酌，亦有未洽。
  ⒊被告謝志宏、謝鴻志、羅建宏行為後；被告百世強公司於其
    代表人、從業人員行為後，刑法第38條業於104年12月30日
    修正公布；同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3
    第1項規定，自105年7月1日施行。而依修正後刑法第2條第2
    項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法
    律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法
    ，無比較新舊法之問題。則依刑法第38條之1第1項規定：「
    犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
    依其規定。」；第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部
    不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另為符合比
    例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最
    低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，
    於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過
    苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維
    持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。原審
    未及適用刑法修正後之沒收規定，難認允洽。
  ㈡檢察官上訴意旨略以：被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志上
    開販賣「安全天然植物抽出液」、「介好用誘導植物抗病疫
    苗」偽農藥之犯行（即嗣經臺中地檢署檢察官以104年度偵
    字第26823號移送併辦部分），與本案起訴之販賣偽農藥犯
    行，應屬集合犯之實質上一罪。依審判不可分原則，該案應
    為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當，請
    撤銷原判決，就被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志另涉之販
    賣偽農藥罪嫌另為適當之判決等語，而指摘原判決不當，為
    有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。至被告百世強
    公司、謝志宏、謝鴻志、羅建宏上訴意旨略以：被告謝鴻志
    、羅建宏素行良好，均無前科不良紀錄，於原審審理時坦承
    犯行，絕非故意犯罪。因被告謝志宏、謝鴻志、羅建宏並不
    知「放射線菌」係偽農藥，嗣「液化澱粉芽孢桿菌」被申請
    列為農藥，被告謝志宏、謝鴻志、羅建宏並非故意犯罪。且
    被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志、羅建宏全部獲利甚微，
    仍被原審處以重刑，原審量刑似嫌過當，有違公平比例原則
    ，請將原判決撤銷，酌輕量刑，以勵自新等語（見104簡上
    321卷一第6、7頁），雖無理由，惟原判決既有上揭六、㈠
    ⒈至⒊所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本審予以
    撤銷改判。
七、爰審酌被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志、羅建宏上開犯行
    ，破壞主管機關對於農藥管理之機制，且無視國家禁止販賣
    偽農藥之禁令，而有破壞自然生態環境及危害國民性命、健
    康之虞，所為誠值非難，並衡酌被告謝志宏、謝鴻志、羅建
    宏犯罪之動機、目的、手段、販賣偽農藥之種類、性質、數
    量、獲利、犯罪後之態度，且兼衡渠等之教育智識程度及生
    活狀況，及被告百世強公司之犯罪情節等一切情狀，就被告
    謝志宏、謝鴻志、羅建宏分別量處如主文所示之刑及各諭知
    易科罰金之折算標準；被告百世強公司量處如主文所示之刑
    。
伍、沒收部分：
一、按農藥管理法於96年7月18日修正公布，並自同日起生效施
    行，修正後農藥管理法刪除第53條第1項之刑事沒收規定，
    改於第55條規定：「有下列情形之一者，不問屬何人所有，
    均沒入之：一、依本法查獲之禁用農藥或偽農藥。二、依本
    法查獲之劣農藥。三、依本法查獲供製造、加工或分裝禁用
    農藥或第7條第1款偽農藥之器械、原料。四、違反第19條、
    第37條或第38條規定，其農藥、標示、宣傳或廣告具有農藥
    藥效之物品。前項沒入物品之處理辦法，由中央主管機關定
    之」，核其修正理由「為防止禁用農藥或偽農藥對農業環境
    及社會之危害，依本法查獲之偽禁農藥及供製造、加工或分
    裝偽禁農藥之器械、原料，倘不先予處分，俟司法機關裁判
    後再為處理，恐有外洩並對環境及國人健康造成危害之虞，
    爰修正主管機關得於刑事裁判前，先行就查獲之農藥、器械
    或物品予以沒入處理。」、「並配合本條查獲之禁用農藥或
    偽農藥由沒收修正為主管機關沒入，故該涉案貨品之處置與
    司法機關無涉，修正其處理辦法由中央主管機關定之，無須
    再會同法務部。」等語，可知上開規定係將偽農藥與禁用農
    藥之處置由刑事沒收劃歸行政沒入，其性質應屬行政秩序罰
    ，係行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判
    決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決見
    解參照）。
二、依刑法第38條之1之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯
    罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都
    不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕
    犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。又按沒收兼
    具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係
    對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。
    共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是
    集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊
    ，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負
    連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪
