臺灣臺中地方法院104年度智易字第56號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 25 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度智易字第56號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　賴鉅水
被　　　告　京滬國際實業有限公司
代　表　人　黃盈嘉
上二人共同
選任辯護人　施廷勳　律師
被　　　告　陳香伶
上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第26278 號），本院判決如下：
主 文
賴鉅水共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
京滬國際實業有限公司法人，其受僱人與其他從業人員因執行業務犯著作權法第九十一條第一項之罪，科罰金新臺幣壹拾萬元。陳香伶共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、賴鉅水為京滬國際實業有限公司（址設臺中市○○區○○街000 號，下稱京滬公司）之實際負責人，陳香伶則為京滬公司之員工，負責行政部門文書工作及網站架設等事宜。緣京滬公司欲在大陸地區開設風尚人文咖啡館，遂委由紅點網路行銷工作室（下稱紅點工作室）製作「河南風尚人文餐飲管理股份有限公司之風尚人文咖啡館」網頁及連鎖加盟招商處下載PDF 檔之連結訊息。賴鉅水、陳香伶均明知如附表一所示之商標，為風尚人文咖啡有限公司（址設臺中市○○區○○○○街00號3 樓之2 ，下稱風尚人文公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊核准登記，在商標權利期間未經風尚人文公司之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似系爭商標圖案，且風尚人文公司網頁上如附表二所示之「風尚人文緣起」等語文著作及如附表三所示之餐點照片等攝影著作，為風尚人文公司享有之著作財產權。詎賴鉅水、陳香伶竟共同基於未得商標權人同意，為行銷目的，於同一服務，使用近似於註冊商標及擅自以重製、公開傳輸之方式侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經風尚人文公司之同意或授權，推由陳香伶先於不詳時地，將風尚人文公司放置在上開網頁如附表二、三所示之語文、攝影著作下載、擷取而重製後，再於民國102 年12月4 日簽約日起，陸續將上開重製之PDF 檔、與風尚人文公司商標近似之「HUMANISTIC CAF'E FASHION」圖樣，提供予不知情之紅點工作室業務人員周以君，陳香伶復轉達賴鉅水之指示，要求不知情之紅點工作室人員應自行擷取風尚人文公司網站首頁上有柱子圖樣之「風尚人文」商標以使用之。嗣紅點工作室依約完成網頁設計後，遂於103 年1 月29日，依賴鉅水、陳香伶之指示將上開有「HUMANISTIC CAF'E FASHION」、「風尚人文」商標圖樣之網頁內容，上傳於京滬公司委託紅點工作室，前於103 年1 月23日向財團法人臺灣網路資料中心申設「www .fashioncoffee .com .tw 」網址之網頁上，而有致相關消費者混淆誤認之虞，並在該網頁之「更多咖啡館連鎖加盟細節請下載PDF 檔」之連結檔案，公然刊登如附表二、三所示之語文、攝影著作重製物，而公開展示、公開傳輸上開語文著作及攝影著作重製物，供不特定人上網瀏覽觀賞，以此種方式，侵害風尚人文公司之商標權及著作財產權。
二、案經風尚人文咖啡有限公司委由蔣文正律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人周以君、周以哲，及共同被告陳香伶以證人身分於檢察官偵查中所為之陳述，被告陳香伶、被告賴鉅水及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於本院均未主張排除上開證據資料之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第30頁反面、第257 頁反面至第259 