104年度易字第1217號｜刑事：妨害家庭｜裁判日期：105 年 05 月 31 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度易字第1217號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　林姿甫選任辯護人　林士淳律師楊永吉律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1259號），本院判決如下：主文乙○○無罪。理由一、本件公訴意旨略以：被告乙○○明知丙○○與告訴人丁○○係夫妻，丙○○為有配偶之人，竟基於相姦之接續犯意，自民國102年10月間某日起，開始與丙○○分別在臺中市○○ 區○○○街00號之「覓靜汽車旅館」、臺中市○○區○○○街000號之「水雲端商務旅館」、2人共同任職之群義房屋公司臺中市○○區○○○○○○○○○○○號0000-00號自小客車上、丙○○與告訴人位於臺中市○○區○○路0段000巷00號之住處主臥室等處，以1至2週1次之頻率在各該處所發生性關係，共約22至44次之間。嗣於103年9月2日，經丙○ ○向告訴人坦承與被告有發生性關係後，告訴人始悉上情。因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌云云。二、本件被告及辯護人雖辯稱：告訴人於提起本件告訴前已宥恕其配偶丙○○，依刑法第245條第2項之規定及告訴不可分之原則，告訴人不得對被告提起告訴，且被告於103年9月4日割腕自殺住院，告訴人與丙○○一起前往醫院探望被告時，告訴人曾牽著被告的手表示願意原諒不予追究之意，告訴人既為宥恕之表示，告訴權即已喪失等語，並提出告訴人與丙○○於103年9月8日、9月10日、9月11日、9月12日、9月21 日一同外出用餐作樂之臉書照片、留言，及告訴人前往醫院探望被告時之錄音譯文、於104年8-9月間產下第二胎等為證，認本件應為不受理判決。惟查：㈠、告訴人丁○○於本院證稱：「（問：妳既然知道對方就是一般人口中所謂的小三，那妳怎麼會去醫院對她好言相勸呢？）我的好言相勸是覺得說我剛失去親人，一個媽媽對女兒那樣子的感覺，那個分離是很難過的，我只有講這個，其他我就沒有了。」、「（問：妳只是意思說被告這樣子做的話，被告媽媽會很難過，還是怎麼樣等等的？）對，因為我覺得我剛失去媽媽了，然後真的很難過。」、「（問：妳在去看乙○○的期間，妳有沒有安慰乙○○說叫她安心，妳對於她跟丙○○的事情妳不會追究？）沒有。」、「（問：妳知道妳先生跟乙○○的事情之後，妳的心情是怎麼樣？）想要離開他。」、「（問：想要離開他這種念頭維繫了多久？）可是不知道要去哪裡。」、「（問：後來妳有無原諒妳先生丙○○？剛開始是想要離開他，這是一般女人的正常反應，後來妳有無原諒他？）算還在觀察。」、「（問：到現在還在觀察嗎？還是怎麼樣，還是觀察多久？已經原諒了？）不知道，還沒有到完全原諒他。」、「（問：妳既然還沒有完全原諒丙○○，當時妳在對乙○○提告的時候，為什麼沒有一併告妳先生呢？甚至後來檢察官還說因為有那個共同告訴的問題，妳還對妳先生撤告，這是代表什麼意思？）因為他是小孩子的爸爸。」、「（問：妳目前完全原諒他了嗎？）還沒有。」、「（問：提示本院卷第29頁，辯護人這邊有提了一些照片，就看到你們譬如第29頁的照片，就是丙○○可能在他FB上面有PO的，你們一起到大排檔喝酒，還有喝台灣金啤，一個是103年9月8日，一個是103年9月11日，還有到VIVO CLUB，還有跟○○○一起去喝酒，喝到小孩子都沒人顧了，還有一起去吃九州拉麵，一家很幸福的樣子，這是否代表妳已經原諒他了？）不是。」、「（問：可是我看你們一家看起來都很正常、和樂的樣子，說明一下妳的心情，因為最主要是辯護人他有講到這一點，我們也是要做一個釐清？）