    參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪之人，其所得之沒
    收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度臺上字第
    2986號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會議決議參照
    ）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應
    就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供犯
    罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具
    保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適
    用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主
    義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避
    免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定
    之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複
    執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院
    100年度臺上字第3113號判決意旨參照）。
三、扣案如附表一編號1、附表三編號1、2所示之偽農藥（含送
    檢驗部分），依上開說明，自應由專業之主管機關執行沒入
    。扣案如附表一編號2至6所示之物，核與本案認定被告謝志
    宏、謝鴻志販賣偽農藥之成品農藥不同，即難認與本案有關
    ，而不得在本案宣告沒收之。扣案如附表一編號7至9、14所
    示之物，為被告謝志宏所有，惟與本案無關，業據被告謝鴻
    志、謝志宏於本院審理時陳述在卷（見104簡上321卷一第
    167頁），復無證據足證為供本案犯罪所用、犯罪預備之物
    、犯罪所生之物，或本案犯罪所得，爰均不於本案宣告沒收
    之。扣案如附表一編號10至12所示之物，固係被告百世強公
    司購買或販賣本案偽農藥之相關進貨單、應收帳款明細表、
    銷貨單，惟前揭物品僅係被告百世強公司進貨或銷貨之紀錄
    ，亦尚難認與本案犯罪有直接關係，是均不予宣告沒收之。
    扣案如附表一編號13所示之物，係被告謝志宏所有，且供被
    告謝志宏、謝鴻志本案販賣「放射線菌」所用之物，業據被
    告謝志宏、謝鴻志於本院審理時陳明在卷（見104簡上321卷
    一第167頁），是屬於犯罪行為人所有，且係供本案犯罪所
    用之物，本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用
    （修正後刑法第38條之2第2項），自應依刑法第38條第2項
    前段規定，且依共同正犯責任共同原則，於被告謝志宏、謝
    鴻志所犯之罪項下，予以宣告沒收之。扣案如附表二編號1
    所示之物，固係被告羅建宏購買「放射線菌」偽農藥之相關
    資料，惟僅係被告羅建宏進貨之紀錄，亦尚難認與本案犯罪
    有直接關係，是不予宣告沒收之。
四、且查：
  ㈠⒈被告謝志宏於96年3月27日、98年6月6日、100年6月27日
    ，以每包280元之價格，各販賣20包「放射線菌」偽農藥與
    羅建宏經營之「東新農藥行」，被告羅建宏就此60包「放射
    線菌」之價金均已付清給被告百世強公司，被告謝志宏每包
    抽50元之情，業據證人羅建宏、被告謝志宏於本院審理時證
    述、陳述明確（見104簡上321卷二第40、44、47、53、54頁
    ）。⒉被告謝鴻志於102年3月18日，以每包450元之價格，
    販售1包「放射線菌」與魏鴻明部分，迄今尚未收到價金；
    及被告謝鴻志於102年間，以每包400元之價格，販售共5包
    「放射線菌」與上開2位不詳農民，上開2位不詳農民已付清
    該價金共2,000元，被告謝鴻志抽共600元之情，亦據被告謝
    鴻志於本院審理時陳明（見104簡上321卷二第40、43、52、
    56至58頁）。⒊被告謝志宏於101年4月6日、103年2月24日
    ，以每瓶250元之價格，將各販賣30瓶1公升瓶裝之「安全天
    然植物抽出液」與另案被告游家彬經營之「豪彬農業資材行
    」，而另案被告游家彬就於101年4月6日購買之30瓶「安全
    天然植物抽出液」之價金共7,500元均已付清給被告百世強
    公司，被告謝志宏每瓶抽40元，30瓶共抽1,200元，至另案
    被告游家彬於103年2月24日購買之30瓶「安全天然植物抽出
    液」，因另案被告游家彬嗣將其中1、2瓶帶至臺中調查站外
    ，其餘均退回給被告百世強公司，故迄今並無給付價金等情
    ，業據證人游家彬、被告謝志宏於本院審理時證述、陳明在
    卷（見104簡上321卷二第34至36、47頁）。⒋被告謝志宏於
    101年間，以每包250元之價格販賣「介好用誘導植物抗病疫
    苗」1箱共50包與另案被告游家彬經營之「豪彬農業資材行
    」，另案被告游家彬就此50包「介好用誘導植物抗病疫苗」
    之價金共12,500元均已付清給被告百世強公司，被告謝志宏
    每包抽40元，50包共抽2,000元，業據證人游家彬、被告謝
    志宏於本院審理時證述、供陳在卷（見104簡上321卷二第36
    、37、47頁）。⒌被告羅建宏以每包350元之價格，販售共
    37包「放射線菌」與真實姓名年籍不詳之成年農民，金額共
    12,950元，且東新農藥行為被告羅建宏獨資經營，亦據被告
    羅建宏於調查站詢問在卷可證（見103偵28722卷一第15頁）
    ，復有東新農藥行商業登記資料查詢在卷可憑（見103偵
    28722卷一第144頁）。
  ㈡基上，被告百世強公司、謝志宏、謝鴻志、羅建宏之犯罪所
    得，不問成本、利潤，均應沒收：
  ⒈被告謝志宏就上開犯罪事實一之犯罪所得為4,200元【計算
    式：（50×20）《100年6月27日販賣「放射線菌」20包，每
    包抽50元》＋（40×30）《101年4月6日販賣「安全天然植
    物抽出液」30瓶，每瓶抽40元》＋（40×50）《101年間販
    賣「介好用誘導植物抗病疫苗」50包，每包抽40元》＝4,
    200元，被告謝志宏於96年3月27日、98年6月6日販賣而可抽
    成之金額2,000元，因被告謝志宏此部分犯行不另為免訴之
    諭知，故被告謝志宏此部分之犯罪所得，不得在本案沒收、
    追徵】並未扣案，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法
    第38條之2第2項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3
    項規定，諭知均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行
    沒收時，追徵其價額。
  ⒉被告謝鴻志就上開犯罪事實一之犯罪所得為600元並未扣案