頁），本院經審酌上開證據資料並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、附表一所示之商標，均係告訴人風尚人文公司向智財局申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於咖啡廳、餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶室、啤酒屋、酒吧等服務，現仍在商標專用期間內；而附表二、三所示之著作財產權，亦均為告訴人所有，分別係告訴人之職員黃惠汶、薛景都於受僱風尚人文公司期間職務上所製作；京滬公司確有於102 年12月4 日與紅點工作室簽訂網站製作合約書，內容包含網頁空間租賃及商業網址申請，費用合計原價新臺幣（下同）95,000元（未稅），優惠折扣價92,000元（含稅），紅點工作室之周以君（chou yi chun）亦有於103
年1 月23日以京滬公司為登記名義人，代為向財團法人臺灣網路資料中心申設網域名稱（Domain Name ）「fashioncoffee.com .tw 」；及告訴人並於103 年4 月3日 向民間公證人王永元請求公證內容：點選http：//www .fashioncoffee.com.tw / 網址，出現畫面一即如103 年度他字第3054號卷第35頁所示，點選畫面一之「繁體中文」出現畫面二即如同卷第36頁所示，再點選畫面二之「連鎖加盟」出現畫面三如同卷第37頁所示，再點選畫面三右下角之「更多咖啡館連鎖加盟細節請下載PDF 」，下載完後經列印之內容即如同卷第38至37頁所示等情，業據告訴人於103 年5 月2 日以刑事告訴狀陳述綦詳，並有中華民國商標註冊證：00000000、00000000號、著作權歸屬契約書、財團法人臺灣網路資料中心資料、103 年度中院民公元字第0141號公證書正本、比對資料等件附卷可稽（見103 年度他字第3054號卷第10至28頁、第33至69頁、第129 至131 頁），上開客觀事實核與事實相符，自堪信為真實。
二、被告賴鉅水部分：
㈠訊據被告賴鉅水固坦承確有委託紅點工作室製作網頁之事實；惟矢口否認有何違反著作權及商標權之犯行，辯稱：因為伊不懂電腦，所以才委託紅點工作室設計；當初請紅點工作室在公司內部設立一個供內部人員可以看稿討論之用的，所以伊沒有將起訴書所載著作放在網頁的犯意；「www.fashioncoffee.com.tw」網址不是伊要設立的，也不是京滬公司要設立的；伊只是請紅點工作室去抓臺灣風尚的照片去參考等語。
㈡經查：
⒈被告賴鉅水雖以前揭情詞置辯，然證人周以君於本院審理時具結證稱：「（請提示103 年度他字第3054號第129 頁的合約書，是否妳們公司與京滬公司所訂立的？【提示並告以要旨】）是。（是否知道京滬公司當時委託你們製作這個網站的用途為何？）要讓社會大眾可以看到，只要上網就可以看得到。（當時京滬公司有無告訴你，希望點閱的客戶群？）沒有指定。（當時製作網站的用途，是給哪裡的消費群看的？）賴鉅水，或者是陳香伶，其中一位跟我講，他們主要是要去中國大陸鄭州那邊開公司用的，因為大陸那邊的公司事務還沒有全部弄好，所以網頁先放在臺灣。（妳有無跟賴鉅水說，系爭網頁『www .fashioncoffee .com .tw 』網址上線後，連臺灣地區不特定人都可以點選瀏覽該網頁的內容？）我沒有跟賴鉅水講，但這是常識，上線後任何人點進去都可以看得到。（自紅點公司於102 年12月4 日與京滬公司簽約後，你與賴鉅水、陳香伶共同開會過幾次？）兩個人都同時在場有報價兩次，簽約一次，設計討論時一次；2014年4 月17日去幫陳香伶授課見過陳香伶一次。（102 年12月4 日陳香伶有無提供她的名片，上面有英文及中文圖樣，要求你將該圖樣放在系爭網頁上？【提示103 年度他字第3054號第156 頁】）102 年12月4 日那天陳香伶有給我她的名片，告訴我說網頁上的LOGO要用名片上的『HUMANISTIC CAF'E STYLE』、再加中文的『風尚人文』，陳香伶有跟我說怎麼改，我當場有說LOGO要傳給我，我們沒有幫他們做，京滬公司是請其他的廣告公司做的。（在上開會議中，賴鉅水或陳香伶有無指示你將起訴書附表一所示之文字著作，放在系爭『www .fashioncoffee .com .tw 』網頁上？）102 年12月4