去VIVO CLUB喝酒有兩個部分，一開始是9月11日，那個部分是說我很傷心難過，我說我想要喝酒，朋友打來就說為了要讓我心情好一點，帶我出去透透氣、喝喝酒，另外那一個部分是因為生日已經到了，那找那一天朋友有空，那個都是有朋友在的。」、「（問：所以妳的意思是說當時去做那一些消費，也不是代表說妳已經原諒丙○○的一個表現，妳的意思是這樣子嗎？）消費是跟朋友，一開始我也是拒絕朋友，說沒有心情我不太想出去，朋友也是好意，也是想要讓我出去透透氣，吃飯是一定會出去吃飯。」等語（參本院卷第 159頁背面-162頁）。㈡、證人丙○○於本院證稱：「（問：你寫這一份自白書，你跟你太太坦承你跟乙○○的事情之後，你有無求取你太太的原諒？）有。」、「（問：你太太怎麼說？）當然一開始是很不諒解跟掙扎，畢竟目前我們還是居住在一起，我們原先就有一個小孩子，透過平常的相處，多一點關心，釋出自己的悔意去爭取她的原諒。」、「（問：她最後有無原諒你？）有。」、「（問：她什麼時候原諒你？她是怎麼樣的表示，你怎麼知道她有原諒你？）其實沒有特別直接說的很清楚，就是透過一些平常日常的互動，原本是拒絕，一開始的時候都比較反感，生活是避不見面，因為透過帶小孩需要兩個人幫忙，或者是家人不在就示好，時間拖久了，一段時間後自然而然就會像以前的感覺，互動就比較正常，比較有親密的行為。」、「（問：提示本院卷第29頁，辯護人這邊有提出你臉書的照片，有103年9月8日的照片，還有9月11日，這些都是你跟你太太一起去那邊消費，然後你寫的是不是？）是我的臉書沒有錯。」、「（問：所以你說你太太剛開始是不太諒解，為何還會跟你去做這些消費？）一開始我說她不諒解，那個打卡當然是有她，當然還有我的朋友，包括以前認識的朋友都是同一群的好朋友，朋友的邀約帶她一起去，請朋友幫忙講，因為我朋友後來也知道事情，他們也來一起幫忙說服我太太，讓她比較釋懷一點，透過出去外面一些夜生活、酒精下去，跟她聊、大家講話，希望可以講開一點，不要造成疙瘩，透過朋友這樣子幫忙，大家也不希望我們因為一些事情，看著我們兩個人這樣過來，兩個人在一起這麼多年了，很可惜，朋友幫我們講了不少話，只是說那個打卡上面沒有打好朋友，但是朋友是有出場的，有朋友可以證明。」、「（問：你說你太太後來有原諒你，就是有發生比較親密的關係，你就認為說你太太已經對你有諒解了，這個時間點大概是什麼時候？）其實陸陸續續，沒有一個具體的當面說我原諒你，但就是陸陸續續拖了一、兩個月，甚至慢慢地從平常的互動關係中，建立起比較像之前的這樣子，像沒有發生過事情的狀況，目前為止，像今天要來之前，只要想到這件事情，還是會對我口氣沒那麼好，為了示好，當然只能尊重，陸陸續續地，她到現在只要想到，電視上有類似相關的事情，她就會開始講一些比較酸的話語，雖然行為互動上面有比以前好，只要不要再特別遇到這件事情，但是到目前為止可能還是有一些地方不諒解。」、「（問：你第二個小孩是什麼時候生的？）9月1日。」、「（問：104年9月1日？）對，大概在103年12月受孕。」、「（問：你有聽到你太太跟乙○○講這件事情請她安心，她就不會追究了，有沒有聽到你太太有講這些話？）沒有。」等語（參本院卷第148-149頁、150頁背面、154頁）。㈢、綜告訴人夫妻之前揭證詞可知，告訴人於103年11月14日提起本件告訴前，尚未原諒丙○○，其所以未對丙○○提出告訴及之後基於共犯告訴不可分之規定而撤回對丙○○之告訴，係念在他是小孩的父親，而其與丙○○一起外出用餐玩樂，是應友人之邀，為讓自己心情好一點，才出去透透氣，其第二個孩子是104年9月1日出生，大概是103年12月受孕，且其到醫院探視被告時，並未對被告表示不會追究，丙○○也未聽到告訴人有這樣說。