    ，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項
    ），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知均
    沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
    價額。
  ⒊被告羅建宏就上開犯罪事實二之犯罪所得為12,950元並未扣
    案，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2
    項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知
    均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
    其價額。
  ⒋被告百世強公司係因其代表人、從業人員執行業務而犯修正
    前農藥管理法第48條第1項第1款之販賣偽農藥罪，應依同法
    第49條規定科以罰金，被告百世強公司並非犯罪行為人，是
    並不符合刑法第38條之1第1項前段「犯罪所得，屬於犯罪行
    為人者，沒收之」之規定，附此敘明。
五、而以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併
    執行之。
陸、不另為無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告謝志宏、謝鴻志基於販賣偽農藥之犯意
    聯絡，被告謝鴻志另以每包250元之價格，販售494包「放射
    線菌」予他人【即起訴書所載被告謝鴻志另以每包250元之
    價格，販售500包「放射線菌」予魏鴻明等人部分，扣除前
    開有罪部分認定之販售1包「放射線菌」與魏鴻明及販售共5
    包「放射線菌」與上開2位不詳農民以外之其餘494包部分】
    。因認被告謝志宏、謝鴻志所為係犯修正前農藥管理法第48
    條第1項之販賣偽農藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
    能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條
    第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161
    條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並
    指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負
    提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足
    為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法
    院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被
    告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例
    足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰
    權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有
    證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認
    定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而
    為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定
    」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪
    之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷
    存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使
    用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之
    傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，
    就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說
    明（最高法院著有100年度臺上字第2980號判決足供參照）
三、公訴意旨認被告謝志宏、謝鴻志上開涉犯（修正前）農藥管
    理法第48條第1項之販賣偽農藥罪嫌，無非係以被告謝鴻志
    之陳述、出貨單等資為論據。
四、訊據被告謝志宏、謝鴻志堅決否認有上開犯行，被告謝志宏
    辯稱：「放射線菌」，我除了賣給共同被告羅建宏上開60包
    外，沒有賣給其他人等語（見104簡上321卷二第41頁）；被
    告謝鴻志辯稱：500包是包含我和被告謝志宏自用部分及販
    賣給農民部分，自用的比較多等語（見104簡上321卷二第41
    、42頁）。經查：被告謝鴻志於103年3月26日在臺中市調查
    處詢問時固稱迄今約賣出5、600包「放射線菌」等語（見
    103偵28722卷一第22頁），然被告謝志宏於103年10月8日偵
    查中稱：「〈謝鴻志稱他有賣5、600包放射線菌，意見？〉
    我印象中沒有，是他記錯了吧。」等語（見103偵28722卷一
    第84頁）；於本院審理時則陳稱：「放射線菌」，我除了賣
    給共同被告羅建宏上開60包外，沒有賣給其他人等語（見
    104簡上321卷二第41頁）。而被告謝鴻志於本院審理時陳稱
    ：「放射線菌」，我係於102年3月18日販賣1包給魏鴻明，
    於102年3月18日前後陸續販售共5包與上開2位不詳農民，之
    前於臺中市調查處詢問時說5、600包是包含我和被告謝志宏
    自用部分及販賣給農民部分，自用的比較多等語（見104簡
    上321卷二第41、42、57、58頁），復有販賣與魏鴻明之「
    放射線菌」銷貨單影本（見102他4246卷第88、89頁）記載
    「品名放射菌、數量1、金額450」在卷可參。則起訴書所載
    販賣500包「放射線菌」予魏鴻明等人部分，除前開有罪部
    分認定之販售1包「放射線菌」與魏鴻明及販售共5包「放射
    線菌」與上開2位不詳農民外，其餘494包部分，除被告謝鴻
    志前後不一之自白外，並無其他任何證據足資佐證，是尚不
    足以認定被告謝志宏、謝鴻志有販賣該494包之「放射線菌
    」偽農藥。
五、基上所述，檢察官提出之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達
    於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度
    ，本院無從形成被告謝志宏、謝鴻志有此部分有罪之確信。
    此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告謝志宏、