日陳香伶有給我PDF 檔及POWERPOINT檔，我確定PDF 檔案裡面有包含103 年度他字第3054號卷第15頁所示『風尚的緣起』、第16頁『風尚的軌跡』、第17頁『風尚的理念』、第18頁『風尚人文咖啡館沿革』等文字著作，陳香伶把檔案交給我的目的，是要我把整個檔案放在網頁上，意思是把檔案上傳在網頁上。（在上開會議中，賴鉅水或陳香伶有無指示你將起訴書附表二所示之攝影著作，放在系爭『www .fashioncoffee .com .tw 』網頁上？）這也是在102 年12月4 日陳香伶交給我的，在PDF 檔裡面，放在網頁上，供不特定人可以上網瀏覽。（你有無向賴鉅水或陳香伶表示，使用這些文字著作及攝影著作，需要合法授權？）陳香伶給我的那一天，我有把檔案打開，有看到風尚人文的資料，我有問陳香伶PDF 檔裡面資料，是否屬於京滬公司的，確定可以使用嗎？陳香伶有明白告訴我，這是京滬公司的可以使用，賴鉅水有在場聽聞。（102 年12月23日你是否有與賴鉅水、陳香伶再次開會，會議中，賴鉅水有無提及使用風尚人文彰化店的照片，並稱會向風尚人文彰化店取得授權，該次會議中，所指的風尚人文彰化店的照片所指為何？）103 年度他字第3054號卷第150 頁最下面，左邊的照片是彰化店的照片，是我拍的。右邊有兩個人的照片，是圖庫公司的照片，卷所附的兩張照片，上面有『STYLE 』是後製把文字跟兩張照片結合。（103 年度他字第3054號卷第35頁所示圖片，左上角有『HUMANISTIC CAF'E FASHION』、『風尚人文咖啡館』，是妳後製完成的嗎？）上開英文及中文字樣，確實是我後製將圖庫的圖片結合在一起的，是陳香伶在102 年12月底左右在電話中說，賴董要請我們把風尚人文咖啡館那一根柱子放到照片上，那一根柱子是臺灣風尚人文咖啡館網頁上的，是陳香伶要我去網路上抓下來的，當時我有要求陳香伶提供，陳香伶說他們沒有檔案，請我上網去抓，我抓下來後，就將兩張照片結合在一起。『HUMANISTIC CAF'E FASHION』是安智聖廣告公司給我的，陳香伶要我跟安智聖要的。抓那風尚人文咖啡館根柱子的時候，我有特別跟陳香伶講說，要確定那個柱子你們可以使用才能放，陳香伶說，賴董有跟他講說，那個柱子的照片是他們可以使用。（紅點公司與京滬公司所簽訂的網站製作合約，是否包含在臺灣網域的聲請？）是，包含聲請。（提示本院卷第100 頁反面，對於賴鉅水稱，這個網址不是他要設立的，也不是京滬公司要設立的，有何意見？【提示並告以要旨】）陳香伶有告訴我網址的英文名稱要用哪幾個字，所以是京滬公司要設立的，我忘了是哪一天討論的，但是陳香伶有跟我講說他們要換網址，所以最後定稿就是『www.fashioncoffee .com .tw』。（向網域公司聲請網址，是否要付費，聲請人名義為何？）要付費，聲請人名義是京滬公司，付費的費用是包含在京滬公司給紅點的報酬。（網頁設計完成，是何時？）2014年1 月29日正式上線。（設計完成後，有無請京滬公司、賴鉅水、陳香伶上網瀏覽網頁內容？）上線前有請陳香伶確認沒問題才正式上線，所以陳香伶有看過網頁內容，我不確定賴鉅水有無看過網頁內容，因為後來我都是跟陳香伶聯絡。（在整個承攬網頁製作的合約過程中，直接與賴鉅水聯絡的情形有？）102 年12月4 日簽約時，賴鉅水有在場。102 年12月23日賴鉅水跟陳香伶都在，有討論設計的風格，還有講那一張彰化店的照片，要取得彰化店的授權。另外還有與賴鉅水見面過兩次，但賴鉅水沒有參與討論，是我與陳香伶討論。（在陳香伶與妳開會的現場，是否就會有賴鉅水參與討論？）賴鉅水有在場，是在同一個空間，但是有參與討論的就如我剛才所述，有兩次。（網域的聲請是否陳香伶與賴鉅水同時在場，是賴鉅水請妳向網域公司申請？）我忘記時間，但第一次討論網域名稱的時候，是陳香伶跟賴鉅水都在，第二次要改網域名稱的時候，是陳香伶用LINE通知我。（彰化風尚人文的柱子，那張照片是何人提供的？）彰化風尚人文的柱子，是我從網路上抓下來的，我忘記是用電話，還是用LINE聯絡，是陳香伶說賴鉅水要用那個柱子的照片，所以我才後製的。（名片上中文、英文的LOGO，是否是我告訴你要放在網頁上？）是。（103 年度他字第3054號第35頁所示，確認使用該圖片作為京滬公司所申請之網頁使用，曾否討論過，取得商標權人授權之問題？）102 年12月4 日簽約那天，我有跟陳香伶要過LOGO的電子檔，當時陳香伶是先拿他的名片給我看，她說要名片上的LOGO，我有問這個LOGO是不是你們公司所有的，陳香伶說是，並且會請安智聖公司提供電子檔給我。