此核諸①丙○○之臉書照片及留言，均係丙○○所製作，自無法據此推斷告訴人內心的想法，②告訴人到醫院探視被告之錄音譯文中，並無告訴人對被告表示不追究此事之內容（參偵卷第52-64頁），又告訴人於偵訊中陳稱其所以要錄音，是因為對方有很多人且口氣不好，為了要保護自己才這樣做等語（參偵卷第49頁），另辯護人辯護稱：告訴人當天會坐輪椅去看小三（即被告），乃不合常情，其應係怕事證不足，重點是要錄音等語（參本院卷第176頁），茲告訴人既是為了保護自己或蒐證而錄音，則其於與被告交談中，應不可能言及對自己不利之事（即向被告表示不追究此事），是以錄音譯文中沒有該段話，應係告訴人確實沒有說該話，③一般懷孕40週，共280天，而104年1月至8月共243天，告訴人第二個小孩既是104年9月1日出生，則可推其受孕時間應在103年11月底至12月間，亦即在告訴人103年11月14日提起本件告訴之後等情。足見並無證據證明告訴人於提起本件告訴前，即已宥恕丙○○，甚至宥恕被告。是以本件自非能諭知不受理判決，合先敘明。三、本件公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以①告訴人丁○○之指訴，②證人丙○○之證述，③丙○○所書立之自白書，④被告與丙○○親密及口交之照片，⑤被告出席告訴人與丙○○結婚典禮之照片，⑥告訴人去醫院探望被告時錄音之譯文，⑦中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（內載被告左手腕多處表淺撕裂傷，於103年9月4日23時35分入院急診）等為其主要論據。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號判例）。五、訊據被告乙○○，固坦承與丙○○有男女朋友關係，並曾於丙○○家中之臥室內，幫丙○○口交等事實，惟堅詞否認有與丙○○為陰莖插入陰道內之姦淫行為，辯稱：伊於102年7月間雖有參加告訴人與丙○○之結婚喜宴，但丙○○跟伊說他們並未辦理結婚登記，告訴人也曾跟伊說孩子都生了，不知道丙○○有沒有要娶她，故伊以為他們尚無婚姻效力，又因丙○○一直沒有處理好與告訴人的事，致伊認為與丙○○為陰莖插入陰道之性交太噁心，乃一直未答應丙○○此部分之要求，兩人還因此而吵架，之後丙○○說他會處理好告訴人，屆時伊若願意給他再給（即為陰莖插入陰道內之性交）等語。六、經查：㈠、被告於102年7月有參加告訴人與丙○○之結婚喜宴乙情，已據被告坦承在卷，並有被告在喜宴中與新人即告訴人夫妻合影之照片在卷可稽（參偵卷第44-45頁），又告訴人先於101年7月26日與丙○○辦理結婚登記部分，有告訴人之戶籍謄本在卷可考（參他卷第7頁）。而一般人舉行婚宴，即是以公開儀式向親友昭告渠等結婚之事實，與宴者亦都舉杯祝福，罕有懷疑渠等並未結婚之情形，被告應無例外，且證人丙○○於本院證稱：「（問：你是不是有跟被告講過說，你跟你太太雖然有舉行結婚儀式，但你們兩個人根本沒有辦理結婚登記？）沒有講過這件事情，我們是先登記之後才辦整個婚禮的流程。」、「（問：你有沒有跟被告講過你們是先辦理結婚登記之後才舉辦婚禮儀式？）這件事有講過，因為我們訂婚到結婚是隔一年，所以我們對外都會說我們是補請客。」等語（參本院卷第151頁），是被告謂其認為告訴人與丙○○尚無婚姻效力，應係臨訟卸責之詞。再被告雖提出其發給丙○○的LINE內容「那時雅廷（應為雅婷）都說：她不知道你有沒有要娶她，孩子都生了」（參本院卷第95頁），證明告訴人曾對其說過孩子都生了，不知道丙○○有沒有要娶她等語。惟①告訴人於本院證稱：「（問：妳在跟乙○○見面的時候，妳有無跟她抱怨過說『孩子都生了，他不知道有沒有要娶我』，妳有無跟她講過這些話？）沒有。」、「（問：還是說有用類似的言詞來表示這樣的一個意思？）沒有講過那種話。」等語（參本院卷第162頁背面），②被告提出之LINE內容，該句「那時雅廷都說：她不知道你有沒有要娶她，孩子都生了」，係被告自己向丙○○說的，丙○○對此並無任何回應。