    謝鴻志有檢察官所指此部分之犯行。原審予以論罪科刑，自
    有未洽，自應由本院合議庭將原判決撤銷，改依通常程序自
    為第一審判決，惟檢察官認此部分與前開販賣偽農藥罪部分
    為集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
柒、不另為免訴部分【被告謝志宏自96年間起至98年10月29日止
    ，販賣偽農藥之犯行】：
一、公訴意旨略以：被告謝志宏（被告謝志宏98年10月30日以後
    之犯行，詳如前述）與被告謝鴻志為兄弟，在臺中市○○區
    ○○街○○巷00○0號合夥經營被告百世強公司，並由被告
    謝鴻志擔任該公司負責人，以販售肥料為業。渠等均明知未
    經核准擅自製造、加工、輸入之農藥屬偽農藥，依法不得販
    賣，先由被告謝志宏以供研發使用之名義，於96年間起至
    103年1月8日止，以每包125元之價格，向前「宏寶國際企業
    公司」技術顧問許富翔販入鋁箔袋裝之不知名菌種，再由被
    告謝志宏、謝鴻志貼上標籤將之取名為「放射線菌」，並標
    示「放射線菌」之主要效能為抵抗病原真菌及病原線蟲，能
    防治真菌性疫病，促進作物生長及根部發育，而將「放射線
    菌」之用途定於防除農林作物或其產物之有害生物者及用於
    調節農林作物生長或影響其生理作用者之成品農藥，又因「
    放射線菌」並未經主管機關行政院農業委員會核准製造，故
    屬未經核准製造之偽農藥。被告謝志宏、謝鴻志再基於販賣
    偽農藥之犯意聯絡，於96年3月27日及98年6月6日，由謝志
    宏以每包280元之價格，各販賣20包偽農藥「放射線菌」予
    同案被告羅建宏經營之「東新農藥行」。因認被告謝志宏所
    為係犯修正前農藥管理法第48條第1項之販賣偽農藥罪嫌等
    語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
    302條第1款定有明文。復按法律上一罪之案件，無論其為實
    質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加
    重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連
    犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一
    個，自不能分割為數個訴訟客體。而單一案件之一部犯罪事
    實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事
    實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判
    決（最高法院97年度臺非字第211號、98年度臺非字第30號
    判決參照）。
三、經查，被告謝志宏自96年間起至98年10月29日止，販賣偽農
    藥之犯行，為彰化地院100年度簡字第115號判決被告謝志宏
    犯農藥管理法第47條第1項之加工、分裝偽農藥罪確定之效
    力所及，業如前述，公訴檢察官於105年5月24日準備程序中
    亦稱認為係前揭案件判決效力所及（見104簡上321卷一第
    164頁）。則檢察官就被告謝志宏自96年間起至98年10月29
    日止所為具有實質上一罪關係之其他犯行再行起訴，按諸前
    揭說明，此部分原應為被告謝志宏免訴之諭知。原審予以論
    罪科刑，自有未洽，自應由本院合議庭將原判決撤銷，改依
    通常程序自為第一審判決，惟檢察官認此部分與被告謝志宏
    前開經本院判決有罪之部分，有具集合犯之包括一罪關係，
    爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條
、第451條之1第4項但書第2款前段、第3款、第369條第1項前段
、第364條、第299條第1項前段，農藥管理法（修正前）第48條
第1項前段、第49條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項
、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前
段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第1項，判
決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    7     月    12    日
                  刑事第四庭    審判長法  官  李雅俐
                                      法  官  時瑋辰
                                      法  官  黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
                                      書記官  蕭訓慧
中    華    民    國   106    年    7     月    12    日
附表一
┌──┬──────────────┬────┬──────┐
│編號│名稱                        │數量    │備註        │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   1│放射線菌                    │133包   │取1包送驗   │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   2│枯草桿菌                    │120包   │取1包送驗   │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   3│恰北北（500g）              │6包     │取1包送驗   │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   4│恰北北（400g）              │4包     │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   5│木黴菌（200g）              │492包   │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   6│木黴菌（1kg）               │36包    │取1包送驗   │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   7│攪拌機                      │2臺     │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   8│磅秤                        │2臺     │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   9│封口機                      │1臺     │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│  10│放射線菌進貨單              │3張     │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│  11│地球村生態有限公司應收帳款明│2張     │            │