我每一次跟京滬公司要不同的東西，都會問是否是貴公司的，意思是可以合法使用，例如LOGO、柱子、起訴書附表二的照片、附表一的文字檔、PDF 檔，我都會再跟陳香伶確認一次，陳香伶都會說資料是我們的，LOGO是我們的，加上名片上也印有「風尚人文」的LOGO，因此，我會覺得他們就是臺灣風尚公司，當時我也不知道有所謂大陸的風尚人文公司，我會一直問，是因為職業習慣使然，需要使用合法取得或授權的文件。最後採用的LOGO，就是周以君卷第259 頁最下方的圖面。（向財團法人臺灣網路資料中心，申請使用.com .tw網址，是何人做的決定？）網域有三個，如報價單上所示，印象中我是問陳香伶，三個網域要使用哪一個，賴鉅水確實有跟我講他想網頁以後要放在中國，我跟賴鉅水說，如果要申請.com .cn，要提供給我在中國大陸申請的公司行號，但是賴鉅水他們公司還沒有申請下來，我就再問賴鉅水，是否要改申請其他兩種，.com個人可以申請，.com .tw要在台灣有登記公司行號，我還有問陳香伶要用個人，還是公司名義，陳香伶回答說是用公司，而且還提供京滬公司設立登記的資料給我，所以我辦的就是.com .tw的網址。我印象中，應該是簽約那一天，我主要討論的對象是陳香伶，賴鉅水有在場，是事後由陳香伶提供給我的，但不是提供書面，因為我只需要知道公司抬頭、英文名稱、負責人、統編等基本資料，所以不需要原始文件，這樣就可以在網路上，用京滬公司的名義，向財團法人臺灣網路資料中心申請，我是在網路上用信用卡先代繳，因為我報價單上面已經有說要贈送他們一年，所以沒有向京滬公司請領此部分的款項，也沒有檢附相關的證明文件。（被告賴鉅水，是否向你表示，因為大陸公司尚未申請完成，先行製作在內部可供瀏覽相關網頁製作進度的網路功能？）如果只是內部人員要看，不需要委外委託紅點公司製作。」等語（本院卷第192 頁反面至第197 頁、第228 頁反面至第230 ）。佐以，被告等所持用之名片，左上角所使用之英文字及咖啡杯冒煙之圖樣，與附表一編號一所示之商標文字及圖樣，完全一致，左下角並有「風尚人文」咖啡館之中文字樣，亦與附表一編號二之商標相同，此有被告賴鉅水、陳香伶之名片在卷為憑（見103 年度他字第3054號卷第156 頁），倘被告賴鉅水並無剽竊他人商標之意，或有意使他人誤認臺灣風尚人文咖啡館就是京滬公司所開設，又何至於使用如此足以使人混淆之名片？此適足以證明，在與京滬公司之簽約、履約過程中，紅點工作室之相關人員包括證人周以君確有可能因被告賴鉅水、陳香伶之告知，而誤認如附表一所示之商標即為京滬公司所有；何況，被告陳香伶確有下載、擷取如附表二、三所示風尚人文公司所有之著作，並製作成PDF 檔交付予證人周以君乙節，亦據被告陳香伶供承在卷（見本院卷第134 頁反面），可見，客觀上確實存在足以使人相信系爭商標與著作財產權乃京滬公司所有之情狀，證人周以君所述自非無稽。尚且，依紅點工作室先於102 年8 月26日之報價，總價為168,800 元，後於102 年12月3 日之報價，總價則改為
95,800元，另可自由選配網頁空間＋維護費用（台灣主機，單價4,500 元）、商業網址（單價1,000 元）等項目，嗣於翌日即102 年12月4 日，紅點工作室原本提出之報價為95,000元（未稅），含102 年12月3 日所訂之項目，即實質上業已減價800 元，另贈送網頁空間＋維護費用1 年（臺灣主機，價值4,500 元）及贈送商業網址1 年（價值1,000 元）等原本屬於業主自由選配之項目，迨正式簽約時，在報價單上所載內容與項目完全相同之前提下，又再降價為92,000元（含稅）等情，均有紅點工作室歷次客製網頁設計－訂購單、網站製作合約書附卷可佐（見周以君卷第10、12、13、15頁、103 年度他字第3054號卷第129
至131 頁）；顯見，京滬公司與紅點工作室簽訂網頁製作契約之過程，迭經網頁各產品項目之討論、議價，而於定稿後，猶有去尾數、贈送本為自由選配的項目（網頁空間＋維護費用及商業網址各1 年），復有將總金額自95,000元降為92,000元，甚至將未稅改為含稅，實際上減價達7,750 元（95000 ×5%＋3000＝7750）之討價換價之情，被
告賴鉅水身為實際負責人對此如何能謂一無所悉？連800
元之尾數都進行議價，如何會不知紅點工作室所贈送自由選配項目之內容？倘京滬公司沒有申設「www.fashioncoffee .com .tw」之意，周以君又何須自作主張代為申請？額外致令紅點工作室負擔不必要之支出，而蒙受損失？益見證人周以君所述，堪以採信。