是被告此部分所述，僅係自己片面之詞，且與當事人所述有異，復與一般女性既已舉辦過結婚喜宴昭告親友，應無再向他人陳述丈夫是否要娶她之常情不符，自屬不可採。㈡、被告雖明知丙○○係有配偶之人，並與丙○○有親密之肢體接觸，及幫丙○○口交之行為，惟此尚不足以證明被告有符合刑法第239條後段之相姦行為，理由如下： ⒈按刑法第239條所稱通姦，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；所稱相姦，係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為，88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239條與修正之刑法第 240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，而同章第239條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，是以「口交」行為尚不構成刑法第239條前段、後段之罪（參臺灣高等法院暨所屬法院 91年法律座談會刑事類提案第7號審查意見及研討結果）。 ⒉查本件公訴人雖依據丙○○之證述、所寫之自白書、提出其與被告親密及口交之照片，認被告涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌。惟： ⑴丙○○為當事人之一，對於其與被告究有無姦淫行為，固知之甚詳，然其證述是否可採，仍應考其立場、動機，及有無其他證據足資補強。而①告訴人於本院證稱：「（問：這件事情就是一剛開始妳先生跟妳自白以後，妳才知道丙○○有出軌的事情，不是妳去發現的，為何在妳沒有發現他，他願意主動向妳自白，妳知道原因嗎？這件事情其實不是妳發現的，是他主動跟妳講說他有出軌的事，因為一般是老公是被抓到，我不知道，大部分老婆抓姦，可是這件事是因為他跟妳講才有這件事情，為何在妳沒有發現的時候，他願意主動向妳坦白所有事情，妳知不知道原因？）不知道原因。我唯獨有發現是有一天脖子有類似種草莓的東西，我問他，他說那不是，然後我覺得我也沒有要問下去。」、「（問：可是丙○○後來就把全部事情跟妳講？）那是因為我睡覺期間，他有跟人家吵架，吵很久、吵很大聲，我醒了，然後問他說發生什麼事情。」、「（問：丙○○才跟妳講那個事？）對，他是說他等下有事情要跟我講。」、「（問：我的意思是說，因為丙○○可以避免不讓妳知道，甚至他吵架也不用在電話吵，為何妳都沒有發現的情況之下，他為何願意向妳全部坦白，不然妳是不會發現的？）我不會發現。」、「（問：丙○○為何願意向妳坦白？）我不知道。」等語（參本院卷第163頁背面-164頁）。②丙○○所寫之自白書，除記載其與被告之名字外，並記載渠二人之身分證字號，內容除記載二人「多次發生性行為」外，並記載「違背風俗民情之事宜」等字，另獨立1段記載「林女（即被告）也知悉本人與妻子丁○○已完成夫妻之事實，並且熟悉本人與妻子丁○○已育有1子」等字（參他卷第8頁）。其描述用詞顯係用以對被告提告所刻意書寫，此亦經告訴人於本院證稱：「（問：這份自白書是丙○○主動要寫的，還是妳要求他的？）是他自己寫的。」、「（問：他寫這一份自白書的意思是怎麼樣，是說要拿這一份自白書將來要告乙○○是嗎？還是怎麼樣？）這一份自白書是要來做為刑事跟民事用的。」等語（參本院卷第160頁筆錄）。③告訴人於本院陳稱：我有授權我先生（即丙○○）代為出面跟對方談和解等語（參本院卷第145頁背面），證人丙○○於本院亦證稱：「（問：之前辯護人這邊提狀說，在跟你們講和解的事情都是你在處理的是不是？）對。」、「（問：你有沒有說要將這個民事判決賣給債權公司？）