│    │細表                        │        │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│  12│銷貨單                      │1張     │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│  13│放射線菌標籤                │19張    │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│  14│木黴菌標籤                  │14張    │            │
├──┴──────────────┴────┴──────┤
│扣案時持有人：謝鴻志                                      │
│扣押地點：臺中市○○區○○路○○巷000號及其附屬或連通之處 │
│所                                                        │
│卷頁出處：103偵28722卷二第13、14頁                        │
│責付保管切結書、責付保管目錄表：103偵28722卷二第15至16頁（│
│除送驗外，其餘均責付被告謝鴻志保管）                      │
└─────────────────────────────┘
附表二
┌──┬──────────────┬────┬──────┐
│編號│名稱                        │數量    │            │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│   1│放射線菌進貨資料            │1張     │            │
├──┴──────────────┴────┴──────┤
│扣案時持有人：羅建宏                                      │
│扣押地點：臺中市○○區○○街0街000號及其附屬或連通之處所  │
│卷頁出處：103偵28722卷二第4頁                             │
└─────────────────────────────┘
附表三
┌─────────────────────┬──────┐
│扣押物品目錄表                            │   備  考   │
├──┬──────────────┬───┼──────┤
│   1│安全天然植物抽出液（500cc） │76瓶  │全數責付保管│
├──┼──────────────┼───┼──────┤
│   2│安全天然植物抽出液（1000cc）│1瓶   │            │
├──┴──────────────┴───┴──────┤
│扣案時持有人：謝志宏                                    │
│扣押地點：臺中市石岡區豐勢路明山巷4之8號及其附屬、相連建│
│          築物                                          │
│卷頁出處：104簡上321卷一第108頁                         │
│責付保管切結書：臺中市調查處卷第69頁                    │
└────────────────────────────┘
附表四：卷名簡稱對照
┌───────────────────┬───────┐
│原卷名                                │簡稱          │
├───────────────────┼───────┤
│臺中地檢署103年度偵字第10102號卷      │103偵10102卷  │
├───────────────────┼───────┤
│臺中地檢署103年度偵字第28722號卷      │103偵28722卷  │
├───────────────────┼───────┤
│臺中地檢署104年度偵字第1851號卷       │104偵1851卷   │
├───────────────────┼───────┤
│臺中地檢署102年度他字第4246號卷       │102他4246卷   │
├───────────────────┼───────┤
│本院104年度易字第222卷                │104易222卷    │
├───────────────────┼───────┤
│法務部調查局臺中市調查處豪彬農業資材行│臺中市調查處卷│
│游家彬等涉嫌違反農藥管理法卷          │              │
├───────────────────┼───────┤
│臺中地檢署103年度他字第1254號卷       │103他1254卷   │
├───────────────────┼───────┤
│臺中地檢署103年度他字第3458號卷       │103他3458卷   │
├───────────────────┼───────┤
│臺中地檢署103年度偵字第16712號卷      │103偵16712卷  │
├───────────────────┼───────┤
│臺中地檢署103年度偵字第23179號卷      │103偵23179卷  │
├───────────────────┼───────┤
│本院104年度審訴字第519號卷            │104審訴519卷  │
├───────────────────┼───────┤
│法務部調查局嘉義縣調查站謝志宏、林建助│嘉義縣調查站卷│
│違反農藥管理法卷                      │              │
├───────────────────┼───────┤
│彰化地檢署99年度偵字第590號卷         │99偵590卷     │
├───────────────────┼───────┤
│彰化地院100年度簡字第115號卷          │100簡115卷    │
├───────────────────┼───────┤
│本院104年度簡上字第321號卷            │104簡上321卷  │
└───────────────────┴───────┘
附錄論罪科刑法條：
修正前農藥管理法第48條
有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金：
一、明知為偽農藥，以販賣或意圖販賣而陳列、儲藏。
二、將第24條第1項第2款所定專供加工輸出用之農藥或第3款所
    定專供輸出用之農藥於國內販賣或移作他用。
因過失犯前項之罪者，處拘役或科新臺幣15萬元以下罰金。
農藥管理法第49條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員
，因執行業務，犯第45條至前條之罪者，除依各該條規定處罰其
行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。