⒉再者，證人即共同被告陳香伶於本院審理時具結證稱：「（關於京滬公司委託紅點公司設計本案訟爭網頁的委託案中，妳負責處理哪一方面的事務？）在2013年11月11日左右，賴鉅水請我將風尚人文的中英文商標，以及給股東看稿的PDF 檔準備好，他預備請網路設計公司來設計，我到公司後，他介紹紅點網路公司與我認識，合約內容由紅點提供給賴鉅水看過，我們當場討論過，之後，賴鉅水請我與紅點網路公司作對接口，因為我對網路也不熟悉，所以賴鉅水有告知，只要將紅點網路公司想要交給他看的圖片及文字，賴鉅水有說，在小組在開會討論後，再回覆給紅點網路公司。這當中，也會以LINE的方式，以及郵件的方式做傳送【紅點公司郵寄信件時，同時會給我跟賴鉅水，但是賴鉅水的筆電是舊式的，比較不能開啟圖片，所以由我轉交圖片及文字】。（按照上次周以君在審理庭所述，妳在102 年12月4 日交付起訴書附表一文字檔案，附表二照片檔案給她，這些檔案何來？）2013年12月3 日，紅點網路公司跟賴鉅水有簽了一個設計報價合約書，當時在京滬公司賴鉅水請我把之前製作的給股東看稿的PDF 檔交給紅點公司，請她回去參考設計，至於這個PDF 檔是在7 月到11月前，賴鉅水請我先參考臺灣風尚人文公司的網頁，截取一些圖片作成PDF 檔給他看過之後，再提給已經入股的股東參考，讓他們知道未來公司打算在中國重新請人設計網頁、商標、餐點供人瀏覽，至於何時做完，我不記得。PDF 檔除了參考臺灣風尚人文之外，還有參考星期五餐廳，還有楊家香肉品店的圖片。（妳將上開文字跟圖片檔案交付給周以君時，有無指示周以君這些檔案的用途，以及日後網頁內容跟這些檔案有無關連等等？）2013年7 月起到2014年3 月，我是不支薪的，是以專案經理人幫忙協助，所以當初在賴鉅水請紅點來製作網頁時，我只負責我製做過的PDF 檔轉交給紅點公司，至於網頁架構、設計內容，是由賴鉅水與紅點公司洽談【當初有補充，這是要在中國上架的網頁，圖片是等到中國風尚人文咖啡館之後，會有自己的網頁上架，目前是請紅點公司先作粗略網頁設計，讓臺灣股東能夠看到】。（請提示103 年度他字第
3054號第35頁左側的柱子圖樣，有無指示周以君截取這樣的圖樣，放在系爭網頁內？）沒有，當初在做網頁設計圖稿的時候，我只負責把周以君傳送的檔案給賴鉅水看，這當中這個柱子的圖案，周以君有到京滬公司來說明，當初紅點公司有跟我要賴鉅水想要的這個感覺的原始圖檔，我告訴周以君我沒有，賴鉅水有請他上網去參考，請他重新設計。（103 年度他字第3054號第35頁的柱子圖樣，也是紅點公司以電子郵件寄送給你及賴鉅水的？）是。（柱子圖樣，有無經過小組討論後，同意紅點放在網頁上？）我不記得有無經過小組討論，應該說是紅點寄給我的文字及圖樣，我都會寄給賴鉅水，賴鉅水會跟小組成員討論。（紅點公司使用這個柱子的圖片檔，是何人要求的？）當時是賴鉅水、我、周以君，還有何人在場我忘記了，賴鉅水有提到希望像臺灣風尚首頁的感覺，包括臺灣風尚首頁的柱子、花，當初我提供給紅點的PDF 檔，臺灣風尚的柱子在右手邊，之後紅點做出來的圖片檔，柱子是在左手邊，不知道賴鉅水與紅點溝通的內容，以103 年度他字第3054號第35頁所示，畫面中間往右開始，有兩個人在餐桌上喝咖啡的情形，是紅點公司建議，這樣才有咖啡廳的感覺。（周以君卷第135 頁的圖片檔，是否你提供給紅點的？【提示並告以要旨】）這個是賴鉅水請我一併轉給紅點公司的，它是一本手冊，我是給紅點整本冊子。（提示周以君卷第129 頁反面，該份訂購單上，商業網址有三個欄位
.com .com .tw .com .cn，你是否清楚？【提示並告以要旨】）我不清楚。（該商業網址最後選用『www .fashioncoffee .com .tw 』，是誰決定的？）賴鉅水。（為何京滬公司最後是選擇.com .tw，而不是.com或.com .cn？）因為網域申請我不懂，經過來回很多次的討論，最後的決定我也不知道，我只有代轉給賴鉅水知悉。（提示周以君卷第19頁，該張圖面是否就是最後京滬公司於103 年1 月29日在『www .fashioncoffee .com .tw 』網址所顯示、所使用之圖片？【提示並告以要旨】？）是的。（決定使用這個圖片是誰？）賴鉅水。（自京滬公司與紅點公司簽約委託設計網頁，及代為申請網址的過程中，紅點公司有無提出使用『風尚人文』等字樣，需要得到臺灣風尚的同意？）沒有，周以君只有提到她去拍彰化店的照片，需要請賴鉅水，去得到臺灣風尚彰化店的同意，後續我就不清楚了。