臺灣臺中地方法院104年度訴字第274號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第274號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林采慧

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第13678 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係列管之第三級毒品及第三級管制藥品，白色結晶愷他命非屬依藥事法規定核准製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1 款所定未經許可擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國101 年12月3 日14時47分許，以所有門號0000000000號行動電話與未成年少女黃○○（86年8 月生，真實姓名年籍詳卷）持用之門號0000000000號聯絡後，於同日14時47分至15時許間之某時，在臺中市大里區中興路1 段與仁化路交岔路口附近，將數量不詳之愷他命1 包無償轉讓予黃○○（尚無證據證明轉讓之愷他命數量達淨重20公克）。黃○○隨即搭乘劉祐維駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車離去，而於同日18時許，由黃○○將前揭愷他命置於其所有之K 盤後，劉祐維、黃○○與同車友人劉旻翰各自拿取愷他命後捲入香菸內施用。嗣經警於同日23時10分許，在臺中市北區華美街與北平三街交岔路口攔檢後查獲，並徵得劉祐維、黃○○與劉旻翰同意於同日23時50分許、同年月4 日0 時25分許、0 時13分許分別採尿送驗，該送驗之尿液，檢驗結果均呈愷他命陽性反應，因而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面被告乙○○對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第26頁反面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。又同法第158 條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。若法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等未經具結之陳述筆錄，若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上屬於傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。本件證人黃○○、劉旻翰於103 年1 月8 日本院102 年度訴字第2131號（下稱另案）違反藥事法案件審理時向法官經具結而為證述，及證人劉祐維於同日另案審理時以被告身分所為陳述（見另案卷第26至40頁），依法均具證據能力，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件被告對本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、得心證之理由

一、訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其持用，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊於101 年12月3 日與友人甲○○一起在家裡，並沒有到臺中市大里區中興路1 段與仁化路交岔路口附近，亦無轉讓愷他命予黃○○云云。經查：

（一）被告確有於前揭時、地無償轉讓愷他命1 包予黃○○之事實，業據證人黃○○於本院另案審理時具結證稱：伊於101 年12月3 日與劉祐維、劉旻翰都有在劉祐維車上施用愷他命，愷他命是持用門號0000000000號行動電話的被告拿給伊的，當時劉祐維要伊去拿愷他命，伊想到可以向被告拿愷他命，遂使用門號0000000000號行動電話與被告聯絡，要被告到大里橋附近，伊自己1 人下車去找被告拿愷他命，被告拿給伊1 小包愷他命，但沒有向伊收錢，應該是因為伊和被告比較親近之故，拿到愷他命之後，後來在老虎城附近各自將愷他命摻入香菸後施用等語（見另案卷第33至38頁）；於偵查中亦具結證稱：伊於101 年12月3 日在劉祐維車上施用的愷他命，是被告提供的，被告沒有向伊收錢，當時約在大里橋附近的十字路口，其中一條路是仁化路等語（見他字卷第9 頁反面）。核與證人劉旻翰於另案審理時具結證稱：伊於101 年12月3 日有在劉祐維的車上將愷他命捲到香菸內點燃施用，黃○○與劉祐維也有施用愷他命，愷他命是黃○○拿來的，當時黃○○有下車去找伊朋友，回到車上就有愷他命，應該只有1 包，黃○○是否用購買的伊不知道，黃○○沒有向伊收錢等語（見另案卷第28至32頁反面）及另案被告劉祐維於另案審理時陳稱：101 年12月3 日查獲當天伊人在大里，要載劉旻翰回家，後來再去臺中市霧峰區四德路載黃○○，黃○○上車後問伊有沒有愷他命，伊說沒有，黃○○就在車上聯絡「阿姐」，伊不認識「阿姐」，黃○○和對方約在臺中市大里區中興路，之後黃○○就下車等，上車後就有1 包愷他命等語（見另案卷第32頁反面、第40頁）大致相符，且被告持用之門號0000000000號行動電話與證人黃○○持用之門號0000000000號行動電話於101 年12月3 日14時47分許確有通話紀錄，有亞太行動資料查詢結果在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】102 年度偵字第6904號卷第51、66頁）。且黃○○、劉祐維、劉旻翰在警局經其同意採尿送驗之結果，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/M S氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，均呈愷他命之代謝物陽性反應等情，有臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年12月28日出具之濫用藥物檢驗報告各3 份附卷可佐（見警卷第38至41、43頁），按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，可見證人黃○○、劉旻翰及劉祐維上開證述及供述與事實相符。再者，黃○○施用愷他命，係屬少年虞犯事件，並無供出上手而得減輕其刑之餘地，其自無為獲減輕其刑而供出被告為毒品來源之必要，且被告亦自承與黃○○並無怨隙等語（見本院卷第39頁反面），復無任何證據足資證明黃○○有誣陷被告之必要或可能，堪認其前揭證述內容為真正。