我沒有，這個有提到我的想法，但是都還沒有作為，目前對方他們有想要談和解，所以我們什麼事情都還沒有做，之前有提到，因為他們口氣很直白的直接跟我說他們死也不會還錢給我，別想拿到錢這樣，這種話語當然我們聽到就是這樣子，目前都還沒有作為，因為判決都還沒有結束。」等語（參本院卷第151頁）。足見本件係告訴人尚不知悉丙○○與被告之交往關係前，丙○○即主動告知告訴人，且寫立該分自白書是為了告訴人向被告提起民、刑訴訟用，之後雙方磋談和解事宜，告訴人方也都由丙○○代表處理，此與常情均有不合，不禁令人懷疑丙○○之立場與告訴人同一，且動機可議，進而影響其證述之憑信性。 ⑵證人丙○○於自白書中記載：於102年10月間某日起開始與被告交往，從交往開始10月至今年（103年）8月，每月都有進出旅館等字，惟其於偵訊中證稱：「（問：你第一次與乙○○發生性關係是在何時？）大概是在102年11月、12月，就是一起後一個月後，地點是在上石國小那邊的某公寓內，是公司管理的房子內，時間是在晚上10點左右。」等語（參他卷第19頁背面-20頁）。足見其對於何時開始與被告為姦淫行為，自白書記載102年10月，偵訊證述102年11月、12月，前後不一致。 ⑶證人丙○○於自白書中記載發生關係地點大多在臺中市西屯區青海南街上有間覓靜汽車旅館，1至2週1次，其中也有二次去位於臺中市西屯區青海南街上水雲端商務旅館，也曾有二次在本人駕駛白色自小客車上等字，於偵訊中證稱：「（問：地點都是在哪裡？）都是在上班時間，地點都是在汽車旅館等。」等語（參他卷第20頁）。惟其於本院證稱：「（問：你在自白書裡面還有提到說，你們曾經有到水雲端商務旅館、覓靜汽車旅館，有到那邊去發生性交行為，這一些你有沒有什麼證據可以提供？）當時沒有留發票，所以目前是提不出具體的證據。」、「（問：你在自白書裡面還提到說，你跟被告有在你任職的臺中市西屯區群義公司中科店，還有在你的車號0000-00號自小客車裡面有發生性行為，在這些地方發生性行為，你有留下什麼證據可以提出來嗎？）具體證據沒有，中科店那個之前的證據裡面應該有錄影，影片也是口交片段。」等語（參本院卷第149頁背面-150頁）。足見丙○○除了可以提出被告幫其口交之照片為證外，並無法提出任何其與被告到旅館或其他地方姦淫之證據。 ⑷觀諸被告幫丙○○口交之照片，被告均係穿戴整齊，並非裸身赤體，且是自拍照片，證人丙○○另提出其與被告接吻、擁抱等多張自拍親密照片（參他卷第11-14頁），雙方也都是穿戴整齊，此參諸被告常自拍照片貼在臉書上（參偵卷第19、23、24、26、28、30頁）。足見被告與丙○○均喜歡自拍，包括男女親密行為都要自拍，且於親吻、擁抱、口交過程中均穿戴整齊，看不出有進一步之姦淫行為。而口交既然可以自拍，若渠二人確有次數多達22至44次之姦淫行為，豈會完全沒有自拍資料，此核諸被告提出經丙○○確認係其所發（參本院卷第173頁背面）之LINE內容「如果妳會覺得跟我發生關係很噁心，我講真的…不要勉強」、「我可不碰妳，直到那天」（參本卷第179頁），可信被告陳稱因丙○○ 一直沒有處理好與告訴人的事，致其認為與丙○○為陰莖插入陰道內之性交太噁心，乃一直未答應丙○○此部分之要求，兩人還因此而吵架，之後丙○○說他會處理好告訴人，屆時其若願意給他再給（即為陰莖插入陰道內之性交）等語，尚非完全無據。 ⑸告訴人於偵查中提出被告發給丙○○之簡訊，內容「謝謝你帥甫，謝謝你曾經愛我，還記得上石國小旁邊的一坪17萬公寓嗎？還記得我的咖紅嗎？還記得惡魔雞排嗎？還記得傻瓜麵嗎？還記得單元一的空地嗎？還記得你家廚房嗎？還記得中港店2樓嗎？還記得嘉義的海產嗎？還記得我們通關密語，方便說話嗎？師父」（參偵卷第10頁），以證明丙○○證述與被告姦淫之事為真。惟被告於本院供稱：「（問：提示偵卷第10頁，這些簡訊是妳傳給他的？其中還問他，你還記得你家廚房嗎，他家廚房有何特別？）因為他在那裡炒了一盤炒飯給我吃，是他第一次親手炒炒飯給我吃，那時候是中午，我很感動。」、「（問：其他也是嗎？）