臺灣臺中地方法院104年度訴字第1201號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1201號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

王子齊

選任辯護人

劉豐綸律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第21225 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王子齊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

㈠於民國104 年2 月5 日前3 日內某時，在其斯時位於臺中市○○區○○路0 段000 號12樓之1 居所內，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予唐鎮平，並向唐鎮平收取新臺幣（下同）500 元，而販賣第二級毒品。

㈡又於同年月26日前4 日內某時，在其上開居所內，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予唐鎮平，並當場向唐鎮平收取500 元，而販賣第二級毒品。

㈢再於同年3 月8 日某時，在上開居所，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予唐鎮平，及當場向唐鎮平收取500 元，而販賣第二級毒品。

二、嗣唐鎮平因分別於同年2 月5 日下午3 時45分許、2 月26日下午3 時40分許、3 月12日下午4 時30分許，至臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採集尿液送驗，均呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，經唐鎮平供述而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：訊據被告王子齊（下稱被告）與其辯護人對於本案之證據，均同意有證據能力並得做為判斷之依據（見本院卷第62頁反面），且查：

一、被告自白與不利陳述之證據能力：按刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101 年度台上字第473 號判決意旨足資參照。被告就其於警詢、偵訊、本院準備程序、審理中之自白或不利陳述（見警卷第3 頁反面至第4 頁、第7 頁；他卷第42頁正反面；本院卷第62頁、第111 頁反面至第112 頁），均未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、卷附鑑定報告之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心104 年2 月25日R00-0000-000號、104年3 月26日R00-0000-000號、104 年3 月19日R00-0000-000號尿液檢驗報告（分別均含臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，見警卷第31頁至第32頁反面；本院卷第15至16頁），分別均係證人唐鎮平因受保護管束，於上開時間前往臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採集尿液後，依送鑑之標準作業流程，將證人唐鎮平之尿液送請上開鑑定單位檢驗其內是否含有毒品或毒品之代謝成分，由該鑑定單位出具之檢驗報告，揆諸前揭說明，係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

三、其他被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用被告以外之人於於審判外之供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

貳、實體認定部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中供認不諱（見警卷第3 頁反面至第4 頁、第7 頁；他卷第42頁正反面；本院卷第62頁、第111 頁反面至第112 頁），並有證人唐鎮平證述可佐（見警卷第16頁反面至第18頁、第28頁反面至第29頁；他卷第23頁反面至第24頁），而證人唐鎮平於上開時間採集尿液送驗，結果均呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有卷附正修科技大學超微量研究科技中心104 年2 月25日R00-0000-000號、104 年3 月26日R00-0000-000號、104 年3 月19日R00-0000-000號尿液檢驗報告及各次臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表可佐（見警卷第31頁至第32頁反面；本院卷第15至16頁），足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。又被告於本院準備程序時自承：唐鎮平給伊的錢並沒跟其所取得施用毒品數量準確計算等語（見本院卷第62頁），且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取價差或量差以牟利無疑，足徵被告各次價售第二級毒品甲基安非他命予證人唐鎮平，均有從中賺取量差以牟利之意圖。綜上所述，被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予論科。

參、論罪科刑：

一、查毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日，經總統以華總一義字第10400013411 號令修正公布，而於同年2 月6日生效施行，惟此次修正僅提高第3 、4 項「製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於第2 項「製造、運輸、販賣第二級毒品罪」之構成要件、法律效果均未有修正，是被告所為犯罪事實欄一㈠販賣第二級毒品犯行，並無法律修正之情形，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可，先予敘明。

二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。而被告各次販賣毒品前之持有第二級毒品行為，固分別該當持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有上開毒品後進而販賣，其持有之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開各次所犯販賣第二級毒品罪，雖販賣對象均為同一人，然均有相當時間之間隔，應予分論併罰。

三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度中簡字第2064號判決處有期徒刑3 月確定，其後於104 年1 月30日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於上開有期徒刑執行完畢後，再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另被告就其本案犯行，均於偵查及審理中自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均予以減輕其刑。而被告上開所犯各罪，均同有累犯加重、偵查及審理中自白減輕之事由，爰依刑法第71條第1 項規定先加後減。