（二）被告雖以前詞置辯，且證人甲○○於本院具結證稱：伊約於100 年間認識被告，101 年12月事發當時，伊住在臺中市霧峰區四德路119 巷，忘記是8 號或9 號，被告住在對面，因伊要幫小孩買午餐，就拜託被告幫忙顧小孩，順便幫被告買午餐後一起吃，一邊吃一邊聊天，吃到大概15、16時許，當時被告工作一陣一陣的，會幫伊顧小孩，因為那陣子幾乎每天都會一起吃飯，所以伊才會記得當時發生的事情等語（見本院卷第35至36頁反面），惟查被告所持用門號0000000000號行動電話於101 年12月3 日14時47分許與證人黃○○通話時，被告所在位置之基地台為臺中市○里區○○路000 巷0 號至20號8 樓頂，距離證人甲○○證稱與被告吃飯地點臺中市霧峰區四德路相距有數公里之遙，且被告當時受僱於璽洋科技股份有限公司（下稱璽洋公司），除據該公司負責人莊明澍於偵查中具結證述明確外（見他字卷第24頁正反面），並有被告101 年12月打卡資料、工作申請書等件附卷可參（見他字卷第26至28頁），是證人甲○○前揭證述之內容是否屬實，已有可疑。參以被告於偵查中原供稱：伊當日和黃○○的通話內容是約見面及聊天，當時伊人在工廠工作，上班時間不能外出，不可能與黃○○見面等語（見他字卷第10頁）；經檢察官提示被告璽洋公司打卡資料後，被告遂改稱：伊當日與黃○○聯絡後就請假，下午與黃○○有見面，但黃○○只有問伊一個女性朋友的電話，該朋友綽號伊忘記了，並未交付愷他命予黃○○等語（見他字卷第38頁正反面）；嗣再改稱：伊當天有和被告見面，但是約在臺中市霧峰區四德路，並未交付愷他命予黃○○等語（見臺中地檢署103 年度偵字第13678 號卷第7 頁正反面）；於本院準備程序時則供稱：伊於101 年12月3 日上午與黃○○有見面，下午沒有等語（見本院卷第13頁），而依被告前揭璽洋公司打卡資料所示，其於101 年12月3 日8 時4 分至12時確有到該公司上班，則被告於本院準備程序時稱當日上午有與黃○○見面云云，顯非可採，又被告於偵查中經檢察官提示前開打卡資料後，於偵查中就其當日與黃○○通過電話後雙方有見面一事前後陳述一致，反與證人甲○○上開證詞明顯不符，益證證人甲○○於本院審理時所為證述係一時迴護被告之語，難以採信。

二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之法律適用

一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。本案被告轉讓予黃○○施用之愷他命1 包，係經黃○○、劉旻翰、劉祐維摻入香菸內點燃施用，業據證人黃○○、劉旻翰、劉祐維等人證述或陳述明確，顯非注射針劑，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又愷他命同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，是被告轉讓愷他命之行為，同為合於藥事法第83條第1 項轉讓偽藥、毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之處罰規定，二者應屬法條競合，依重法優於輕法之法理，自應比較從重罪加以處斷。因被告為81年4 月17日生，案發時為成年人，受轉讓之黃○○為86年8 月生，案發時係未成年人，依毒品危害防制條例第9 條規定，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪者，應依該條項之罪加重其刑至二分之一（此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成立另一獨立之罪，核屬刑法分則之加重）。且本件被告所轉讓之愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院所頒定之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第3 款所規定之淨重20公克以上，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之情形，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6 項之罪。又讓與毒品、偽藥者與受讓毒品、偽藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品、偽藥者，實非故意對受讓者犯罪，故成年人轉讓毒品、偽藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上字第1162號判決同此見解），則藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（法定刑為3 年以下有期徒刑）依同條例第9 條之特別規定加重後（加重後法定刑為4年6 月以下有期徒刑）之法定本刑為重，比較結果，則被告轉讓愷他命予黃○○之行為，應依藥事法第83條第1 項之規定處斷。又藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5 項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決同此看法）。公訴意旨認被告持有愷他命之行為應為轉讓之高度行為吸收乙節，容有誤會。另刑法於94年2 月2 日修正公布之第55條有關想像競合犯之規定，仿採德國刑法第52條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰（最高法院104年度台上字第380 號判決看法相同），併此敘明。

二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟未慮及證人黃○○於受讓時尚未成年，仍隨意轉讓愷他命供其施用，直接戕害其身心健康，間接危害社會治安，其所為均實值非難，且被告犯後否認犯行之犯後態度，兼衡被告自陳為高中畢業之智識程度，與已婚、育有1 歲4 個月大之子女1 名，父母健在但不須其扶養，家庭經濟來源由配偶工作支應之生活狀況（見本院卷第40頁）等情，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、被告用以聯繫轉讓偽藥愷他命予黃○○之門號0000000000號行動電話1 支，固為被告所申辦使用，惟既未扣案，且該門號已於102 年5 月16日遭電信公司強制停話，有上揭亞太行動資料查詢可憑，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。