（周以君是否知道，你們跟臺灣風尚是不同公司？）我不知道。（如果妳們跟臺灣風尚是同一家公司，為何還要取得臺灣風尚彰化店的同意？）我不知道。（既然如此，為何在會議中沒有人告知周以君，妳們跟臺灣風尚是不同的公司？）會議裡面都沒有提到。（周以君卷第56頁，內容：中國風尚人文咖啡館，此品牌源起北京，來自臺灣……，這些文稿是何人製作的？【提示並告以要旨】）是我製作的。（大陸風尚何時源起北京，來自臺灣？）這是賴鉅水告訴我，我打完字，再給賴鉅水看稿，定稿。（妳打來自臺灣，不會覺得怪怪的嗎？）他叫我這樣打，我只是照賴鉅水的口述，因為我對臺灣風尚及中國風尚，我不是很理解，也不清楚，我並不清楚這兩家公司的關係。（妳到底知不知道，使用到臺灣風尚的商標，需要臺灣風尚的授權？）我在教育界二十年，我不知道使用別人的商標需要得到別人的授權，我只是聽命於賴鉅水，有沒有取得授權是賴鉅水的事，我只是幫他打字。（103 年度他字第3054號第35頁所示，確認使用該圖片作為京滬公司所申請之網頁使用，曾否討論過，取得商標權人授權之問題？）我與周以君第一次見面，我所使用的名片是京滬公司印給我的制式名片，只是做交換而已，沒有像周以君所提到的說，這是公司的名片，這只是做聯繫而已，而且我也剛接觸京滬公司，對這家公司也不了解，並沒有強調名片上的圖案是京滬公司的LOGO，周以君說請我向安智聖索取LOGO電子檔，確有此事。在2014年1 月23日安智聖有傳送LOGO給周以君。在12月4 日簽約後，我提供給周以君我所製作的PDF 檔，去參考設計網頁，當初賴鉅水有拿出一張中國註冊商標的風尚人文的證書給周以君看，照我做的PDF
檔的感覺去設計，未來要在中國網路供人瀏覽。我提供給周以君資料時，並沒有告知他，這是京滬公司所有的，或京滬公司合法取得授權可供使用的資料，因為賴鉅水在現場，自己有跟周以君解釋為何要製作這個網頁，我只是負責把文件交給紅點。我給周以君的資料，確實是我上網抓下來，並且製作成PDF 檔，是賴鉅水看過後，叫我交給周以君的。周以君都沒有問我，資料是不是京滬公司的，也沒有問我，是不是京滬公司可以合法使用。（向財團法人臺灣網路資料中心，申請使用. com .tw 網址，是何人做的決定？）周以君說到公司在大陸還沒有申請完成，是正確的，但是賴鉅水有提供京滬公司的營利登記證給周以君，不是我把公司登記的資料給周以君的，所以也不是我決定要申請.com .tw的網址的。」等語（見本院卷第222 至第229 頁反面）。顯見，證人即共同被告陳香伶固為京滬公司與紅點工作室聯絡之窗口，然提供何種資料、文件或圖樣供紅點工作室設計網頁之用，乃至於與紅點工作室討論、採用何種網頁架構、設計內容及申設網址等，均是由被告賴鉅水決策，此觀於證人陳香伶雖自102 年7 月受雇於京滬公司，當時並未支薪，一直到103 年3 月才開始支領每個月3 萬元，其薪資之計算方式有按件計酬，也有按月計酬，按月計酬的部分，不含勞健保部分約每月3 萬元，本件應該是在按件計酬部分，但京滬公司還沒支付，而且當時也沒有約定按件計酬的金額多少，僅在103 年1 月有領取一個5 萬元紅包等情，業據被告陳香伶供承在卷（見本院卷第261 頁反面），益證，以證人陳香伶在京滬公司中負責本件網頁設計案之角色，僅係處於輔助、聯繫之地位甚明。
⒊綜上所述，告訴人所提出經公證人公證之網頁內容，自係由被告賴鉅水指示被告陳香伶，及要求紅點工作室所製作者，被告賴鉅水所辯均係臨訟卸責之詞，要無可採。
三、被告陳香伶部分：
㈠訊據被告陳香伶固坦承確有自臺灣風尚的網頁，將起訴書附表一、二所示之資料擷取下來做成PDF 檔，以及將印有如附表一編號一所示商標圖樣之名片，一併交給周以君等情；惟矢口否認有何違反著作權及商標權之犯行，辯稱：是伊、周以君及賴鉅水三個人開會，當時賴鉅水希望周以君為「中國風尚人文咖啡館」設一個網頁，是可以讓股東內部點閱，所以才請紅點來設計，起訴書附表一編號1 、2 、3 、4 的文字著作，是賴鉅水請我先參考臺灣風尚的網站，先上網進去抓一份臺灣風尚張貼在網站的資料，讓賴鉅水過目，該份資料是用PDF 檔，並沒有做文字的更改，這份資料同時給賴鉅水及周以君過目，再由賴鉅水與周以君溝通網頁的設計、理念，後來的文字是由賴鉅水交代重新打字，再加入賴鉅水的理念，說要與臺灣風尚有所區隔，這是要給股東看稿，未來要在中國河南鄭州開立像臺灣風尚人文的店，希望股東加入，同時提報書面企劃案給大陸鄭州相關人士參閱；「www .