四、被告雖始終供稱其販賣毒品之來源為李威志，而案外人李威志確實因販賣第二級毒品予被告，遭追訴並判處罪刑確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第9305號等起訴書、臺灣高等法院臺中分院104 年度上訴字第1581號判決、案外人李威志之臺灣高等法院全國前案簡列表等在卷可參（見本院卷第24至25、39至49、68至70頁），惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，而案外人李威志遭追訴、審判販賣第二級毒品予被告之時間分別為104 年3 月27日（1 次）、104 年3 月31日（2 次），惟本案被告販賣第二級毒品予證人唐鎮平之時間，均在案外人李威志遭查獲並追訴、審判之前開各次販賣第二級毒品之前，且案外人李威志並無其他販賣第二級毒品予被告之犯罪事實遭查獲或追訴、審判，從而，難認案外人李威志遭查獲之販賣第二級毒品犯行與被告本案犯行有何因果關係，故本案尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。又被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，被告於本案構成累犯，復得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，而衡諸被告所為各次販賣毒品情節，已與依上開規定加重、減輕後之刑度相稱，尚無情輕法重而有再依刑法第59條規定酌量減輕之必要，均附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止持有、販賣之違禁物，卻仍為前述販賣毒品行為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取。兼衡被告就其所犯，始終坦承犯行，且積極提供其毒品之來源以供查緝，犯後態度甚佳，又其所犯販賣第二級毒品罪之金額非鉅，暨其高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見警卷第3 頁）、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。再本院審酌：被告本案所犯販賣第二級毒品罪之時間，與其另販賣毒品經本院104 年度訴字第626 號等審理之案件之犯罪時間重疊（見本院卷第71頁至第101 頁反面），顯係同一時期之犯罪，而該案係經本院於104 年12月10日宣判，另本案係因證人唐鎮平經採集尿液呈現陽性反應，由證人唐鎮平供出其各次施用毒品之來源，因而再查獲被告本案犯行，再觀諸本案卷證，原由臺中市政府警察局霧峰分局以104 年8 月24日中市警霧分偵字第1040031795號案件移送書，移送予臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，而由臺灣臺中地方法院檢察署於104 年9月2 日以104 年度偵字第21225 號案件偵查；另於證人唐鎮平涉嫌違反毒品危害防制條例案件之104 年度他字第1764號等案件偵查後，再經檢察官於同年10月16日簽請就被告所涉本案販賣毒品犯行之事證影印附於104 年度偵字第21225 號卷內而不另分偵案，本案及至104 年11月19日日由檢察官製作起訴書原本向本院提起公訴，而於同年12月10日卷證移送至本院，則就上開過程觀之，本案原非不得以被告係「一人犯數罪」為由，向本院追加起訴，由本院併同上開104 年度訴字第626 號等案件合併審判，始得於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，以維護被告之權益，僅因本院104 年度訴字第626 號等案件係經對於被告所持用行動電話實施通訊監察後於104 年3 月31日發動搜索查獲，而本案則係因證人唐鎮平另因採集尿液檢出毒品陽性反應後供出來源查獲，而先後移送、調查，以致同一時期所為之數罪行為遭檢察官依職權分次起訴，分別宣告數罪刑，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，審酌被告於短期間內所為販賣毒品犯行之整體犯罪非難評價、各行為彼此間之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對此部分犯罪行為處罰之期待，並參酌實現刑罰公平性，裁量時應遵守之比例原則、公平正義原則等內部性界限等立法意旨（臺灣高等法院臺中分院103 年度抗字第598 號裁定意旨參照），就被告本案所犯各罪定其應執行之刑如主文所示。

肆、沒收部分：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（臺灣高等法院105 年度上訴字第1029號判決意旨參照）。

二、被告所犯販賣第二級毒品罪各次所取得之500 元，雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，仍應分別依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於其所犯各該罪刑併宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

三、另依被告於本院審理時供稱：本案都是唐鎮平來找伊，沒有事先聯絡，見面就問伊有沒有毒品等語（見本院卷第112 頁），核與證人唐鎮平證稱：伊都是直接去找王子齊拿毒品等語（見他卷第24頁）相符，此外，依本案卷證均無積極事證足認被告為本案犯行前，有與證人唐鎮平先就交易毒品事宜以何種方式進行聯繫，從而，本案並無供被告犯罪所用之物應予宣告沒收或追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。