中港店2樓是因為我們在中港店上班，2樓沒有冷氣，他拿了一臺電風扇給我吹。」等語（參本院卷第52頁），證人丙○○於本院證稱：「（問：妳太太曾經有提出，這應該是你交給你太太的資料，有提出被告曾經有傳給你的手機簡訊照片，這上面有寫到『還記得惡魔雞排嗎』，這個惡魔雞排是什麼意思？）就是之前有帶她去買逢甲的惡魔雞排。」、「（問：『還記得傻瓜麵嗎』，這個傻瓜麵是什麼意思？）也是常跟被告在一起的時候常去吃的。」、「（問：還有『還記得我的咖紅嗎』，咖紅是什麼？）之前都會喝的飲料，因為每天都會買飲料喝，咖紅是咖啡紅茶。」、「（問：還有『還記得單元一的空地嗎』那又是什麼？）單元一的空地就是之前有開車停在那邊，在車上會發生性行為的地方。」、「（問：還有你家的廚房，那裡有什麼特別的？）就是有發生一些比較親密的行為。」、「（問：但不是性行為，就是有比較親密的行為？）廚房那一次好像也有性行為。」、「（問：可是你說廚房的那一次跟最後在你們夫妻主臥室的那一次有一樣嗎？）一樣，同一天。」、「（問：去你家廚房那一次跟你所說的在你家主臥室跟你發生性行為那一次有一樣嗎？有同一天嗎？）是不是同一天有一點沒有印象，因為事隔有一點久。」、「（問：像『中港店2樓』那是什麼意思？）也是那邊有發生性行為，口交影片都有。」、「（問：『還有嘉義的海產』？）有帶她去那邊吃海產。」等語（參本院卷第152頁背面-153頁）。此核諸被告常在其臉書上貼其享用美食之照片（參偵卷第16、17、21、22、31頁）。足見被告應該很嗜美食，對於與丙○○一起享用之美食更是難忘，其以上簡訊僅能證明其與丙○○交往期間曾一起享用某些美食，及共同經歷一些事情外，並無法直接證明其與丙○○確有在某處發生姦淫之行為。又丙○○在自白書上記載「林女要求在本人房間留有她的味道，本人便利用妻子返娘家處理岳母過世事情之空檔，並將帶回家發生性行為」等字，亦即其與被告係在其住處房間內發生性行為（起訴書亦記載是主臥室），在偵訊中也從未提及其與被告在其住處之廚房發生性行為，則其前開證述在廚房中也有發生性行為，自有疑義。再被告自承有在丙○○住處臥室內為口交行為，丙○○亦證述其有在該臥室與被告發生姦淫行為，則被告該通簡訊果真係在提醒丙○○渠等性行為之回憶，為何不寫「還記得你家主臥室嗎？」，卻寫「還記得你家廚房嗎？」。本院因認該通簡訊並無法據為被告有與丙○○為姦淫行為之不利認定。 ⑹被告明知丙○○係有配偶之人，卻仍與之交往，並發生親密接觸及口交行為，而對告訴人造成傷害，固應予譴責。惟依前開說明，口交行為尚不構成刑法第239條後段之相姦罪。又刑法第10條第5項雖規定「以性器進入他人之性器或口腔（即口交），均稱性交」，亦即口交與陰莖插入陰道之法律意義相同。然於一般女性而言，未發生陰莖插入陰道之行為，會認為自己還是完壁，處女之身，沒有喪失貞節的感覺，是以女性與男性發生口交之親密行為，並不代表一定願意發生陰莖插入陰道之行為。是以本件自非能以被告曾幫丙○○口交，即遽斷其與丙○○也必有姦淫之行為。七、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有刑法第239條後段相姦罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之前開犯行，依前揭判例意旨及法條規定，即應為有利於被告之認定，並為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 31 日刑事第五庭法官李秋娟以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。書記官蕭榮峰中華民國 105 年 5 月 31 日

臺灣臺中地方法院104年度易字第1217號

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