fashioncoffee .com .tw」網址的申請是由賴鉅水委託周以君申請掛網，伊只有給她fashioncoffee 的名字，如何聲請如何收費，都是周以君報價給賴鉅水，伊沒有參與，事後申請完由周以君傳送一封信請伊轉給賴鉅水，告知已經申請完畢有這個網站，該封信伊有轉給賴鉅水，也有在口頭上當面告知賴鉅水這個網址的帳號密碼，因為周以君未來希望公司自己可以執行後台管理，網站就開始設計內容張貼；網頁架設好是由周以君先自己設計好一個模擬的網頁讓伊們點閱，這裡面有包括風尚的圖片、影音、文字及餐點照片，希望伊們先點進去看檔，當初公司請他製作還沒有提供自己的圖片，因為中國風尚人文咖啡館還沒有成立，還沒有自己的圖片及資料，LOGO柱子，是賴鉅水與周以君當面溝通，希望能夠做像這樣一個柱子，請周以君重新設計，未來可以在中國使用；又第160 頁的照片，是紅點自己去拍的，紅點有拿來給伊們看，紅點有跟賴鉅水說要取得風尚彰化店的同意才能使用，上開部分，周以君所提出來的內容，有很多部分，是周以君直接跟賴鉅水接洽，我在旁邊，但是我並沒有聽到他們談的內容等語。
㈡經查：被告陳香伶確有下載、擷取風尚人文公司所有之如附表二、三所示之著作，嗣並製作成PDF 檔，交予證人周以君以供製作京滬公司網頁內容乙節，業據被告陳香伶供承無訛（見本院卷第134 頁反面），核與證人周以君證述之情節相符，自堪信為真實；是被告陳香伶既係在所謂台灣風尚即風尚人文公司之網頁上下載上開著作，焉有不知該網頁所屬之風尚人文公司並非伊所服務之京滬公司即大陸風尚？倘若其確信二者為同一公司，該網頁既已有如此豐富之網頁內容，又何須委託紅點工作室重新製作一新的網頁？如確有參考舊有資料之必要，只需將舊資料調出即可，何須由伊費心自網路上下載，並製作成PDF 檔？被告陳香伶徒以僅係受被告賴鉅水之指示辦理，自無解於該當重製罪之構成要件。其次，被告陳香伶既明知大陸風尚與臺灣風尚，是截然不同之兩家公司，而京滬公司所委託紅點工作室設計之網頁內容，又要求需參考風尚人文公司之網頁，則對於風尚人文公司所擁有之商標，並非京滬公司自己之商標，又如何能諉為不知？被告陳香伶辯稱：伊在教育界二十年，不知道使用別人的商標需要得到別人的授權云云，實屬匿飾卸責之詞，委無足採。四、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，故除屬於著作權法第九條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係著作權法所保護之著作。所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院104 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件如附表二所示之語文著作、附表三所示之攝影著作，均為告訴人公司之員工依告訴人公司指示所製作，前者均具有自己獨立之思維、智巧、技匠，已達足以表現作者之個性或獨特性之程度，而具有創作性，屬於著作權法所規定之語文著作；後者則對主題之選擇、構圖、角度、光線速度等有所選擇、調整所拍攝，旨在使消費者產生想吃的慾望，達到刺激消費的效果，均為作者獨立創作以表現其內心創意之表達作品，具有原創性，屬於著作權法所規定之攝影著作，合先敘明。次按，法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷語文著作是否抄襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準分別考量，在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第3121、6499號判決意旨參照）。經比較京滬公司網頁之內容與告訴人如附表二、三之系爭著作，二者在文字之標題、內容及編排上，幾乎一致；在攝影之圖片上，亦大同小異，實質內容亦幾近相同，堪認二者構成實質相似，足認被告等未獲得告訴人同意或授權下，下載並使用系爭著作內容，構成重製系爭著作之犯行，堪予認定。
五、又商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：㈠將商標用於商品或其包裝容器。㈡持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。㈢將商標用於與提供服務有關之物品。㈣將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5
條定有明文。而所謂商標「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。本件被告等雖未在我國經營如附表一所示之咖啡廳、餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶室、啤酒屋、酒吧等服務，然按「加盟或連鎖加盟」名稱，若僅係表示事業體之經營方式，則可能存在於零售批發、餐廳等各行各業，並非屬單一之指定服務項目；例如餐廳、咖啡廳業者透過加盟或連鎖方式提供服務時，對消費者而言，只要以相同或近似商標經營同一餐廳、咖啡廳服務，皆可能認為係來自同一服務來源，而發生混淆。故「加盟或連鎖加盟」一般非屬於可指定使用之單一服務項目。又行為人未在我國實際經營實體店面，客觀上並未在臺灣地區提供前揭註冊商標指定之咖啡廳服務，僅在網路上針對大陸地區開放加盟之訊息而使用前揭註冊商標，是否符合商標法所欲規範之「使用」行為乙節，若行為人係以向我國登記.tw 之網址提供訊息，網頁所揭示之商標與註冊商標相同或近似，招募不特定人加盟所提供之服務，復與前開註冊商標指定使用之咖啡廳屬同一或類似，客觀上，若使我國相關消費者誤認係商標權人本身所提供「咖啡館」加盟或連鎖經營方式之資訊，或誤認提供加盟「咖啡館」之諮詢服務者與商標權人間具有從屬、贊助或授權關係而發生混淆誤認之可能，其使用行為應經商標權人之同意等情，業據智財局105 年1 月27日（105 ）智商20550 字第10580043760 號函闡釋明確（見本院卷第212 至213 頁）。準此以觀，經比較附表一所示之商標與京滬公司網頁所使用之圖樣，京滬公司網頁左上角所使用之英文字中「HUMANISTICCAF'E 」及咖啡杯冒煙之圖樣，與附表一編號一所示之商標文字及圖樣，完全一致，餘英文字「FASHION 」之F 係使用小寫，字體大型化，將「f 」曲線型塑與「S 」相仿，即外觀上該文字之擺放位置、造型與告訴人之「STYLE 」極為近似；網頁之左下角復有直書之「風尚人文」咖啡館之中文字樣，亦與附表一編號二之商標就文字之筆法、結構上相同，僅係直書與橫書之差異，堪認與告訴人系爭商標圖樣亦構成近似。是以，被告等未經商標權人即告訴人之同意或授權，以行銷為目的，使用近似於告訴人商標之圖樣及文字，用以招募不特定人加盟，足以使相關消費者對其所表彰之服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦即系爭商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯有侵害告訴人商標權之故意，自不待言。
六、此外，復有臺灣臺中地方法院檢察署勘驗筆錄、周以淵、周以君提出之光碟內容列印資料、經濟部商業司商業登記資料查詢附卷可稽（見103 年度偵字第26278 號第38至42頁、第45至68頁、周以淵卷、周以君卷）。從而，本案事證明確，被告等上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告賴鉅水、陳香伶所為，各係犯商標法第95條第3 款之於同一服務上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪、著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪；其非法公開傳輸之低度行為為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2894號判決意旨參照）。被告京滬國際實業有限公司因其受雇人即被告陳香伶，與實際負責人即被告賴鉅水執行業務，而犯著作權法第91條第1 項之罪，應依著作權法第101 條第1 項之規定，科以上開規定之罰金刑。又被告賴鉅水、陳香伶分別自102 年12月4 日交付重製著作之PDF 檔、103 年1 月29日啟用「www .fashioncoffee .com .tw 」上之商標圖樣起，迄103 年6 月16日關掉網頁止，基於同一營利目的，而於密切接近時地，違反著作權及商標權之犯行，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，各僅論以一罪。又被告等利用不知情之紅點工作室人員，侵害風尚人文公司之著作權及商標權，為間接正犯；被告等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告2 人係犯著作權法第91條第1 項非法重製罪與同法第92條非法公開傳輸罪，兩者係一行為觸犯數罪名應構成想像競合犯，而應從一重以著作權法第91條第1 項處斷。然所謂同一行為，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照），著作權法之非法重製行為與非法公開傳輸行為，並非同一行為，自不得以想像競合犯相繩（智慧財產法院104 年度刑智上易字第27號、第90號、第100 號判決足資參照）；又起訴書認被告等違反著作權及商標權，亦係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，公訴意旨均容有誤會。
二、爰審酌被告等為圖私利使用近似他人商標標示於同一服務上，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，侵害告訴人之商標權，及擅自重製告訴人所享有著作財產權之語文、攝影著作，造成告訴人於商業競爭上之損失，使告訴人受有一定程度損失，且被告等迄今未與告訴人達成和解，犯後猶未能坦承犯行勇於面對過錯，難認有何悔悟之意，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告等素行堪認良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，並非大奸大惡之徒，被告陳香伶僅係受雇於京滬公司，聽從被告賴鉅水之指示，犯罪之情節較為輕微，及被告京滬國際實業有限公司因其受雇人、實際負責人執行業務，而為上開犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告賴鉅水、陳香伶部分，定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第101 條第1 項，商標法第95條第3 款，刑法第11條前段、第28條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日刑事第八庭 法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳念慈
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日附錄論罪科刑法條：
商標法第95條：
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
著作權法第91條：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
著作權法第101條：
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。